彭中禮

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政策概念的法規(guī)范分析
——基于1979—2016年現(xiàn)行有效法律文本的解讀

彭中禮

摘要：作為我國法律體系當(dāng)中的一個重要法律概念，“政策”極少在法規(guī)范意義上得到解讀。從法律形式角度看，自1979年至2016年3月10日，共計有88部法律(含憲法)247條條文直接使用了政策概念，使用頻次達(dá)306次；從制定主體來看，法律將“國家”“政府”和特定領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)視為政策的主要制定主體；從表現(xiàn)形式來看，法律所認(rèn)可的政策種類形式多樣。隨著法治的發(fā)展，政策的法律地位發(fā)生了巨大變化，但是政策概念在法律中的使用頻次并未逐步減少。民事法律當(dāng)中政策概念使用多，刑事法律當(dāng)中基本不使用政策概念；實體法當(dāng)中政策概念使用多，而程序法當(dāng)中政策概念非常罕見。而且，政策具有獨立于法律之外的規(guī)范性。從功能來看，政策在我國法治發(fā)展過程當(dāng)中具有規(guī)范行為、價值定位和導(dǎo)引發(fā)展的作用。從類型來看，法律當(dāng)中的政策主要有法律之上的政策、法律之中的政策和法律之下的政策。在推進法治中國建設(shè)的背景下，政策法治化是當(dāng)代中國的一個重大課題。

關(guān)鍵詞：政策；法治；規(guī)范分析

一、問題與分析進路

當(dāng)代中國的法治建設(shè)，是在與人治觀念做斗爭的基礎(chǔ)上不斷前進的。在傳統(tǒng)的法治觀念當(dāng)中，“政策”就是人治的重要表征。特別是通過反思新中國成立后的前三十年歷史，人們發(fā)現(xiàn)，政策治國雖然促進了新中國的發(fā)展，但是也帶來巨大災(zāi)難。因此，1979年改革開放以后，基于歷史的深刻教訓(xùn)，人們對政策抱持著極大的戒備態(tài)度，這種戒備態(tài)度在法學(xué)界的體現(xiàn)之一就是漠視對其進行學(xué)術(shù)研究。誠如一些學(xué)者所說：“在當(dāng)下中國的法理學(xué)研究中，‘政策’并不是一個‘合法’概念——在很大程度上，中國的法理學(xué)研究是在‘制定法’層面展開的，雖然在近些年，對‘判例(法)’或‘習(xí)慣(法)’的探討有逐漸升溫的趨勢，但‘政策’卻被堅定地排除在法理學(xué)研究領(lǐng)域以外?！?呂明：《政策是什么——對我國法理學(xué)研究“去政策化”現(xiàn)象的反思》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。這種學(xué)術(shù)上認(rèn)知的偏頗，既表明了中國法學(xué)研究存在“盲區(qū)”，也說明我們對法治發(fā)展的理解尚存有不到位的情形。

在建設(shè)法治中國的時代背景下，如何將各種社會關(guān)系納入法治化的治理之路上來，是新時代的重要課題。因此，實現(xiàn)政策的法治化，是當(dāng)代中國的必然需要，這就要求我們加強對政策概念的研究。法學(xué)是規(guī)范之學(xué)，法學(xué)研究的核心方法是規(guī)范分析方法*謝暉：《論規(guī)范分析方法》，《中國法學(xué)》2009年第2期。，這要求我們在關(guān)注規(guī)范應(yīng)然性的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注實然規(guī)范，研究作為規(guī)范的政策的運行。本文試圖通過檢索我國現(xiàn)行有效的法律文本*本文所使用的檢索工具是北大法寶v5版(WWW.PKULAW.CN)。北大法寶收錄自1949年至今的全部法律法規(guī)，包括中央法規(guī)司法解釋、地方法規(guī)規(guī)章、合同與文書范本、港澳臺地區(qū)的法律法規(guī)、中外條約、法律動態(tài)等。中所含的“政策”及其出現(xiàn)頻次，既描述性地分析“政策”的分布情況，也深層次地反思“法律和政策的關(guān)系”，明確政策概念的價值和意義。這是深化政策概念法學(xué)研究必須做的一項基礎(chǔ)性工作。

二、法律中政策概念的分布

我國已經(jīng)形成了以憲法為核心、以法律為主干的多層次多形式的法律規(guī)范體系。據(jù)統(tǒng)計，截至2016年3月10日，我國共制定法律(指全國人民代表大會及其常委會制定的法律)256件。在這些法律當(dāng)中，政策概念分布廣泛。

