王鑫

摘 要：古人有云：“徒法不足以自行”。被制定出來的法律只有得到有效的實施，才能實現(xiàn)法律的目標。反壟斷法價值與功能的實現(xiàn)，除了借助于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的公共實施之外，私主體在反壟斷法的實施過程中也起著至關(guān)重要的作用。反壟斷法私人實施有著其自身的價值與局限，我國需要不斷完善和改進我國反壟斷法的私人實施，使其有效發(fā)揮其對公共實施的補充作用。

關(guān)鍵詞：私主體；私人實施；反壟斷執(zhí)法機構(gòu)；公共實施

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”。該條規(guī)定為我國反壟斷法的私人實施提供了直接依據(jù)?？陀^的說，該條規(guī)定是相當模糊的，無論是私人實施的主體資格和范圍、訴訟方式和方法、訴訟模式的選擇、損害賠償?shù)男再|(zhì)和計算均沒有明確的規(guī)定。①法律規(guī)定的不夠具體、明確，使得反壟斷法的私人實施在我國真正推行起來面臨著阻力。

一、反壟斷法私人實施概述

（一）法理基礎(chǔ)

“公法能否私人執(zhí)行”是研究反壟斷法私人實施的前提。出于對公共利益的保護，傳統(tǒng)上公法的實施，比如說刑法，被認為應該由公共權(quán)力機構(gòu)來執(zhí)行；調(diào)整私人關(guān)系的私法由私人來實施。然而，隨著實踐的發(fā)展，許多學者都從不同的角度論證了公法私人執(zhí)行的正當性和必要性，各國的實踐也相繼表明，私人也可以參與到保護公共利益中去，彌補單獨由公共權(quán)力機構(gòu)執(zhí)法所帶來的缺陷與不足。公共利益中也蘊含著私人利益，比如說行政訴訟到現(xiàn)在的環(huán)境公益訴訟，都是對“公法私人的執(zhí)行”的最好說明。

反壟斷法素有“經(jīng)濟憲法”支撐，它以維護市場自由競爭、保證公平為己任，通過促進經(jīng)濟效率的提升，實現(xiàn)消費者利益的最大化進而維護社會公共利益。然而，在市場競爭中，私人利益不可避免地會受到排除、限制競爭行為的損害，因此，不論是為了反壟斷法保護消費者利益抑或是提高經(jīng)濟效率、保護公共利益，私人參與到反壟斷法的實施之中，都是一種極其自然的方式。當公共實施無法彌補私人利益所遭受的損害時，私人實施便可以對這種缺陷與不足進行補充。

（二）概念

對于什么是反壟斷法的“私人實施”，學者們有著不同的看法?？偟膩砜矗磯艛喾ā八饺藢嵤庇袕V義、狹義之分。廣義說認為，反壟斷法的私人實施是一個開放的體系，它包括已有的以及未來可能創(chuàng)制的實施方式。所以，廣義上的私人實施是指，私人依據(jù)反壟斷法律開展的包括監(jiān)督、追訴、裁判和制裁違法行為的各種活動。②狹義說認為，反壟斷法的私人實施，是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。③筆者認為，對于反壟斷法私人實施概念上的界定可以依其研究視角而各不同，因此廣義還是狹義的界定筆者在這里暫不探討。

二、反壟斷法私人實施的價值、局限性

（一）反壟斷法私人實施的價值優(yōu)勢

反壟斷法有著其獨特的優(yōu)勢與價值，總的來說主要有以下幾個方面：

1、提升反壟斷法的威懾作用，維護私主體利益。反壟斷法的私人實施的最終目的，無非是為了在執(zhí)法機構(gòu)懲戒違法者的基礎(chǔ)上，賠償受害者的損失。因為關(guān)系到切身利益，私主體在私人實施中能夠體現(xiàn)較高的積極性，盡最大可能通過法律規(guī)定的方式獲得損害賠償。比如說美國反壟斷法中就有三倍于損害的賠償制度，并且這種賠償是強制性的。在反壟斷法中，這種強制性的損害賠償制度，無疑加大了對壟斷違法行為的震懾，提升違法者的違法成本，同時又更好地賠償了受害者因壟斷違法行為所遭受的經(jīng)濟損失。

2、實現(xiàn)對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公共實施功能的監(jiān)督與補充。一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在公共實施的過程中，有時候受制于反壟斷政策或者特殊利益集團等因素的干擾，不可避免的會出現(xiàn)打著“公共利益”的旗號卻謀求著不正當個人利益，濫用職權(quán)。④個人來實施反壟斷，可以有效監(jiān)督、防范反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在公共實施中可能出現(xiàn)的腐敗、瀆職等“執(zhí)法失敗”現(xiàn)象，從而督促反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更好的履行職能，實現(xiàn)社會公平正義。另一方面，私人實施可以激勵私人應對那些與自身利益切實相關(guān)但是公共執(zhí)法機構(gòu)因“執(zhí)法缺口”而不能很好的處理的壟斷違法行為，實現(xiàn)對公共實施的補充。

