張琪

摘要：通過對上市公司章程的歸納分析發(fā)現(xiàn)，章程的主要內(nèi)容大多是對公司法規(guī)定的重復(fù)，對于公司法規(guī)范留有自治空間的部分，股份有限公司的規(guī)定存在混亂和爭議，基于實(shí)踐中股份有公司章程對于董事會職權(quán)的自治規(guī)定，對其進(jìn)行分析并提出相應(yīng)的法律引導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：章程；自治；董事會職權(quán)

一、千篇一律的上市公司章程

通過對平安銀行、萬科A、國農(nóng)科技等30①家上市公司章程的查找、對比和研究發(fā)現(xiàn)，這30家公司的章程基本上全都是按照《公司法》（2014年修訂）（以下簡稱《公司法》）第81條規(guī)定的內(nèi)容逐一排列，在內(nèi)容的總體結(jié)構(gòu)上幾乎是如出一轍。放眼其章程的具體內(nèi)容，大部分的章程內(nèi)容是對公司法具體規(guī)范照搬，其中公司法賦予章程自治的部分，在這30家的上市公司中總體上并未呈現(xiàn)出個性化和契合公司具體需求的條款設(shè)計(jì)，第一，股東會會議的通知，《公司法》關(guān)有限責(zé)任公司股東會會議的通知規(guī)定需提前十五日，但允許章程另有規(guī)定。而對于股份有公司公司法未賦予其章程自治的空間，然而，從立法目的對《公司法》第102條解讀，基于股份有限公司的公開性和信息披露的原則，其股東會會議的通知期限長于公司法的規(guī)定，是符合該條的立法目的，因此關(guān)于股東會會議通知的時間實(shí)際上存在章程自治的空間。這30家的上市公司，其中有1家（平安銀行采用了至少的表述）章程作出了不同的規(guī)定，剩下的29家照搬了公司法。第二，公司法為股份有限公司的章程在利潤分配、累積投票以及臨時股東召開等方面都預(yù)留了自治的空間，但是從這30家的公司章程都沒有看到對這些內(nèi)容的設(shè)置，對于在章程中體現(xiàn)的部分也僅僅是對公司法的重復(fù)。第四，當(dāng)然，30家上市公司章程的內(nèi)容也并不是完全一樣的，關(guān)于股東會的職權(quán)，每個公司都有其自己的設(shè)計(jì)條款，例如，深圳業(yè)A在審議公正常經(jīng)營期間單筆金額為300萬元以上的財(cái)務(wù)核銷事物就需要經(jīng)過股東大會決議；而國農(nóng)科技則規(guī)定關(guān)聯(lián)交易額為3000萬元以上，且占公司最近一期經(jīng)審核凈資產(chǎn)絕對值5%以上的關(guān)聯(lián)交易需要股東會決議。關(guān)于董事會的職權(quán)，則存在與公司法列舉的股東會職權(quán)重疊的部分，例如，萬科的董事會職權(quán)中規(guī)定，增減資以及合并分立等重大事項(xiàng)，均需要董事會的通過。然而，上市公司章程雖然對股東會和董事會職權(quán)做了個性化設(shè)置，但是，其是否違背公司法列舉的法定職權(quán)以及在公司規(guī)模和資產(chǎn)的變化和發(fā)展中部分條款的適用空間是否也相應(yīng)發(fā)生變化等問題存疑。綜上，雖然30家上市公司的章程不能反映現(xiàn)實(shí)章程的全部內(nèi)容，但是一定程度上呈現(xiàn)出實(shí)踐中的公司章程缺乏個性化條款設(shè)置，章程的設(shè)置形同虛設(shè)，并不能起規(guī)范公司行為以及權(quán)利救濟(jì)等公司章程應(yīng)有的作用和功能。

二、華潤基于章程提出的程序異議

時下萬科停牌重組的新聞備受外界的關(guān)注，2016年3月17日，萬科召開了今年第一次臨時股東大會，審議關(guān)于申請萬科A股股票繼續(xù)停牌的議案。這次股東大會將成為“萬寶之爭”萬科與寶能系的第一次直面交鋒，目前，寶能系合計(jì)持有萬科24.26%股權(quán)，后來居上占據(jù)萬科的第一股東位置。而根據(jù)萬科董事會提出了的交易方案，意味著將深圳地鐵旗下的資產(chǎn)通過發(fā)行新股的方式投進(jìn)萬科，根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)，如果深鐵此次入股成功，再加上華潤和萬科管理層的一致支持，那么，寶能的第一大股東的地位極可能不保。而事實(shí)上，萬寶之爭的核心在于寶能機(jī)會擁有著“一票否決權(quán)”。因?yàn)槿f科內(nèi)部對重大事項(xiàng)的決議要進(jìn)過兩道限制關(guān)卡，不僅需要股東會決議三分之二以上表決權(quán)的通過，還需要經(jīng)過董事會過半數(shù)表決權(quán)的通過。據(jù)有關(guān)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，以往萬科股東大會的股東出席率多在百分之六十以下，甚至很多時候連一半都達(dá)不到，那么，對于資產(chǎn)收購的議案，需要出席會議三分之二以上的表決權(quán)支持才可達(dá)成，對于寶能系其手中將近25%的股份，即便是最高的出席率，都意味著寶能系擁有的一票否決權(quán)，在這場萬寶之爭看似擁有著絕對的優(yōu)勢地位，然而華潤的表態(tài)扭轉(zhuǎn)了局面。