(一)從法律形式的角度看政策概念的分布

1.《憲法》中的政策概念分布

在我國《憲法》當(dāng)中，共有兩處涉及政策概念。一處是在《憲法》的序言當(dāng)中提到“中國堅持獨立自主的對外政策”，另一處是在《憲法》第一百一十五條提到：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機關(guān)的職權(quán)，同時依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策?！薄稇椃ā穬商幪岬秸撸P者認(rèn)為有以下幾重含義：

第一，政策也是一種應(yīng)當(dāng)被遵守的規(guī)范。第一處提到的政策是指“獨立自主”外交規(guī)范，第二處提到的政策是指“類似于法律，但又在法律位階之下的規(guī)范”。

第二，《憲法》當(dāng)中使用政策概念，說明政策實際上還是一個憲法學(xué)上的概念，我們應(yīng)當(dāng)重視政策概念。《憲法》是國家的根本大法，所規(guī)定的是最重大的社會關(guān)系。《憲法》要求遵守國家政策，雖然其針對主體是國家機關(guān)，但也指出了政策是憲法肯定的規(guī)范形式。

第三，在《憲法》中使用政策概念，說明政策應(yīng)當(dāng)堅持憲法的指導(dǎo)?！稇椃ā肥侨w人民的契約，是國家根本法，也是基本權(quán)利法，是國家機構(gòu)權(quán)力的根本來源，也是權(quán)力制約法。公民的基本權(quán)利受《憲法》保護，國家公共權(quán)力受憲法制約，那么政策顯然也應(yīng)當(dāng)受到《憲法》制約?！稇椃ā穼⒄呶挥诜芍螅囊馑硷@而易見，即政策受《憲法》規(guī)范，又受法律規(guī)制，政策的制定和運行都離不開《憲法》和法律。

2.法律中的政策概念分布

立法是社會需求的反應(yīng)。法律當(dāng)中頻繁使用政策概念，既可以反映國家法律對政策的重視，也可以反映民眾對政策的需求。在北大法寶V5版的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫中，通過檢索“政策”一詞，可以得出如下基本數(shù)據(jù)(見表1至表3)。需要指出的是，表1至表3是未經(jīng)仔細(xì)甄別的數(shù)據(jù)統(tǒng)計表，表中數(shù)據(jù)可能存在如下兩種特殊情形：第一，北大法寶將全國人大或者全國人大常委會做出的各種決定都視為法律，將國務(wù)院做出的各種決定都視為行政法規(guī)，將國務(wù)院各部委制定的各種決定或者文件都視為部門規(guī)章；第二，地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和司法文件中，沒有對各省的具體使用情況進行統(tǒng)計，但這并不影響本文的結(jié)論。

表1　法律(廣義)中政策概念分布的初步檢索統(tǒng)計表(單位：次)

表2　發(fā)布含有政策概念的法律(廣義)的部門統(tǒng)計表(單位：次)

表3　地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、司法文件中政策概念分布初步統(tǒng)計表(單位：次)

從表1至表3可以得出以下幾點結(jié)論：第一，雖然并不是所有的法律(廣義)當(dāng)中都包含有政策概念，但是可以肯定地說各個層次的法律當(dāng)中都有政策概念，這說明政策概念依然是我國法律體系當(dāng)中一個非常重要的概念；第二，政策的制定主體多元、層級多元，人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)均能夠制定政策；第三，不僅法律可以授權(quán)政府制定政策，而且地方性法規(guī)也可以授權(quán)地方政府制定政策，這種現(xiàn)象值得深思。

表4　現(xiàn)行有效法律文本中“政策”概念的分布情況

續(xù)表4

從表4我們可以看出，共計有88部法律(含憲法)247條條文含有“政策”一詞，使用次數(shù)達(dá)306次；有3部法律共計3處使用了“公共政策”一詞，分別是：《中華人民共和國殘疾人保障法》《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》。從表4數(shù)據(jù)我們可以得出以下結(jié)論：

第一，國家的基本法律不同形式地使用了“政策”或“國家政策”這個詞語，可見，該詞語在我國法律體系當(dāng)中是一個很重要的法律概念。但是何為“政策”或“國家政策”，法律并沒有做詳細(xì)說明。

第二，“政策”一詞基本上是與法律聯(lián)系在一起使用，這既意味著政策是一種規(guī)范，也意味著“政策”是與法律相對應(yīng)的概念。也就是說，法律都會以要求人們遵守“法律和政策(政策)”的方式來表述，典型案例就是《民法通則》的第六條。這告訴我們法律和政策(國家政策)是兩回事，它們之間有重大差別。