（二）反壟斷法私人實施的局限性

反壟斷法的私人實施除了有上述的優(yōu)勢以外，其自身也存在著弊端與不足。

一方面，可能導致濫用私人實施，排斥或限制競爭現(xiàn)象。當一個原告運用反托拉斯法來實現(xiàn)與公認的反托拉斯政策相反的目標時，對于競爭的破壞就發(fā)生了。⑤個案往往與私主體的利益切身相關(guān)，受其主觀利益的驅(qū)使，私主體很可能利用私人實施，向法院提起濫訴，以此來提高與競爭對手的談判籌碼，迫使談判對手在壓力下與私主體簽訂協(xié)議，來達到私主體排除或限制競爭的目的。批評者們認為美國反托拉斯法中的三倍損害賠償訴訟對于原告來說是一大誘惑，加大了原告濫用私人實施的可能性。反壟斷法的私人實施若得不到有效的控制與監(jiān)管，其功能非但不能實現(xiàn)，反而將很有可能被策略性地用來排除或限制競爭。

另一方面，“濫訴”不僅不能有效解決訴訟爭議，又占用了訴訟資源，使得司法資源不能得到合理的配置。無法掌控的私人實施將會削弱反壟斷法公共實施的功能，使得本應該立足于社會公共利益，迅速高效率糾正壟斷違法行為的私人實施作用無法更好實現(xiàn)。

三、我國反壟斷法私人實施現(xiàn)狀

在我國，私人實施反壟斷法主要有兩種方式，一種是通過提起反壟斷訴訟，另外一種是向反壟斷執(zhí)法機關(guān)舉報違法行為。

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！痹摋l規(guī)定是私人提起反壟斷民事訴訟的依據(jù)?！斗磯艛喾ā返?3條規(guī)定：“對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)本法第二十八條、二十九條作出的決定不服的，可以先依法申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟。對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出的前款規(guī)定以外的決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！备鶕?jù)上述規(guī)定，私人也可以通過提起行政訴訟的方式來實施反壟斷法。

2012年6月1日起開始施行的《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，是最高人民法院在反壟斷審判領(lǐng)域出臺的第一部司法解釋。該司法解釋在反壟斷法私人民事訴訟的原告主體資格、訴由、管轄、舉證責任分配、救濟方式、訴訟時效等做出了規(guī)定。

其中，根據(jù)《壟斷民事司法解釋》第二條：“原告直接向人民法院提起民事訴訟，或者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定構(gòu)成壟斷行為的處理決定發(fā)生法律效力后向人民法院提起民事訴訟，并符合法律規(guī)定的其他受理條件的，人民法院應當受理?！边@樣，原告可以直接起訴到法院，也可以在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出行為認定后起訴到法院，這種做法將有助于解決原告專業(yè)知識欠缺、取證困難，訴訟風險大的難題。另外，原告除了可以請求“停止侵害”、“要求賠償損失”兩種救濟方式以外，“認定行為無效”也是一種救濟方式。根據(jù)《壟斷民事司法解釋》第十五條規(guī)定：“被訴合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會的章程等違反反壟斷法或者其他法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應當依法認定其無效。”

然而，我國《反壟斷法》以及相關(guān)司法解釋對于私人實施中的損害賠償標準卻沒有做出明確的規(guī)定?！秹艛嗝袷滤痉ń忉尅返谑臈l第一款規(guī)定：“被告實施壟斷行為，給原告造成損失的，根據(jù)原告的訴訟請求和查明的事實，人民法院可以依法判令被告承擔停止侵害、賠償損失等民事責任?！钡诙钜?guī)定：“根據(jù)原告的請求，人民法院可以將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍?！边@兩款規(guī)定都比較模糊，屬于原則性的規(guī)定，使得其在具體操作中存在認定困難。

四、完善我國反壟斷法私人實施的對策建議

我國反壟斷法私人實施制度設(shè)立以來取得了一定的成就，但是從案由、訴訟請求和處理結(jié)果來看，其不足之處非常明顯。原告在反壟斷私人訴訟中舉證困難，專業(yè)知識技能欠缺，法律規(guī)定不明確、操作性不強，損害賠償制度的不完善等等，這些都導致其在反壟斷法私人訴訟中的敗訴風險大，欠缺對私人實施反壟斷法的鼓勵機制。對此，筆者認為可以從以下幾個方面出發(fā)，完善我國的反壟斷法私人實施制度。

