文/本刊記者　張彤薇

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知法而謀防控風險
——與天同律師事務所律師一席談

文/本刊記者張彤薇

眾所周知，“融資難、擔保難”一直是中國中小企業(yè)健康發(fā)展過程中的絆腳石。而質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務以其多元的質(zhì)押物，靈活的還款方式，為中小企業(yè)盤活資產(chǎn)，解決融資問題提供了一條可行的渠道。

近年來，國內(nèi)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務迅速發(fā)展，參與這項業(yè)務的質(zhì)押監(jiān)管物流公司也越來越多。業(yè)務繁榮的另一面卻是越發(fā)頻繁的質(zhì)押監(jiān)管糾紛，剪不斷理還亂。目前，相關問題集中暴露，很多問題都沒有得到及時的解決，防范風險等相關工作也沒有到位。

動產(chǎn)質(zhì)押三主體是指企業(yè)（出質(zhì)人）、銀行（質(zhì)權人）、物流企業(yè)（監(jiān)管人）的三方，為了幫助質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務三主體防范可預見性的風險，記者日前采訪了天同律師事務所的王峰律師和石睿博士。

記者：在銀行前面，有一道叫做“物流企業(yè)的防火墻”替銀行把控和防范著風險。

在金融界，我們經(jīng)常聽到風險和風險控制這兩個詞。銀行放貸如何控制風險，是其永恒的主題。近些年來興起的質(zhì)押貸款業(yè)務更是將控制風險放在了首要考慮的重點位置。如何做好質(zhì)押監(jiān)管，降低質(zhì)押貸款風險，讓銀行放心貸款呢？

王峰律師：在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務模式中，銀行或各類金融機構作為出資方，本身并不具備對于質(zhì)物進行監(jiān)管的能力，其風險防范主要在于如何控制質(zhì)物有可能滅失或虛假的風險。銀行的風險防范需要通過第三方物流企業(yè)來控制，因為銀行本身并不具備看管質(zhì)物的能力。

但是，就目前我們所接觸到的，包括我們所了解到的質(zhì)押監(jiān)管的訴訟案件里面，由于物流企業(yè)或倉儲企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務流程中，在銀行的前面做了銀行的“防火墻”。因此銀行所面臨的風險主要就由物流或倉儲企業(yè)替銀行承擔了。

我們可以通過一起案例來說明，這起案件，銀行在一審中是承擔了責任的，大概情況是：

金囤倉儲公司（出質(zhì)人）為辦理商品融資，先后兩次向工行白山分行出質(zhì)水稻1.91萬噸，由武商儲長春分公司進行質(zhì)押監(jiān)管。

武商儲長春分公司多次向工行白山分行確認質(zhì)物存在，工行白山分行共向金囤倉儲公司放款2850萬元。

此后，工行白山分行發(fā)現(xiàn)案涉質(zhì)物嚴重缺失，經(jīng)核實僅剩2800噸左右。故向法院提起訴訟，請求判令金囤倉儲公司立即償還拖欠的貸款本金28346974.98元及利息；武商儲長春分公司對金囤倉儲公司不能償還貸款本息部分承擔連帶賠償責任。

吉林省白城市中級人民法院一審認為，武商儲長春分公司未盡到現(xiàn)場勘查職責，對此應承擔法律責任。但是，工行白山分行在最初的質(zhì)押物交接過程中也未盡到審查義務，亦存在不可推卸的責任，應自行承擔相應的損失，故判令工行白山分行自行承擔金囤倉儲公司不能清償部分的20%損失責任。

工行白山分行不服一審判決，向吉林省高級人民法院上訴。

吉林省高級人民法院認為，從工行白山分行在二審庭審中所舉的《出質(zhì)意向清單》、《擬質(zhì)押商品初始盤點表》等證據(jù)，可以認定工行白山分行貸前審核亦委托武商儲長春分公司完成，原判決認定工行白山分行在質(zhì)物交接過程中未盡到審查義務不符合各方約定，一審法院判令工行白山分行負擔20%損失，沒有法律依據(jù)。

石睿博士：物流企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務中，干的就是“墊背的活”。一旦產(chǎn)生糾紛，往往會承擔責任，利益與義務也不對等。做個比喻來解釋吧，第三方物流企業(yè)的監(jiān)管收入相比較質(zhì)物賠償來說，與讓物業(yè)保安來賠償房款沒啥區(qū)別。

王峰律師：在大多數(shù)案件里，銀行都會在形式上，比如說派一兩個工作人員在出質(zhì)人和物流企業(yè)的陪同下，一起到現(xiàn)場去清點質(zhì)物。但實際情況中，具體清點質(zhì)物的工作銀行并不做。

