周淼

摘要：本文首先對我國第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律的現(xiàn)狀進行介紹，其次，逐步分解第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律的各個方面得出第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律的困境所在；最后，通過對第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律現(xiàn)狀和問題提出優(yōu)化第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律的對策。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；理財業(yè)務(wù)；監(jiān)管法律

一、研究背景

隨著高凈值客戶的增加，我國正進入財富管理時代，第三方理財業(yè)務(wù)在銀行利潤中的占比越來越大，銀行對GDP貢獻方面更發(fā)揮著無可替代的作用。第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律健全與否將直接影響我國第三方理財業(yè)務(wù)的健康穩(wěn)健程度。因為電第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律的健全與否將直接影響商業(yè)銀行的系統(tǒng)風(fēng)險和非系統(tǒng)風(fēng)險，進而影響商業(yè)銀行的經(jīng)營穩(wěn)健性，所以，研究第三方理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管法律問題有著無可替代的意義。

二、理論基礎(chǔ)

（一）第三方理財業(yè)務(wù)的概念

專業(yè)的全球理財師認證機構(gòu)明確了理財業(yè)務(wù)的含義，理財業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行作為金融交易的主體，通過收集并利用客戶的資源，了解客戶資金方面的問題，從而幫助客戶解決問題，制定適合客戶需要的理財服務(wù)。我國銀監(jiān)會在2005年發(fā)布了關(guān)于理財業(yè)務(wù)的一些暫行辦法，其中將理財業(yè)務(wù)定性為商業(yè)銀行眾多業(yè)務(wù)中一種專門為客戶分析財務(wù)方面的資料、合理規(guī)劃客戶的財務(wù)收支狀況、推薦合適的咨詢師、對客戶的資產(chǎn)進行管理等內(nèi)容提供一系列的服務(wù)。

（二）第三方理財業(yè)務(wù)監(jiān)管的理論基礎(chǔ)

1、金融抑制理論

在市場經(jīng)濟的作用下，可以從市場機制的角度闡發(fā)和敘述對理財業(yè)務(wù)的監(jiān)督和管理。當(dāng)市場機制的作用得到充分發(fā)揮時，任何一個經(jīng)濟主體都會以有效性和最大收益作為自己采取措施的目標(biāo)。同時，價格作為市場中一種主要的標(biāo)志也可以起到優(yōu)化資源配置的作用。以這方面切入，理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管理論可以以市場的失靈作為其基礎(chǔ)。

2、一般福利理論

在美國的經(jīng)濟危機中，學(xué)者們鉆研出了“社會福利理論”，該理論也叫做“普通福利理論”。從該理論中我們了解到，社會中沒有絕對的市場，政府鑒于社會利益這一問題便需要采取措施對其進行妨礙和干預(yù)。在該理論中，最引人注意的是壟斷、外界因素、信息不充分這三者。在業(yè)務(wù)交易中，銀行作為主體方，始終處于一種優(yōu)勢地位，在交易中占據(jù)著主導(dǎo)地位。因而，在進行業(yè)務(wù)方面的辦理時，往往會呈現(xiàn)出銀行和客戶之間信息不對稱、不順暢的情況。所以，為了切實維護客戶的利益，政府需要在法律規(guī)定方面對銀行的金融理財活動的監(jiān)管進行完善。