第三，在法律中，政策就是指國家政策。筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)：首先，直接使用國家政策概念的法律并不多。其次，大多數(shù)條文所使用的概念都是政策，不過，筆者發(fā)現(xiàn)，即使只是使用了政策概念，但幾乎所有的政策概念都是在國家政策概念意義上使用的。比如2014年修訂的《環(huán)境保護法》第四條的規(guī)定。該條如果從表面來看，只使用了政策一詞，但是如果考慮到其所使用的主語“國家”，實際上還是指國家政策。這樣的說法幾乎可適用于其他所有的含有政策用語的法律條文。

(二)從制定主體的角度看政策概念的分布

我國法律認(rèn)可的制定政策的主體多元。概括來說，有以下三種情形：

第一，法律認(rèn)可“國家”作為政策的制定主體。典型例子就是《民法通則》第六條所說的“國家政策”，這實際上就是將國家作為政策制定的主體。與此類似的還有《村民委員會組織法》第九條，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第九條、第十六條、第四十四條，《律師法》第二十二條，《村民委員會組織法》第二十二條，《行政監(jiān)察法》第二十三條和《人民檢察院組織法》第五條都認(rèn)可了國家作為政策的制定主體地位。還有一種情形是明確指出國家就是政策的制定主體，比如《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》第四條指出：“國家制定有關(guān)深海海底區(qū)域資源勘探、開發(fā)規(guī)劃，并采取經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，鼓勵深?？茖W(xué)技術(shù)研究和資源調(diào)查，提升資源勘探、開發(fā)和海洋環(huán)境保護的能力?！?/p>

第二，法律認(rèn)可“中央人民政府”“國務(wù)院”“國務(wù)院有關(guān)部門”或者“地方各級人民政府”作為政策的制定主體。如《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第五規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強科技、財政、投資、稅收、人才、產(chǎn)業(yè)、金融、政府采購、軍民融合等政策協(xié)同，為科技成果轉(zhuǎn)化創(chuàng)造良好環(huán)境?！庇袝r候，法律會將人民政府的范圍限制在“縣級”以上，比如《旅游法》第二十三條規(guī)定：“國務(wù)院和縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)制定并組織實施有利于旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策，推進旅游休閑體系建設(shè)，采取措施推動區(qū)域旅游合作，鼓勵跨區(qū)域旅游線路和產(chǎn)品開發(fā)，促進旅游與工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、文化、衛(wèi)生、體育、科教等領(lǐng)域的融合，扶持少數(shù)民族地區(qū)、革命老區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)和貧困地區(qū)旅游業(yè)發(fā)展?！?/p>

第三，法律認(rèn)可特定的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)作為政策的制定主體。比如《國家安全法》第五條規(guī)定：“中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)負(fù)責(zé)國家安全工作的決策和議事協(xié)調(diào)，研究制定、指導(dǎo)實施國家安全戰(zhàn)略和有關(guān)重大方針政策，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國家安全重大事項和重要工作，推動國家安全法治建設(shè)。”這里所指稱的“中央國家安全領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)”是指中央國家安全委員會，全稱為“中國共產(chǎn)黨中央國家安全委員會”，是中國共產(chǎn)黨中央委員會下屬機構(gòu)。

從制定主體來看，政策概念分布具有如下特點：第一，政策制定主體多元。政策制定主體多元意味著政策來源多樣化，國家、政府、政府部門、行業(yè)主管部門、特別行政區(qū)政府、特別行政區(qū)首長、民族自治地方的自治機關(guān)等都有權(quán)力制定政策。第二，政策制定主體層級多重。在我國，不僅國務(wù)院有權(quán)制定政策，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也有權(quán)制定政策；國務(wù)院的各個組成部門有權(quán)制定政策，政府的“有關(guān)部門”也可以制定政策。比如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第五十六條規(guī)定：“政府有關(guān)部門按照國家調(diào)節(jié)市場、市場引導(dǎo)企業(yè)的目標(biāo)，為企業(yè)提供服務(wù)，并根據(jù)各自的職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，對企業(yè)實行管理和監(jiān)督。(一)制定、調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策，指導(dǎo)企業(yè)制定發(fā)展規(guī)劃。……”第三，政策制定主體權(quán)力分散。我國法律賦予不同的國家機構(gòu)負(fù)責(zé)制定不同的政策，因而政策制定的權(quán)力極其分散。政策制定的這種主體多元、層次多重、權(quán)力分散的格局，導(dǎo)致政策難以受到法律規(guī)范，特別是在我國法律沒有嚴(yán)格界定政策，且沒有賦予法官政策司法審查權(quán)力的情況下，既容易導(dǎo)致政策泛濫，也可能導(dǎo)致法官適用政策時帶有較大主觀任意性。這是我國法治發(fā)展必須注意的問題。