比如說，我們還有一個案件，它也是用糧食作為質(zhì)物。當時，銀行是派工作人員與倉儲企業(yè)以及出質(zhì)人一起到倉庫去查看質(zhì)物。作為質(zhì)物的糧食存在某個碼頭的倉庫里面。那么當倉儲企業(yè)打開倉門，的確能夠看到倉庫里面有很多糧食，但是這些糧食是不是此次質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議里的那些數(shù)量，以及這批糧食的權利屬性（即這批糧食歸誰所有），在糧食本身上并不能體現(xiàn)出來。所以說，這個清點過程只是一個形式上的清點，并不是一個真正意義上的清點。

因此，所有的對于質(zhì)物的清點，包括質(zhì)押過程中的監(jiān)管仍然是需要落實在倉儲企業(yè)身上的。按照質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議的要求，倉儲企業(yè)會每個月幾次給銀行發(fā)送質(zhì)押物的庫存清單，確認這些質(zhì)物還在倉庫存放著。

對于銀行而言，以目前的交易結構來說，銀行應該不會存在太大的風險，或者說風險比較小。因為，在銀行前面，有一道叫做“物流企業(yè)監(jiān)管的防火墻”替銀行把控和防范著風險。

目前，絕大多數(shù)涉及質(zhì)押監(jiān)管的案例中，都是判決倉儲企業(yè)來承擔相應的責任。

記者：2002年后，國務院出臺了有關文件，鼓勵物流企業(yè)不僅要作運貨搬運人，還要做金融輔助者。由此，供應鏈金融和物流金融業(yè)務以專項形式開展起來。物流或倉儲企業(yè)替銀行進行質(zhì)物監(jiān)管工作，并因此獲得部分收入即監(jiān)管費用。

在實踐操作中，質(zhì)押監(jiān)管人與質(zhì)物的實際保管人是不是同一機構？作為第三方監(jiān)管物流企業(yè)派駐質(zhì)押倉庫現(xiàn)場的質(zhì)押監(jiān)管員，在日常工作中，到底應監(jiān)管到何種深度？一旦質(zhì)物不存在了，監(jiān)管員應承擔什么樣的責任？

王峰律師：從目前我們接觸到的質(zhì)押監(jiān)管案件來看，絕大多數(shù)情況作為監(jiān)管人的都是像中儲、中外運、中鐵運等這些中字頭的從事倉儲物流的企業(yè)。銀行會選擇這些央企來替自己來做質(zhì)押監(jiān)管。

而作為質(zhì)物的貨物，實際上通常不會存放在這些央企的自有倉庫里，而是存放在碼頭、地方企業(yè)的倉庫或是民營企業(yè)的倉庫里。甚至，我們在很多案件里面還看到質(zhì)物存放的倉庫，實際上與出質(zhì)人是有某種關聯(lián)的。比如說，“同一實際控制人”現(xiàn)象。

即，出質(zhì)人A企業(yè)進行質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務向銀行融資，以其在B倉庫的大宗貨物來作為質(zhì)押物?，F(xiàn)實中，B倉庫很可能與出質(zhì)人A企業(yè)存在某種關聯(lián)性。比如說，A企業(yè)可能通過股權或其他的方式，同時也是B倉庫實際控制方。說白了，A企業(yè)與B倉庫背后可能是同一個老板。

石睿博士：像王律師說的這種案例中，出質(zhì)人A企業(yè)拿到了融資貸款后，作為質(zhì)權人的銀行不放心質(zhì)物，便邀請第三方物流或倉儲企業(yè)作為監(jiān)管方監(jiān)管質(zhì)物。

第三方倉儲企業(yè)接到“活”后，出于各種客觀原因，又不能把該批質(zhì)物搬到自己的倉庫中。這樣，這個第三方倉儲企業(yè)就會與B倉庫簽署倉庫租賃合同。即，實際操作中，該批質(zhì)物仍然存放于B倉庫中。

由于質(zhì)物并不存在于第三方物流企業(yè)的倉庫中，對于質(zhì)物存在狀態(tài)與將來的保管情況，第三方物流企業(yè)少有控制力。此種操作模式下，風險隨即產(chǎn)生。

一旦質(zhì)物不存在了，監(jiān)管人承擔什么責任？這個問題對于不同的主體來說，會產(chǎn)生不同的答案，公說公有理，婆說婆有理。

對于第三方監(jiān)管物流企業(yè)來說：“國家專項開展質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務的初衷，業(yè)界普遍認為開展的是金融服務，而不是保管服務。貨物滅失了，銀行不應該找我們來賠償?！?/p>