三、我國第三方理財業(yè)務(wù)監(jiān)管法律存在的問題分析

（一）業(yè)務(wù)準(zhǔn)入監(jiān)管方面存在的問題

1、理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)不明確

目前，我國對第三方理財業(yè)務(wù)相關(guān)的法律性質(zhì)界定還不是很準(zhǔn)確，有些時候并沒有把握商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)的法律層面的本質(zhì)。我國現(xiàn)行的《第三方理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中，把理財業(yè)務(wù)歸結(jié)為法律層面的委托代理關(guān)系。在此后的銀監(jiān)會相關(guān)解釋中，進一步支持了這種法律方面性質(zhì)的界定。但是，如果我們仔細研讀上述暫行辦法，會發(fā)現(xiàn)其第九條關(guān)于理財業(yè)務(wù)的內(nèi)容，其實更加強調(diào)的是理財業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)通過商業(yè)銀行這個橋梁委托給相關(guān)第三方進行理財。嚴格來說，商業(yè)銀行在這中間只是起著理財業(yè)務(wù)融資平臺的作用，理財并不有商業(yè)銀行具體負責(zé)。因此從本質(zhì)上看，這并不符合真正法律意義上的委托代理關(guān)系。理財中相關(guān)受托資產(chǎn)其實并不像商業(yè)銀行自有資產(chǎn)那樣可以自由制定理財計劃，因此，此時的理財信托產(chǎn)品是相對于銀行自有資產(chǎn)的獨立存在的信托資產(chǎn)。

2、第三方理財業(yè)務(wù)市場準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)不明確

銀行傳統(tǒng)業(yè)務(wù)與創(chuàng)新業(yè)務(wù)來看，商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)所需標(biāo)準(zhǔn)與銀行儲蓄等傳統(tǒng)業(yè)務(wù)并不完全一致，即目前銀行設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)與其開展理財業(yè)務(wù)所需標(biāo)準(zhǔn)并不一致。第三方理財業(yè)務(wù)并不與銀行傳統(tǒng)借貸業(yè)務(wù)趨同，它是金融創(chuàng)新下的產(chǎn)物，具有自身的獨特性，特別是在法律關(guān)系等方面。根據(jù)《第三方理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行若想開展理財業(yè)務(wù)便應(yīng)當(dāng)建立起相應(yīng)的風(fēng)險管理體系和內(nèi)部控制制度，并實行嚴格的授權(quán)管理制度。該規(guī)定顯得非常的概括化，缺乏執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。雖然 2012 年 1 月 1 日開始實施的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》中對授權(quán)控制的范圍進行了明確，但這相對于普遍偏原則性的規(guī)定來說卻顯得遠遠不夠。

（二）業(yè)務(wù)過程監(jiān)管方面存在的問題

1、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

上面已經(jīng)談到我國目前金融監(jiān)管模式是典型的多元化監(jiān)管模式，在這種管理模式下，雖然一定程度上細分了金融監(jiān)管的領(lǐng)域，但是也出現(xiàn)不同監(jiān)管模式下監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一的問題。在這種監(jiān)管體制下，銀證保等監(jiān)管機構(gòu)實際上只是對整個金融領(lǐng)域的成員總體運營狀況進行宏觀角度的監(jiān)管，并不會直接觸及某種具體的金融業(yè)務(wù)和理財產(chǎn)品的監(jiān)管。同時我國開展理財業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)眾多，對待商業(yè)銀行適合的理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管，不一定適合其他金融機構(gòu)類似業(yè)務(wù)的監(jiān)管工作。從法律層面看，這其實給銀證保等監(jiān)管機構(gòu)帶來了很大監(jiān)管方面的自由裁量權(quán)。我國法律對此并沒有更加細致的法律條文的規(guī)定，這就造成我國目前對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)的監(jiān)管多頭并舉的現(xiàn)狀。對待同一家金融機構(gòu)的監(jiān)管，出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一造成的沖突問題。

2、法律法規(guī)效力過低且不夠具體

隨著我國金融監(jiān)管體系的不斷完善，對現(xiàn)有金融機構(gòu)理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管發(fā)揮著巨大的作用。以銀監(jiān)會為例，制定出臺了第三方理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、《第三方理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》以及 2012 年才開始實施的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》等先關(guān)規(guī)章制度，給商業(yè)銀行開展理財業(yè)務(wù)提供制度層面的保障，在一定程度上緩解了該業(yè)務(wù)在監(jiān)管中出現(xiàn)的沖突。但是，這些規(guī)章制度還存在很多不足之處，首先表現(xiàn)在側(cè)重于規(guī)范監(jiān)管，但是缺乏更強制性的法律效力。