(三)從表現(xiàn)形式的角度看政策概念的分布

在我國法律當(dāng)中，政策概念的表現(xiàn)形式多樣，主要有國家的基本政策、國家的財政政策、國家的經(jīng)濟政策、國家的產(chǎn)業(yè)政策等幾十種形式。比如《就業(yè)促進法》第十五條規(guī)定：“國家實行有利于促進就業(yè)的財政政策，加大資金投入，改善就業(yè)環(huán)境，擴大就業(yè)?！痹俦热纭洞髿馕廴痉乐畏ā返谝话佟鹨粭l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)、進口、銷售或者使用國家綜合性產(chǎn)業(yè)政策目錄中禁止的設(shè)備和產(chǎn)品，采用國家綜合性產(chǎn)業(yè)政策目錄中禁止的工藝，或者將淘汰的設(shè)備和產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給他人使用的，由縣級以上人民政府經(jīng)濟綜合主管部門、出入境檢驗檢疫機構(gòu)按照職責(zé)責(zé)令改正，沒收違法所得，并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款。”

上述各類政策與我國的大政方針和發(fā)展方向緊密相關(guān)，因此它們也是國家經(jīng)濟社會建設(shè)的風(fēng)向標(biāo)。具體來看，其作用體現(xiàn)在：第一，我國法律通過認(rèn)可政策的形式，為有權(quán)制定政策的主體放權(quán)，促使其能夠在法律范圍內(nèi)自由地制定政策措施促進經(jīng)濟社會發(fā)展。第二，市場經(jīng)濟是通過法治進行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟，要改變我國過去那種管制型的經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)榛诜傻淖灾巫园l(fā)型經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，政策起到宏觀調(diào)控作用，而不能是核心管制作用。第三，這些政策形式并不以束縛人的基本權(quán)利為目的，而是在發(fā)展經(jīng)濟的基礎(chǔ)上，以促進人的權(quán)利的實現(xiàn)為目的，因此有權(quán)部門制定的政策必須符合而不是違背憲法和法律的基本目的。

三、法律中政策概念的變遷

表4顯示，我國自1979年以來，政策概念一直伴隨在法律左右。不過，經(jīng)歷了春華秋實的30多年的變遷，人民的法律觀念發(fā)生了巨大變化，法治理念也逐步深入人心，政策概念也經(jīng)歷了巨大變遷。這種變遷不僅體現(xiàn)在法律文本上，也體現(xiàn)在深層次的法律理念上。

(一)政策概念使用頻率的變遷

統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，改革開放三十年來，雖然法治觀念已經(jīng)逐步深入人心，但在法律文本當(dāng)中使用的政策概念數(shù)量并未因此而逐步減少(如圖1所示)。從使用頻率來看，我國政策概念在法律當(dāng)中使用頻次較高，且其分布具有廣泛性。不管是在公法領(lǐng)域，還是在私法領(lǐng)域；不管是在經(jīng)濟領(lǐng)域，還是在政治領(lǐng)域，諸多條文都涉及政策概念的使用。

圖1表明，我國法律文本中政策概念的使用有五個小高峰，分別是1990年、1993年、2001年、2007年和2015年。1990年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《香港特別行政區(qū)基本法》中使用了25次“政策”；1993年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《澳門特別行政區(qū)基本法》中使用了23次“政策”；2001年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《民族區(qū)域自治法》中使用了15次“政策”；2007年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的法律中共有8部法律使用了政策一詞，其中《就業(yè)促進法》和《節(jié)約能源法》分別使用了11次和10次；而2015年制定和修改了42部法律。這表明，政策在我國法律當(dāng)中并未出現(xiàn)衰落之勢，嚴(yán)肅認(rèn)真地研究作為法律概念的政策依然是學(xué)術(shù)界的一個重要任務(wù)。

