李麗

摘 要：資產(chǎn)證券化是一個復雜的操作過程，但我們有必要去嘗試并為其創(chuàng)造可行性條件，盡快在立法上對債權(quán)質(zhì)押作出明確的規(guī)定，以促進資產(chǎn)證券化進程。

關(guān)鍵詞：債權(quán)質(zhì)押；資產(chǎn)證券化；影響

一、債權(quán)質(zhì)押概述

權(quán)利質(zhì)押是指以出質(zhì)人提供的財產(chǎn)權(quán)利為標的而設定的質(zhì)權(quán)，根據(jù)出質(zhì)權(quán)利性質(zhì)的不同，可分為債權(quán)質(zhì)押、股權(quán)質(zhì)押和知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。以債權(quán)作為出質(zhì)標的質(zhì)押系債權(quán)質(zhì)押，按債權(quán)的性質(zhì)又可分為普通債權(quán)與證券債權(quán)，證券債權(quán)質(zhì)押的質(zhì)押權(quán)利表現(xiàn)為有價證券，如匯票、支票、債券等。

二、資產(chǎn)證券化的概述

資產(chǎn)證券化作為一種融資方式自70年代在美國出現(xiàn)后迅猛發(fā)展，抵押貸款支撐證券市場在美國已經(jīng)成為僅次于美國國債市場的第二大證券市場，憑借其產(chǎn)品特性的競爭優(yōu)勢迅速風靡在歐洲、亞洲、美洲資本市場，成為世界金融領域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具。它是社會的需求與經(jīng)濟學家的努力共同造就的成果。

廣義的資產(chǎn)證券化是指資產(chǎn)采取證券這一個價值形態(tài)的過程和技術(shù)，它具體包括現(xiàn)金資產(chǎn)的證券化、實體資產(chǎn)的證券化、信貸資產(chǎn)的資產(chǎn)化和證券資產(chǎn)的證券化四種。一是現(xiàn)金資產(chǎn)的證券化，如以現(xiàn)金為始點和終點的證券投資和投機的過程；二是實體資產(chǎn)的證券化，如企業(yè)作為實體擁有綜合資產(chǎn)發(fā)行股票、債券及其他證券并上市的過程；三是信貸資產(chǎn)的證券化；四是證券資產(chǎn)的證券化。例如證券投資基金、要轉(zhuǎn)換債券、認股權(quán)證、各種金融衍生工具的發(fā)行、上市與管理的過程。

資產(chǎn)證券化特征：第一，資產(chǎn)證券化是一種結(jié)構(gòu)性融資方式，發(fā)行人通過構(gòu)建一個嚴謹?shù)慕灰捉Y(jié)構(gòu)來實現(xiàn)融資目的。一方面反映在證券化業(yè)務操作流程的結(jié)構(gòu)性上，證券化過程中對資產(chǎn)的風險和收益分解、重組和配置，以提高證券化資產(chǎn)的質(zhì)量和信用等級，將擬化的證券化資產(chǎn)真實出售給實現(xiàn)破產(chǎn)隔離；另一方面反映在證券化參與主體結(jié)構(gòu)的日益專業(yè)化上。第二，資產(chǎn)證券化是一種表外融資方式。證券化的資產(chǎn)是與發(fā)起人自身的資產(chǎn)相隔離的，出于法律和稅收等方面的考慮，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，資產(chǎn)在發(fā)起人的資產(chǎn)負債表上不顯示。第三，資產(chǎn)證券化是一種資產(chǎn)信用的融資方式。資產(chǎn)擔保證券本息的償還是以證券化的資產(chǎn)為限，由于資產(chǎn)真實出售給特設機構(gòu)，僅以證券化的資產(chǎn)作為融資的基礎。第四，資產(chǎn)證券化是一種收入導向性融資方式，即資產(chǎn)證券化是通過資產(chǎn)的未來收入能力來融資的。