（三）業(yè)務(wù)退出監(jiān)管方面存在的問題

客戶通過商業(yè)銀行進行具體的理財業(yè)務(wù)時，如果出現(xiàn)商業(yè)銀行破產(chǎn)清算的情況，怎么保障客戶委托資產(chǎn)能夠得到及時的清償，是一件非常重要的事情。由于我國大型商業(yè)銀行多屬于國有控股的銀行，產(chǎn)生破產(chǎn)的幾率很小，但也不能輕視這一問題。做好商業(yè)銀行破產(chǎn)清算，必須要重視對普通客戶理財產(chǎn)品的排位問題，即把客戶委托資產(chǎn)的清算放在什么位置。但是，我國現(xiàn)有的《破產(chǎn)法》和《商業(yè)銀行法》中，出現(xiàn)對此類問題忽視的現(xiàn)象，沒有相關(guān)法律法規(guī)進行具體的規(guī)定。在銀監(jiān)會制定的諸多監(jiān)管條例中，也沒有對此坐車專門的說明。這就造成萬一發(fā)生商業(yè)銀行破產(chǎn)，理財產(chǎn)品缺乏清算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。造成一般由商業(yè)銀行自己確定清算的排位順序，缺乏對理財產(chǎn)品利益維護的有效監(jiān)管。

四、第三方理財產(chǎn)品監(jiān)管法律建議及對策

（一）完善我國第三方理財業(yè)務(wù)準(zhǔn)入監(jiān)管制度

1、準(zhǔn)確界定第三方理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

前文所說的是一些具體的、細化的業(yè)務(wù)類型，而對于一些綜合型的理財業(yè)務(wù)來說，由于其包含的內(nèi)容很多，所以需要對其進行必要的詳細分析，以達到準(zhǔn)確了解、定位其性質(zhì)的目的。依照《第三方理財業(yè)務(wù)管理暫行管理辦法》的相關(guān)規(guī)定和生活中商業(yè)銀行與客戶通過簽訂的合同這一媒介的貿(mào)易往來的現(xiàn)實，可以以簽訂的合同為依托，根據(jù)合同之間性質(zhì)、類別的不同對其進行準(zhǔn)確區(qū)分。

通過對《第三方理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等一系列《辦法》和《通知》了解的基礎(chǔ)上，再根據(jù)銀行交易過程中的實際情況對各種規(guī)定進行明確劃分；反過來，金融范疇內(nèi)的相干法令法規(guī)的制定者要根據(jù)實際的社會需求對相干法令進行對應(yīng)的改良，只有這樣才能進一步改良和完善第三方理財業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)。

2、加強對第三方理財業(yè)務(wù)市場準(zhǔn)人的監(jiān)管

為了使監(jiān)管的效果達到一種高標(biāo)準(zhǔn)，可以安排針對監(jiān)管的不同內(nèi)容安排不同的人員對其進行監(jiān)管（例如，對于理財業(yè)務(wù)的成本收益可以安排專門人員對其進行測算；對風(fēng)險的評估也可以專業(yè)的人員對其進行監(jiān)測等等）由于監(jiān)管人員通過培訓(xùn)，其自身的專業(yè)能力逐步增強，因此并不用使這些人員的監(jiān)管范圍僅僅局限在某一類理財業(yè)務(wù)中，這些人員同時還可以監(jiān)管的范圍擴大到其它的金融衍生產(chǎn)品。這樣便能夠防止監(jiān)管機構(gòu)變得臃腫和人員無限度地擴大。對于需要嚴格審批的便進行嚴格監(jiān)管，對于不需要審批的，也要保持一種嚴格謹慎的態(tài)度。

3、完善對第三方理財業(yè)務(wù)從業(yè)人員的管理和監(jiān)管

鑒于當(dāng)前第三方理財業(yè)務(wù)從業(yè)人員在監(jiān)管方面存在的一系列問題，我們應(yīng)該采取相應(yīng)的措施對該領(lǐng)域從業(yè)人員進行專業(yè)化培訓(xùn)和建設(shè)。2004年，中國金融理財委員會于這一年成立，該委員會應(yīng)該以專業(yè)的角度將理財師的資格和理財?shù)慕逃旁谕戎匾奈恢脕砉餐ㄔO(shè)和完善。同時還要將政府監(jiān)管和行業(yè)自律結(jié)合起來，相互配合發(fā)揮作用。政府應(yīng)當(dāng)出臺一些專門的法律法規(guī)以約束從業(yè)人員的行為，對于資格認證、教育培訓(xùn)、職業(yè)準(zhǔn)則等方面應(yīng)該依靠行業(yè)自律的管理。