表4和圖2還說明，在我國法律當(dāng)中，政策概念主要是在實體法當(dāng)中被提及，很少在程序法當(dāng)中出現(xiàn)。在我國程序法(訴訟與非訴訟程序法)中，政策被提及的次數(shù)較低，只有在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》中使用了3次。為什么會出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？其成因可能有三：第一，我國法律中程序法數(shù)量本來就少于實體法；第二，在我國，實體法所確定的是權(quán)利和義務(wù)，而程序法是為了實施法律，因此，在立法過程當(dāng)中，立法者較多地考慮如何更好地促進法律主體權(quán)利義務(wù)的分配；現(xiàn)代法治理念一般都認(rèn)為法律活動需要遵守正當(dāng)法律程序，而正當(dāng)法律程序一般都是由實體法來規(guī)定的，所以我國歷來重視實體法而比較輕視程序法。因為實體法直接影響公民的權(quán)利義務(wù)，而程序僅僅是對實體法的實施，所以行政權(quán)力也比較看重用政策來影響公民的實體權(quán)利。第三，行政權(quán)力具有較大的運作空間。政府是一個能動性強、制約因素相對較少、活動空間較大的行政權(quán)力主體，因而能夠影響立法過程，在現(xiàn)實生活當(dāng)中能夠強力干涉經(jīng)濟活動。通過政策干預(yù)社會，是行政權(quán)力運作的主要方式。

圖1歷年制定或者修改的法律中政策概念使用頻次表

注：本圖制作過程當(dāng)中，涉及法律制定和修改年份的，以修改年份為準(zhǔn)。比如1986年制定了《民法通則》，但該法2009年修訂過，本文將其視為2009年的法律。

圖2　我國法律部門中國家政策概念的分布統(tǒng)計圖

(二)政策概念地位的變遷

改革開放以來，政策經(jīng)歷了從較高法律地位到較低法律地位的巨大變化。改革開放初期，政策是比地方性法律法規(guī)地位更高的法律概念，但是后來，政策的這種較高法律地位逐漸衰落。典型案例是1979年制定的《刑法》第九條規(guī)定：“本法自一九八〇年一月一日起生效。中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律、法令、政策不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律、法令、政策。如果當(dāng)時的法律、法令、 政策認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律、法令、政策追究刑事責(zé)任。但是，如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！痹摬啃谭ㄕJ(rèn)可政策作為規(guī)定犯罪的依據(jù)，但是后來在1997年刑法修訂時該條被刪除了。再如1979年制定的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第二十七條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。”該法規(guī)定地方性法規(guī)不得同政策相抵觸，但到了2004年修訂時該規(guī)定被刪除了，取而代之的是第四十三條的規(guī)定，“在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下”變?yōu)椤霸诓煌瑧椃?、法律、行政法?guī)相抵觸的前提下”，從而與《立法法》相銜接。此外，已經(jīng)失效的《經(jīng)濟合同法》、1982年制定實施的《民事訴訟法(試行)》等都曾將政策的地位推向一個與法律相等的高度，但是后來都被廢除或者修訂了。政策地位的這種變化，間接反映了我國法治建設(shè)已經(jīng)邁向了一個新階段，依法治國理念已經(jīng)成為全國人民的共識。

四、法律中政策概念的功能

法律中的政策概念通過法律建構(gòu)的制度落實到社會生活的方方面面?，F(xiàn)實中的諸多法律制度實際上是法律與政策在運行過程中整合起來的結(jié)果。因此，考察法律文本中的政策概念，還需要考察其在法律中體現(xiàn)出來的價值功能。

(一)規(guī)范行為的功能

在改革開放之前，政策是高于或者等于法律地位的規(guī)范。但是，改革開放之后，不僅逐步取消了政策對刑事法律領(lǐng)域的影響，而且在民事法律當(dāng)中，政策也變成了補充性的法律淵源。當(dāng)前我國法律中的政策概念呈現(xiàn)出一種顯然有別于法律的規(guī)范特征。正如《民法通則》第六條所示，有法律要先適用法律，沒有法律才適用政策。這意味著政策是一個獨立于法律之外的規(guī)范形態(tài)。而且我國其他八十多部法律中，政策的規(guī)范地位也是存在的。比如《中華人民共和國藥品管理法(2013修正)》第五條規(guī)定：“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)配合國務(wù)院經(jīng)濟綜合主管部門，執(zhí)行國家制定的藥品行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策。”這說明國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)遵守國家產(chǎn)業(yè)政策。

