◎彭源芳

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學說和法理的國際私法淵源問題

◎彭源芳

在學界，學者對于認定學說和法理是否能夠成為國際私法淵源的問題眾說紛紜，莫衷一是。筆者通過對法的淵源、國際私法的淵源的概念分析并且通過各國立法實踐、學者觀點對于學說和法理能否成為國際私法淵源做了大概的了解，最后從學說和法理自身的多樣性和低效性缺點上看，學說和法理并不能成為國際私法的淵源。

國際私法淵源的概念

法律淵源是指法的效力來源，包括法的創(chuàng)制方式和法律規(guī)范的外在表現形式。法律淵源的概念說明法律有它自己特定的制定機關、制定權限和制定方法，基于此法律才有它的效力，才能成為司法機關和執(zhí)法機關依法審理執(zhí)行案件的依據。同理，國際私法淵源則是指各種國際私法規(guī)范的創(chuàng)制及其表現形式。然而，國際私法的特殊性也使國際私法法律淵源與其他法律學科淵源有所不同，各國立法者和學者們對于國際私法調整范圍、調整對象等國際私法問題有著太多不同的認識，因此，他們對于國際私法的淵源是否應該包括學說或法理也是各持己見。韓德培教授認為：“從理論上講，學說只不過是學者們基于對立法和實踐對法律的概念、規(guī)則、和制度所做的闡釋或提出的觀點、理論、主張等，不具有法律規(guī)范的作用，一般不應該作為法律的淵源，但可以作為法官確定法律規(guī)則的輔助性資料?！惫P者贊同其觀點，學說和法理并不能作為國際私法的淵源，只能作為國際私法運用的輔助性的參考資料。

從各國立法上看學說或法理能否作為國際私法的淵源

世界上有兩百多個國家和地區(qū)，但卻只有極少數的國家和地區(qū)在本國的法律中規(guī)定學說或法理能夠作為國際私法的淵源。如《泰國沖突法》第三條規(guī)定：“只有在本法或者泰國其他法律中沒有條款規(guī)定如何處理有法律沖突的案件時，適用國際私法的一般原理。”我國臺灣地區(qū)現行的“涉外民事法律適用法”第30條規(guī)定：“涉外民事，本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定，其他法律無規(guī)定者，依法理?！碧﹪臀覈_灣的立法如此規(guī)定也是基于本國自身的歷史文化因素和實際情況。但是，把學說或法理作為國際私法的淵源并不具有普遍性，絕大多數國家包括我國都沒有規(guī)定學說或法理可以作為國際私法的淵源，因此，從各國在立法上看學說或法理并不能作為國際私法的淵源。

從各國學者上看學說或學理能否作為國際私法的淵源

一些法國學者認為學說是毫無約束力的觀點、思想或者理論是無法作為處理社會關系的依據，因此不能作為國際私法的淵源。如法國的亨利·萊維·布律爾認為：“在現代法國的法律中，它（指學說—引者注）具很特殊的性質。我們可以認為上文所處略研究過的其他各種淵源（指判例、習慣和法令—引者注）是法律的直接淵源，而法理最多只能算作一種間接淵源。法學家們在著作（理論或實踐論著、法令或者判例評論、有關某種規(guī)則的特殊研究）中表達的觀點，其本身不會具有任何的司法效力和任何強制力。只有在當它們得到法令、習慣法或判例認可的時候，才能獲得這種效力。所以我認為把它們視為法律的一種淵源是有點過分的。”我國學界也有大部分學者認為學說不能成為國際私法的淵源。還有部分法國學者認為社會關系錯綜復雜、千變萬化，而成文法也不可能將其毫無遺漏的加以規(guī)定，所以學說或法理可以彌補法律規(guī)范的空隙和不足，因此，學說應該是法律（包括國際私法）的淵源。盡管社會關系瞬息萬變，成文法不能將其毫無遺漏的規(guī)定，但是各國的國際私法淵源卻不僅僅只有成文法，還有司法判例和國際慣例等作為國際私法淵源，而學說只是各個學者們自己的觀點，在理論研究方面，不同學者有不同的觀點，百家爭鳴才會促進文化繁榮，因此，學說具有多樣性，缺乏公信力、穩(wěn)定性和具體適用性，它并不能作為國際私法的淵源，最多只能算國際私法運用于實際沖突時的輔助參考資料。

從學說和法理本身的性質來看其能否作為國際私法的淵源

學說具有多樣性。學說是研究一門學科的專家、學者對該門學科一些問題的認識或者看法，對于不同的現象學者們都有自己的理解和理論形成百家爭鳴的局面，就如同一千個讀者便有一千個哈姆雷特。所以學說具有多樣性，如果把學說視為國際私法的淵源將會給立法和司法實踐上都會帶來巨大的困難，立法機關要根據哪家的學說來立法？司法機關又要通過哪家學說來解決爭端？學說有其自身的專業(yè)性，人們能了解幾家學說的觀點？又會認可哪家的學說呢？當某一種學說如果被認可了的話，其他的學說是不是就失去了存在的意義呢？法律應該具有穩(wěn)定性和規(guī)范性，學說的多樣性使其缺乏公信力，不符合法律的應然性，而且學說沒有也不應該有約束力，因此，它并不能作為國際私法的淵源。

學說的具體適用效率低。學說沒有約束力，也不具備效力。如果法院在處理某一沖突時，學者見解相同，法院裁判容易采用，當學者見解不一致時，法院可以采用多數學者的觀點。因此，法院在適用學說時，需要要在眾多學說中進行挑選和比較，甚至可能還要經過代表不同學說的學者之間的激烈討論和爭議，以確定最佳方案。這樣會使司法審判的效率降低，判決時間拖延，司法資源浪費，不利于案件的解決，這是不符合我國司法程序的目的和利益的。從這個角度來看，學說也不適宜作為國際私法的淵源。

學說和法理在國際私法上有其一定的不可替代的優(yōu)勢和意義，但是更有其自身無法完善的缺點和不足。誠然，國際社會不斷發(fā)展，我國也應該融入世界發(fā)展潮流與世界上極少數認可學說作為國際私法淵源的國家地區(qū)交流往來，但是我國國際私法淵源還是應該根據我國的實際情況保留自身的原則，把學說或者法理作為處理沖突的重要參考資料，使我國國際私法更完備，而不是把學說和法理也全盤認定為國際私法的淵源從而加大我國處理國際私法問題的難度。

（作者單位：華中師范大學法學院）