（二）完善我國第三方理財業(yè)務(wù)過程監(jiān)管制度

1、建立統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)

在現(xiàn)存的監(jiān)管體制框架下，統(tǒng)籌銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會以及中國人民銀行等各方面的力量，進行合理協(xié)商，建立一種綜合考量銀行、保險、證券等理財業(yè)務(wù)的統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，實行聯(lián)合管理，完善監(jiān)管體制機制，提升對其的綜合管理能力，并逐步完善關(guān)于理財業(yè)務(wù)的外部框架和結(jié)構(gòu)。通過協(xié)調(diào)和溝通出臺理財業(yè)務(wù)的相關(guān)管理規(guī)范，將重點放在那些與多個行業(yè)有聯(lián)系的、跨市場的理財業(yè)務(wù)，明確其監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。為了及時提防金融風(fēng)險，必須成立“防火墻”營業(yè)機制。

2、正確識別業(yè)務(wù)性質(zhì)分類監(jiān)管

關(guān)于理財?shù)臅盒修k法中明確規(guī)定了理財業(yè)務(wù)的分類和對其進行的闡發(fā)，理財業(yè)務(wù)由于類別的不同而使其各自具有不同的特性。從《合同法》第三百五十九條第二、三款的規(guī)定來看，當(dāng)客戶通過咨詢理財服務(wù)之后做出的決定但是造成損失的，其結(jié)果由客戶自己承擔(dān)，除非另有規(guī)定。非保本浮動收益理財策劃，商業(yè)銀行作為主體其實不包管客戶本金的安全性，也不包管本金收益的穩(wěn)定性。對這種理財策劃的資金要交由第三方機構(gòu)管理，此外，因為這類理財策劃具備較高的風(fēng)險性，以信任法律關(guān)系對其進行監(jiān)督和管理可以最大限度地庇護處于弱勢地位客戶的權(quán)益。

（三）完善第三方理財業(yè)務(wù)退出監(jiān)管制度

在第三方理財業(yè)務(wù)的最后階段，也許會很完善地結(jié)束整個交易，也許會因銀行的破產(chǎn)等外部因素的出現(xiàn)而中途結(jié)束交易。那么按照后者出現(xiàn)的情況來說，如何保護客戶的合法權(quán)益便成為了亟待解決的問題。針對此問題，一方面可以補充《銀行法》、《破產(chǎn)法》等相關(guān)法律，協(xié)調(diào)這些法律使其達到一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。例如：對于商業(yè)銀行的破產(chǎn)清算的順位問題，可以在《破產(chǎn)法》中增加相關(guān)內(nèi)容，同時也要完善相關(guān)文件。（作者單位：中國人民銀行西寧中心支行）

參考文獻：

[1]Anonymous. Banking， Financial Services； Cloud Finance and Law Forum features Investor Pitches[J]. Computers， Networks & Communications，2011，：.

[2]Holbrook， Thomas M，Clouse， Clayton，Weinschenk， Aaron C. Bringing the President Back In： The Collapse of Lehman Brothers and the Evolution of Retrospective Voting in the 2008 Presidential Election[J]. Political Research Quarterly，2012，652：.

[3]張磊. 銀信理財合作業(yè)務(wù)監(jiān)管法律制度研究[D].吉林大學(xué)，2013.

[4]陳恪. 商業(yè)銀行理財產(chǎn)品市場競爭行為研究[D].西南財經(jīng)大學(xué)，2011.

[5]段海濤. 我國銀行監(jiān)管的市場約束研究[D].華東師范大學(xué)，20