為什么刑事法律體系廢除了政策的法律地位，而民事法律體系中政策還具有一定的規(guī)范性呢？筆者認(rèn)為，刑法與人身權(quán)利和生命權(quán)利密切相關(guān)，政策入刑不利于保護人的基本權(quán)利。在刑法中去除政策，還有利于公權(quán)力的制約，減少刑事案件的人為性，從而實現(xiàn)公民權(quán)利保護。民事法律體系中之所以還保留著政策的規(guī)范性，是因為我國市場經(jīng)濟還處于初級階段，各種社會關(guān)系還處于激烈的變化期，利益關(guān)系尚未穩(wěn)定形成，加上我國的法治建設(shè)與市場經(jīng)濟建設(shè)幾乎同步啟動，甚至可以說法治建設(shè)落后于市場經(jīng)濟建設(shè)，市場領(lǐng)域需要的法律制度沒有完全建立，需要行政權(quán)力發(fā)揮其能動性和靈活性，以政策臨時規(guī)制市場，及時干預(yù)市場經(jīng)濟，從而實現(xiàn)市場的規(guī)范化。

不過，政策的這種規(guī)范性是轉(zhuǎn)型社會所特有的還是長期存在的，值得深思。政策雖然是社會治理的一種有效手段，但是應(yīng)當(dāng)納入法治化發(fā)展軌道，而不能游離于法治之外。

(二)價值定位的功能

從政策的實際效用來看，政策本身就是用來分配社會價值和利益的重要措施。正如拉斯韋爾和麥克道格爾說：“關(guān)于政策最明顯的事實就是，它是具有價值導(dǎo)向的，因為政策只有在被視作可以追求實現(xiàn)價值目標(biāo)最大化時才變得可被理解?！?[美]哈羅德·D·拉斯韋爾、邁爾斯·S·麥克道格爾：《自由社會之法學(xué)理論》，王貴國總審校，北京：法律出版社，2013年，第13頁。對于我國而言，政策作為社會治理的重要措施，亦能夠成為重要價值定位的“導(dǎo)航儀”。

第一，政策以確定目標(biāo)的方式進行價值定位。比如《國藥品管理法》第五條規(guī)定：“國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)配合國務(wù)院經(jīng)濟綜合主管部門，執(zhí)行國家制定的藥品行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策?！边@里的“產(chǎn)業(yè)政策”就是目標(biāo)。所以，作為目標(biāo)的政策一般在法律條文當(dāng)中表述為“執(zhí)行……政策”“宣傳……政策”。

第二，政策以確定性質(zhì)的方式進行價值定位。比如《人民檢察院組織法》第五條規(guī)定：“各級人民檢察院行使下列職權(quán)：(一)對于叛國案、分裂國家案以及嚴(yán)重破壞國家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)?！薄皣业恼摺背蔀橐粋€涉及罪與非罪問題的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

價值定位功能在特定的歷史時期還應(yīng)當(dāng)強化。比如，在社會轉(zhuǎn)型時期，面對貧富差距擴大的矛盾，就應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮政策的作用，通過協(xié)調(diào)、補償?shù)却胧﹣碚{(diào)配資源，實現(xiàn)市場自由配置基礎(chǔ)上的再次公平分配。政策的價值追求著眼點應(yīng)當(dāng)與時代發(fā)展的主題相關(guān)。

(三)導(dǎo)引發(fā)展的功能

在現(xiàn)實生活中，政策常常被人們用來謀劃和解決實際問題。特別是在市場經(jīng)濟發(fā)展過程當(dāng)中，雖然法律是市場經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)，但是法律不可能對所有領(lǐng)域、所有行業(yè)的所有行為都進行干預(yù)，此時，需要通過法律賦予政府或者行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)組織予以一定的權(quán)力來領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟的發(fā)展。此時，政策就被視為自治發(fā)展的手段和工具，是引導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展的重要措施和手段。

一是將政策作為手段(措施)。比如《煤炭法》第十七條規(guī)定：“國家制定優(yōu)惠政策，支持煤炭工業(yè)發(fā)展，促進煤礦建設(shè)。”《清潔生產(chǎn)促進法》第七條規(guī)定：“國務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定有利于實施清潔生產(chǎn)的財政稅收政策。國務(wù)院及其有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，應(yīng)當(dāng)制定有利于實施清潔生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)政策、技術(shù)開發(fā)和推廣政策?！痹谶@種方式當(dāng)中，法律的一般表述形式為“國家制定……政策，促進……”“國家制定有利于……的政策”等。