對于質(zhì)權人銀行來說：“作為第三方監(jiān)管的倉儲物流企業(yè)沒有盡到“保險絲”的最初位置設定和義務，應當對質(zhì)物進行賠償?！?/p>

王峰律師：只要物流企業(yè)不能證明質(zhì)權不存在，就要先向銀行承擔監(jiān)管失職的賠償責任。

至于質(zhì)押監(jiān)管員具體應承擔什么樣的工作？承擔何種職責？實際上是取決于對質(zhì)押監(jiān)管合同性質(zhì)的認定。是保管合同還是監(jiān)管合同，這是決定物流企業(yè)派駐現(xiàn)場的質(zhì)押監(jiān)管員在日常工作中到底監(jiān)管到何種深度的關鍵。

也就是說，質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)決定了物流企業(yè)監(jiān)管的職責。

通常情況下，一旦質(zhì)物出現(xiàn)問題，物流企業(yè)肯定要向銀行承擔責任。因為他（第三方物流企業(yè)）與銀行簽定的是委托合同。銀行委托他來看管質(zhì)物。那么當銀行的質(zhì)權不能實現(xiàn)后，一定會起訴監(jiān)管方并要求賠償。

除非物流企業(yè)能夠充分地證明，從一開始“質(zhì)物”就不存在。因為銀行的質(zhì)權是擔保物權，若連“物”都根本不存在，那么質(zhì)權當然也不會產(chǎn)生。

石睿博士：以前，對于質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)是存在爭議的。有人認為是委托，有人認為是倉儲保管。但是從目前的司法態(tài)度來講，應該已經(jīng)沒有爭議了，質(zhì)押監(jiān)管合同的性質(zhì)就是倉儲保管合同。

目前，法院的裁判態(tài)度是，只要簽署了質(zhì)押監(jiān)管合同，首先就具備了倉儲保管合同的基本要素。如還另有其他約定，也是“倉儲保管合同+其他性質(zhì)”，并不會改變質(zhì)押監(jiān)管協(xié)議屬倉儲保管合同這個性質(zhì)。

記者：質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務中很多的單證通常由行業(yè)起草，并不具有通行的執(zhí)行效力。一旦糾紛發(fā)生后，不能作為法律文件來使用，更多地是作為企業(yè)規(guī)范自身工作或調(diào)整自己的業(yè)務結構或作為企業(yè)的管理規(guī)定使用，并不能在爭端發(fā)生時用來援引并作為法律依據(jù)。

王峰律師：目前還沒有法律意義上標準的倉單來作為物權憑證，因此導致銀行在審核的時候，沒有辦法依據(jù)物權憑證來確定質(zhì)物的權利歸屬。也正是基于這個原因，銀行才會讓倉儲物流企業(yè)做銀行的防火墻。

從天同代理案件的情況來看，我們認為物流企業(yè)在質(zhì)押監(jiān)管合同里，還是有很多可以規(guī)范其業(yè)務流程的地方，比如從企業(yè)管理的角度，從質(zhì)押監(jiān)管員具體的作業(yè)流程的角度等。

在實際操作中，物流企業(yè)并不按照倉單提單的方式來操作，因為比較麻煩。倉單是保管人收到倉儲物后給存貨人開付的提取倉儲物的憑證。作為貨物存儲交接的基本憑證，“倉單”是國際物流界通行的概念。我國1995年修訂的《擔保法》第七十五條首次引入“倉單”一詞，《合同法》第二十章“倉儲合同”也有明確約定。

在我國物流業(yè)實際工作中卻很少見到“倉單”，倉儲企業(yè)與存貨人之間交接貨物一直沿用“入庫單”與“出庫單”，沒有統(tǒng)一規(guī)范的倉單格式，倉單的要素及格式，都是由各倉儲物流企業(yè)結合自身的業(yè)務需要與存貨人的要求各自制定的。

一般來說，當出貨時，倉儲企業(yè)使用出庫單；進貨時，使用入庫單，并由倉儲企業(yè)在單據(jù)上加蓋公章。相關各方對此種工作模式確比較認可，形成了行業(yè)工作的慣例。

但是一旦發(fā)生糾紛，法院會認為“入庫單”不是法定的物權憑證。法律上，入庫單屬于不可轉(zhuǎn)讓的普通倉單。

并且在實際的質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務中，入庫單還是不停得被流轉(zhuǎn)。這就造成了大量的法律規(guī)定缺乏可操作性。

記者：看來質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務中，物流企業(yè)承擔的風險與收益并不對等。