（一）培養(yǎng)競爭文化、克服反壟斷領(lǐng)域的“法律工具論”

反壟斷法崇尚競爭、反對壟斷，而我國傳統(tǒng)文化崇尚和諧，反對競爭，排斥那些可能會引起或加劇社會分化或分裂的因素。⑥所以，很長一段時間以來，主流意識始終認為，競爭增加了社會中的不穩(wěn)定因素。然而，理論與時間證明，競爭是為了更高的經(jīng)濟效率，是為社會公眾謀取利益的有效手段。因此，注重宣傳反壟斷專業(yè)知識，傳播其實現(xiàn)公平正義的職能，調(diào)動消費者反壟斷、保護公平競爭的積極性，使社會公眾真正從理念上認可反壟斷法的私人實施，監(jiān)督反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的公共實施，是推進私人實施的最基本的舉措。

（二）掃除反壟斷法私人實施的技術(shù)阻礙

私人實施反壟斷法中遭遇的技術(shù)阻礙，比如說原被告主體資格的確定、取證困難、損害賠償數(shù)額的不確定等等都是私人實施不能充分發(fā)揮其作用的另一關(guān)鍵因素。我國《民事訴訟法》108條中規(guī)定了原告需要有“直接利害關(guān)系”，這就導致在反壟斷法私人實施訴訟中，間接“被侵權(quán)人”可能礙于身份的關(guān)系，無法獲得救濟。因此，有必要將遭受壟斷行為損害的間接“被侵權(quán)人”納入到私人實施訴訟的原告范圍內(nèi)。

反壟斷法訴訟中，舉證責任該如何分配？反壟斷私人訴訟中并沒有相關(guān)法律的明確規(guī)定，因此按照一般法理，一般情況下是“誰主張誰舉證”，特殊規(guī)定下實行“舉證責任倒置”。在許多案例中，法院多次以“舉證不能”為由駁回原告的訴訟請求，使得那些縱然是遭受壟斷違法行為侵害的受害者無法獲得賠償。鑒于上述提到，私人在反壟斷私人實施中因為欠缺專業(yè)實施或者違法行為的隱蔽性較高、取證困難，為了鼓勵私人實施，增加受害者獲得損害賠償?shù)目赡苄?，有必要在反壟斷私人訴訟中實行“舉證責任倒置”。另外，為了保護那些所遭受損害較小，但是卻承擔著較大訴訟成本的原告的利益，可以參考借鑒美國反托拉斯法的集團訴訟制度。

（三）完善反壟斷法私人實施的鼓勵機制

私人在提起反壟斷訴訟之前勢必會考慮訴訟的成本、風險，衡量其通過訴訟方式可補償?shù)慕?jīng)濟利益。承擔較大的訴訟成本和敗訴風險，卻無法獲得經(jīng)濟賠償，那么私人提起反壟斷訴訟的積極性便會受挫。美國的“三倍損害賠償制度”以及德國正在試驗的“雙倍損害賠償制度”就是通過金錢鼓勵的方式，即實現(xiàn)了對壟斷違法行為的震懾，又實現(xiàn)了對受害者的損害賠償。為了鼓勵私人實施，可以考慮借鑒“雙倍損害賠償標準”。然而，這一設(shè)想的前提是擁有一個可供確定的損害賠償計算。我國對于反壟斷民事?lián)p害賠償制度的研究尚不完善，因此，確定損害賠償額的計算也是當前不可忽略的問題。

另外，為了消除原告對于承擔過大的敗訴風險的顧慮，美國“單方訴訟費用規(guī)則” 的制度設(shè)計值得借鑒。原告敗訴后也無需支付給被告昂貴的訴訟費用，這種做法對原告來說是極為有利的。

注解：

① 王健、朱宏文：《反壟斷法實施問題研究》，法律出版社2013年版，第79頁。

② 李俊峰：《反壟斷法的私人實施》，中國法制出版社2009年版，第75頁。

③ 王健：《反壟斷法的私人執(zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第7頁。

④ 魏瓊：“中國反壟斷法中的訴訟請求程序初探”，載《政治與法律》2005年第一期。

⑤ Piet Jan Slot and Alison McDonnell，Procedure and Enforcement in E.C.And U.S.Competition Law，Sweet and Maxwell，1993，p.53.轉(zhuǎn)自王?。骸斗磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制》，法律出版社2008年版，第75頁。

⑥ 王曉曄：《反壟斷法實施中的重大問題》，社會科學文獻出版社2011年版，第364頁。