三、債權(quán)質(zhì)押法律制度對資產(chǎn)證券化的影響研究

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，擔保財產(chǎn)不屬于債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，也就是說擔保權(quán)人可以不依破產(chǎn)程序而就破產(chǎn)債務人的特定資產(chǎn)優(yōu)先受償。在我國法律制度下似乎通過設定物權(quán)擔保即可以達到資產(chǎn)證券化中破產(chǎn)隔離的目的。然而仔細考察我國擔保制度和破產(chǎn)制度有關(guān)立法，我們會發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化的風險隔離機制在我國引入的必要。

1.破除別除權(quán)實現(xiàn)的障礙，建立資產(chǎn)轉(zhuǎn)移構(gòu)建

別除權(quán)是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。享有這種特殊待遇的權(quán)利基礎是擔保權(quán)，實際上是擔保制度在破產(chǎn)程序中的實現(xiàn)，它以保障破產(chǎn)情形下?lián)鶛?quán)的實現(xiàn)為目的，使得擔保債權(quán)的實現(xiàn)無需參加集體清償程序，但在實踐中，別除權(quán)的行使或是實現(xiàn)依然還是會因為破產(chǎn)程序而面臨一些障礙。首先，根據(jù)我國法律規(guī)定，在破產(chǎn)程序中，別除權(quán)的行使需以債權(quán)申報和確認為前提；其次，在破產(chǎn)案件受理后至破產(chǎn)宣告前非經(jīng)人民法院同意，擔保債權(quán)人不得請求優(yōu)先受償。我國立法沒有對如何行使別除權(quán)進行具體的規(guī)定。一般認為，擔保權(quán)人擔保權(quán)的實現(xiàn)還是要通過司法程序進行，對債權(quán)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方法未作出明確規(guī)定。因此，將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移構(gòu)建為真實出售較之擔保交易中依賴別除權(quán)制度更能保障投資者本息的及時償付。

2.一般債權(quán)及將來債權(quán)質(zhì)押對資產(chǎn)證券化影響

我國《擔保法》第七十五條將可以質(zhì)押的權(quán)利規(guī)定為：“（一）匯票、本票、支票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”。而對于一般債權(quán)上是否可以設質(zhì)并沒有明確，只是規(guī)定了一個“兜底”條款即“依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利”。對于一般債權(quán)的質(zhì)押問題，我國立法以及司法實踐并不是很明確。由于證券化資產(chǎn)一般表現(xiàn)為當事人之間的契約關(guān)系，因此，對于此等債權(quán)能否出質(zhì)存在很多不確定。另外，我國對于將來債權(quán)是否可以設質(zhì)問題也沒有相關(guān)的立法規(guī)定。資產(chǎn)證券化交易在許多情況下將涉及到未來應收賬款的證券化問題，未來應收賬款在法律性質(zhì)上即屬于將來債權(quán)。有關(guān)以將來債權(quán)作為擔保進行融資，在我國目前的法律環(huán)境下，是否可行并不確定。就我國運用資產(chǎn)證券化而言，目前我國經(jīng)濟環(huán)境、法律框架諸多因素都無法支持資產(chǎn)證券化近期在國內(nèi)大規(guī)模推進。在此情況下選擇跨境運作作為突破口，可以避免與國內(nèi)現(xiàn)行法律制度相沖突的問題。

資產(chǎn)證券化的發(fā)展過程，也就是它與法律制度相互作用的過程。法律制度的約束促進了證券化的產(chǎn)生，法律制度的規(guī)范和保障又推動了證券化的發(fā)展。從本質(zhì)而言，經(jīng)濟的發(fā)展是法律制度變遷的決定力量，資產(chǎn)證券化的產(chǎn)生和發(fā)展導致了法律制度的調(diào)整和演變，法律的調(diào)整反過來又進一步規(guī)范和促進了資產(chǎn)證券化的成長。資產(chǎn)證券化是一種極具優(yōu)勢的融資方式，雖然目前在我國推行資產(chǎn)證券化存在眾多法律障礙，但隨著金融體制改革的深化，資產(chǎn)證券化在我國運用的前景將十分廣闊。把握資產(chǎn)證券化的基本原理，借鑒海外的資產(chǎn)證券化立法和實踐，適當之時我們應進行資產(chǎn)證券化專門立法。

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（作者單位：西北政法大學）