二是將政策作為標(biāo)準(zhǔn)，指引特定行業(yè)的發(fā)展。比如《企業(yè)所得稅法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)綜合利用資源，生產(chǎn)符合國家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定的產(chǎn)品所取得的收入，可以在計算應(yīng)納稅所得額時減計收入?！边@里的“國家產(chǎn)業(yè)政策”就是企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。

三是將政策作為一種授權(quán)。主要表現(xiàn)形式有兩種：一種是由法律授權(quán)給其他部門制定政策，如《中小企業(yè)促進法》第四條規(guī)定：“國務(wù)院負(fù)責(zé)制定中小企業(yè)政策，對全國中小企業(yè)的發(fā)展進行統(tǒng)籌規(guī)劃。”另一種是由法律規(guī)定政策是某行為的正當(dāng)性來源，如《道路交通安全法》第四條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)適應(yīng)道路交通發(fā)展的需要，依據(jù)道路交通安全法律、法規(guī)和國家有關(guān)政策，制定道路交通安全管理規(guī)劃，并組織實施?！睂τ诜墒跈?quán)制定的政策，其制定程序、政策內(nèi)容等都必須在法律允許的范圍之內(nèi)，不得自行擴大權(quán)限，也不得侵犯憲法和法律規(guī)定的公民的基本權(quán)利。

五、法律中政策概念的類型

類型思維是人類基本思維方式之一。從思維方式上看，類型化是將事物的某些共同特征作為甄別標(biāo)準(zhǔn)，從而對其進行歸類分析*如數(shù)學(xué)上的比例計算涉及的類似性數(shù)理計算，生物學(xué)上的同類屬性體態(tài)的比較，物理學(xué)上類似實驗?zāi)Ｐ偷慕?，地形學(xué)上地理形成類似性的研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層結(jié)構(gòu)類似態(tài)的探討，語言學(xué)上類似語言、語法的探討等。參見劉士國《類型化與民法解釋》，《法學(xué)研究》2006年第6期。。從政策在我國法律文本中的分布來看，其數(shù)量較多，甚至含義的側(cè)重點也各有不同，因此對其進行類型化分析能夠更好地把握政策的價值和法律意義，從而有利于未來的學(xué)術(shù)研究。在我國法律當(dāng)中，政策主要有如下類型：

第一種類型是法律之上的政策，也叫法律指導(dǎo)性政策。所謂法律指導(dǎo)性政策，一是指有些政策在指導(dǎo)和影響立法，因此實際上高于法律；二是指有些政策實際上在影響法律作用的發(fā)揮，比如立法政策。如劉作翔認(rèn)為：“立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它們直接指導(dǎo)著立法工作和司法工作，也可以把它叫作‘法律指導(dǎo)性政策’，像司法政策里面的‘寬嚴(yán)相濟’‘少殺慎殺’等，就是法律之上的政策。還有像全國人大通過的‘十二五規(guī)劃’，國務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國人權(quán)行動綱領(lǐng)》等，應(yīng)該都屬于法律指導(dǎo)性的政策范圍，這些文件中所列舉的諸多任務(wù)都要通過具體的立法、行政及司法活動去實現(xiàn)?！?劉作翔：《規(guī)范體系：一個新體系結(jié)構(gòu)的思考》，《東方法學(xué)》2013年第1期。比如《澳門特別行政區(qū)基本法》中“一個國家，兩種制度”的政策就是指導(dǎo)《澳門特別行政區(qū)基本法》立法的政策。法律指導(dǎo)性政策并不意味著政策可以高于政策，而只是說在一定的情況下，法律的制定或者實施可能會受到政策的影響。

第二種是法律之中的政策，也可以稱為法律性政策或者法理政策。法律性政策一般是指立法機關(guān)在考慮國家根本性問題的時候，必須堅持的基本準(zhǔn)則或者原則。從本質(zhì)上看，法律政策一般都與公共利益、國家利益或者社會利益緊密相關(guān)。法律政策存在的目的是提高國家或者社會成員的整體福利或者政治、經(jīng)濟地位。從我國的實際情況來看，我國的法律政策一般是國家的基本國策通過法律形式將其地位鞏固下來，其實質(zhì)應(yīng)當(dāng)是法律，但是習(xí)慣上將其稱呼為政策。典型例子是《憲法》序言當(dāng)中的“中國堅持獨立自主的對外政策，堅持互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處的五項原則”。和平共處的五項原則既是中國對外政策，也是憲法規(guī)定的基本外交準(zhǔn)則。