華潤一反常態(tài)，提出了引進(jìn)的深圳地鐵的重大資產(chǎn)重組方案公告未經(jīng)董事會討論以及決議通過。經(jīng)過查看萬科章程，其一百四十六條明確記載，涉及到與公司利益相關(guān)的重大事項(xiàng)，需交由董事會，由董事會進(jìn)行決策，萬科章程表明了對于重大事項(xiàng)是雙重決策，股東會和董事會的兩層限制，且不論萬科、寶能、華潤誰能成為最后的贏家，這種限制是否受到公司法的認(rèn)可，這種特別條款的設(shè)置此處引發(fā)筆者關(guān)于股份有限公司章程自治相關(guān)問題的思考。不僅如此，萬科章程中的第一百三十七條規(guī)定了萬科董事會所應(yīng)行使的職權(quán)：其章程除了上述的職權(quán)外，還規(guī)定了章程的修正方案，增減資，合并、分立，解散，變更公司的形式，決定對外擔(dān)保的事項(xiàng)，重大的收購方案等這些重大的事項(xiàng)均需必須由董事會三分之二以上的董事表決同意。這就意味著萬科的董事會不僅擁有執(zhí)行權(quán)，甚至擁有了重大事項(xiàng)的決策權(quán)，而《公司法》關(guān)于股東會和董事會的職權(quán)做了相應(yīng)的列舉性的規(guī)定，《公司法》第37條規(guī)定了公司的重大事項(xiàng)的決議是屬于股東會的職權(quán)范圍，那么此處萬科章程將本屬于股東會職權(quán)的重大事項(xiàng)的決策權(quán)交于董事會是否存在問題，萬科章程關(guān)于董事會職權(quán)的自治規(guī)定是否構(gòu)成對股東會法定職權(quán)的侵害，股份有限公司章程關(guān)于董事會職權(quán)的補(bǔ)充性規(guī)定的是否要遵循一定的限度和標(biāo)準(zhǔn)，此問題涉及到公司法關(guān)于章程自治規(guī)范的解讀以及股份有限公司章程自治限度的考量。

三、股份有限公司章程采用概括式的立法表述

我國現(xiàn)行的公司法未對公司法規(guī)范類型和性質(zhì)做劃分，因此很難從宏觀上對一些問題通過法律解釋的方法達(dá)成共識，眾所周知的美國學(xué)者愛森伯格將公開公司的公司法規(guī)范分為了結(jié)構(gòu)型、分配型、信義型三種不同類型，并提出結(jié)構(gòu)型和信義的規(guī)范類型應(yīng)以強(qiáng)制性規(guī)范為主，而分配型的規(guī)范則以任意性的規(guī)范為主，這樣的分類為一定程度上為章程的司法實(shí)踐提供了引導(dǎo)。然而，在關(guān)于股東會和董事會職權(quán)的討論中，因其列舉式的立法模式給章程對此問題規(guī)定帶來了幾個困擾：首先，股東會和董事會列舉的法定職權(quán)，并不能滿足不同發(fā)展階段公司發(fā)展的需求，因此一旦交叉職權(quán)，就會導(dǎo)致章程違反強(qiáng)制性規(guī)范無效。其次，關(guān)于董事會職權(quán)部分規(guī)定實(shí)際上同屬于業(yè)范圍，造成列舉的重復(fù)，但是基于公司業(yè)務(wù)范圍的廣泛性，列舉的方式并不能全部涵蓋。同時，對于公司未列舉的事項(xiàng)具體屬于董事會還是股東會，實(shí)際上造成適用的混亂。綜上，對于股東會職權(quán)采用限定列舉的方式，賦予章程擴(kuò)大股東會職權(quán)的自由，對于董事會職權(quán)適用概括式的立法表述容易提高效率，避免司法混亂。（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）

注解：

① 來源于http：//www.cninfo.com.cn/cninfo-new/information/companylist，最后訪問時間2016年1月4日。30家上市公司包括：平安銀行、萬科A、國農(nóng)科技、世紀(jì)星源、深振業(yè)A、全新好、神州高鐵、中國寶安、深華新、南玻A、沙河股份、深康佳A、深深寶A、深華發(fā)A、深科技A、深赤灣A、飛亞達(dá)A、富奧股份、中糧地產(chǎn)、華聯(lián)控股、深南電A、深大通、中洲控股、康達(dá)爾、德賽電池、北方國際、長城電池、廣聚能源、中信海直、天健集團(tuán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]錢玉林.公司章程“另有規(guī)定”檢討[J].法學(xué)研究，2009（02）：71-80.