王峰律師：嚴格意義上來說，只要有三方主體（出質(zhì)人、銀行和物流企業(yè)）就能完成質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務和流程。但是在現(xiàn)實操作中，往往是四方主體，多了一個實際倉庫方。

如果沒有這個“實際倉庫方”，質(zhì)押監(jiān)管就不會出現(xiàn)這么多的風險。質(zhì)押監(jiān)管人和質(zhì)物所存放的實際倉庫的控制人往往是兩個相脫離的不同的主體。

記者：在質(zhì)押監(jiān)管案件里面，大量的頂在前面承擔風險的，往往是這些國有的倉儲型物流企業(yè)。實際上，如果這些國有企業(yè)的員工能夠按照國家標準的業(yè)務操作流程盡到職責的話，風險在一定程度上是有可能控制的。

王峰律師：現(xiàn)在，很多有關質(zhì)押監(jiān)管的案件里面，已經(jīng)涉及到了物流企業(yè)在當?shù)氐呢撠熑艘灿|犯到了道德風險的問題。有的正處于被刑事調(diào)查階段，有的公安機關已經(jīng)立案。

從目前的訴訟案件來看，涉及到刑事問題時，主要是兩個方面居多。一個是，用資企業(yè)也就是出質(zhì)人，可能通過偽造貨權憑證，虛構權利憑證來詐騙銀行資金，這就有可能會涉及到合同詐騙。

因為根本就不存在所謂的“貨”，用資企業(yè)卻跟銀行說我有貨，然后讓物流企業(yè)幫忙看著，實際上沒貨。那這就可能涉嫌合同詐騙。此外，倉儲企業(yè)的員工或者倉儲企業(yè)的負責人是不是參與了詐騙，其實并不影響倉儲企業(yè)的承擔相應的民事責任。

另外一類就是銀行或者是倉儲物流企業(yè)員工的道德風險，并由此觸犯刑事犯罪。如，確實國企員工存在受賄、玩忽職守等問題，這樣的話，就需要承擔刑事責任了。至于責任承擔的大小，可能還需要看其涉案金額等因素。

背景材料

天同律師事務所簡介

天同律師事務所是目前我國精品專業(yè)所的代表。是目前國內(nèi)在最高人民法院代理民商事訴訟案件最多，勝訴率最高的律師事務所之一。

天同律師事務所小而精，深耕于重大疑難復雜商業(yè)訴訟十二年，創(chuàng)造了高達90%以上的平均案件勝訴率，曾連續(xù)數(shù)年在最高法院無敗訴記錄，累計為客戶挽回經(jīng)濟損失超過100億元。2013年、2014年天同連續(xù)被《亞洲法律雜志》評為“中國最佳訴訟律師事務所”，被國際權威律師評級機構“錢伯斯（Chambers）”評為“中國大陸最佳中資精品律師事務所”。

王峰律師

天同律師事務所合伙人。

天同疑難、復雜、重大訴訟案件的最主要負責人，國務院國資委“融資性貿(mào)易糾紛”課題撰稿人。

王峰律師辦理的若干精品案例被《最高人民法院公報》、《民商事審判指導》等國家審判機關核心刊物收錄。

2015年，《亞洲法律事務》（ALB）“年度十五佳中國頂級訴訟律師”。

王峰律師在重大疑難民商事爭議解決領域，特別是在融資性貿(mào)易糾紛解決領域擁有豐富的經(jīng)驗，曾為多家大型國有企業(yè)、資產(chǎn)管理公司、四大國有商業(yè)銀行等金融機構代理了數(shù)十起在最高人民法院審理再審及二審案件，取得驕人業(yè)績，累計為客戶挽回超過十億元的巨額經(jīng)濟損失。王峰律師代理并獲得勝訴的案件曾多次刊登于《最高人民法院公報》作為指導案例。

石睿律師

法學博士。本科及碩士、博士就讀于吉林大學法學院，在美國芝加哥約翰馬歇爾法學院（The John Marshall Law School）取得LLM學位，具有證券從業(yè)資格。研究及執(zhí)業(yè)領域為商事金融爭議解決、公司及建設工程房地產(chǎn)訴訟。

石睿博士曾在中國人民法學大學法學院博士后流動站工作，主要研究方向是公司、合同等相關法律，參與多個國家及省部級科研項目研究工作、參與多部行政法規(guī)及地方性規(guī)章立法咨詢，在國家級核心期刊發(fā)表多篇學術論文。

石睿律師是天同律師事務所爭議解決團隊成員之一，在融資性貿(mào)易、土地糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營及建筑工程類糾紛、公司投融資及股權類糾紛、債與合同糾紛等領域具有豐富的經(jīng)驗。