第三種類型是法律之下的政策。這種類型是將政策當(dāng)作法律的補充規(guī)范。最典型的例子是《民法通則》第六條的規(guī)定。該條將政策當(dāng)作民事活動的一個補充性法律淵源，意即政策在一定條件下可以是行為規(guī)范和司法的裁判規(guī)范*徐國棟：《民法基本原則解釋》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第164頁。。此外，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第四十四條第一款也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)該根據(jù)認(rèn)定的事實和法律以及政策作出裁決并制作裁決書?！薄掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》更直接將政策作為可以裁判的規(guī)范依據(jù)。該種政策在司法過程當(dāng)中可能扮演非常重要的作用，尤其是在法律缺位的情況下。還有一種政策，雖然不是法律的補充規(guī)范，但是法律規(guī)定其可以對某一行業(yè)或者某一社會關(guān)系進行宏觀調(diào)控或者發(fā)展指引。例如《中小企業(yè)促進法》第四條規(guī)定，國務(wù)院負(fù)責(zé)制定中小企業(yè)政策。這里的政策顯然是與法律相區(qū)別的，可能只是指導(dǎo)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)范。該種規(guī)范的法律地位低于法律。整體來看，根據(jù)《民法通則》第六條和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調(diào)解仲裁法》第四十四條第一款的規(guī)定，幾乎所有的政策都有可能成為民事活動的行為依據(jù)，也有可能成為裁判活動的規(guī)范依據(jù)。

從上述對政策的類型化分析來看，我國當(dāng)代法律體系當(dāng)中，政策實際上扮演著一個舉足輕重的重要角色。這種角色重要性不僅體現(xiàn)在政策可能的規(guī)范依據(jù)地位上，而且也體現(xiàn)在其對國家機構(gòu)和人民政府的措施授權(quán)上。而圖1也在印證，雖然法學(xué)界的某些人士對政策心存芥蒂，但是政策在未來一段時間內(nèi)很快消失的可能性并不大。所以，通過類型化的政策分析，我們對政策的研究能夠更加有的放矢。

六、結(jié)語

從上述研究來看，政策在我國法律文本中存在規(guī)定比較原則、分布比較散亂和缺乏規(guī)制等缺點。我國《民法通則》第六條甚至還將政策當(dāng)作行為規(guī)范和裁判規(guī)范，但是對于什么是政策卻沒有明確界定。這必然導(dǎo)致在司法實踐當(dāng)中，運用政策具有過大的自由裁量空間，政策概念可能被較為隨意地適用在裁判當(dāng)中。可見，在推進法治中國建設(shè)的背景下，政策法治化是當(dāng)代中國的一個重大課題。

從立法來看，政策的存在在一定程度上是管控思維的體現(xiàn)。過去一段時間，我國以政策治國確實帶來過巨大危害，這種危害是我們永遠(yuǎn)不能忘記的。從法治的本意來說，其核心是保護公民的權(quán)利、限制國家權(quán)力。如果政策能夠在法治的范圍內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的作用，就應(yīng)當(dāng)將其作為法治國家的重要規(guī)范?？梢?，秉持管控思維，顯然與我們今天倡導(dǎo)的法治精神相悖，而且也從根本上違背了政策的本意。政策作為政治的最直接表達(dá)，任何國家、任何時代的立法都不可能對其視而不見，更不能置若罔聞。在立法過程當(dāng)中，在把握政策的實質(zhì)內(nèi)涵基礎(chǔ)上，以符合法治的方式將政策恰當(dāng)?shù)厝谌敕?，這不僅僅是立法方法和技藝的問題，更是立法者的政治胸懷和抱負(fù)問題。也就是說，如何在法治這一最大的政治態(tài)勢中思考政策的立法嵌入，是作為立法者的政治家們必須審視的核心問題。

在新的歷史時期，在建設(shè)法治國家的大背景下，要合理發(fā)揮政策的作用，就應(yīng)當(dāng)建構(gòu)發(fā)揮政策作用的法律制度，將政策的作用和運作方式限定在法定范圍之內(nèi)，特別是要建立司法審查機制，根據(jù)法治原則來裁量政策的適用。當(dāng)然，如何具體進行制度安排，則是另一個主題的討論重心了。

責(zé)任編校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.03.012

中圖分類號：D901

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)03-0113-10

基金項目：湖南省哲學(xué)社會科學(xué)基金項目(14YBA379)；國家社會科學(xué)基金后期資助項目(15FFX017)

作者簡介：彭中禮，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士后(湖南 長沙410083)，中共湖南省委黨校副教授(湖南 長沙410006)。