摘 要：2016年3月1日，我國首部《反家庭暴力法》開始施行，同時施行的還有《上海市人口與計劃生育條例修正案》和《安徽省女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，這些新法律法規(guī)中都包含對女性權(quán)益保護(hù)的內(nèi)容，隨著女性日益成為社會發(fā)展的半邊天，其權(quán)利保護(hù)也日益受到關(guān)注。本文從追溯古埃及、古巴比倫等東方國家有關(guān)女性權(quán)利的法律入手，概述其共同特點(diǎn)，同時對比西方相關(guān)法律，分析共同特點(diǎn)背后的原因，最后探討有關(guān)女性權(quán)益的當(dāng)代現(xiàn)實(shí)問題。

關(guān)鍵詞：東方法；女性權(quán)利；當(dāng)代問題

1 特點(diǎn)概述

康德有言：有兩樣?xùn)|西，人們越是經(jīng)常持久地對之凝神思索，它們就越是使內(nèi)心充滿常新而日增的驚奇和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律。[1] 從非洲北部的尼羅河畔到亞歐大陸的阿拉伯半島，隨處都可見到法律的蹤跡，且無一例外地是這些古老的東方法中都對女性權(quán)利做了相關(guān)規(guī)定。

（一）古埃及法

古埃及保留有母權(quán)制的殘余，婦女同男子一樣在法律上享有完全的權(quán)利，可以擁有和繼承財產(chǎn)、簽訂契約、提起訴訟?；橐鲋饕且环蛞黄拗?，契約是婚姻成立的基本要件，婦女作為契約當(dāng)事人一方，以自己的名義與對方訂立契約，妻子保留自己的財產(chǎn)而丈夫則有義務(wù)提供妻子的生活所需。離婚自由且妻子通常都會得到一筆高額補(bǔ)償金。成年子女不分男女，一律享有平等的財產(chǎn)繼承權(quán)，可以自由支配個人財產(chǎn)。[2]

（二）楔形文字法

楔形文字法的代表是《漢謨拉比法典》，該法典確認(rèn)了奴隸制條件下男女不平等的地位。婚姻實(shí)行具有買賣性質(zhì)的契約婚姻，“無契約，即無婚姻”，[3] 女性實(shí)際上是婚姻契約中的買賣標(biāo)的物。婚后丈夫享有特權(quán)，妻處于從屬地位，當(dāng)夫無力償還債務(wù)時可以用妻抵債；夫如懷疑妻不忠，妻就應(yīng)被投入水中接受“神明裁判”。繼承方面，法典規(guī)定：女兒只能取得一份嫁妝，而妻只可取得自己原來的嫁妝和一份孀居贍養(yǎng)費(fèi)，如果妻改嫁，贍養(yǎng)費(fèi)便不得享有。[4]

（三）古印度法

《摩奴法典》列舉了八種婚姻方式，對女子而言婚姻是不可離異的，“丈夫，即使行為惡劣，背叛妻子，或失去了好的品質(zhì)，但貞潔之妻應(yīng)始終像神那樣的尊敬之”，婚姻的目的在于傳宗接代“不生子之妻在第八年可更換之，只生女孩者在第十一年”。[5] 高等種姓一夫多妻，嚴(yán)格維護(hù)種姓內(nèi)婚制，反對婦女再嫁。

（四）伊斯蘭法

伊斯蘭法的基本原則是一夫四妻，“因為真主使他們比她們更優(yōu)越，賢淑的女子是服從的，你們怕她們執(zhí)拗的婦女，你們可以勸誡她們，可以和她們同床異被，可以打她們”。[6] 離婚的決定權(quán)在丈夫手中，婦女繼承的財產(chǎn)僅為男子的一半。

同其它東方國家一樣，我國封建社會也是一個男權(quán)社會，女性一直處于從屬地位。婦女須具備“三從”之德：“婦人，從人者也，未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子”，男尊女卑的思想貫穿于中國古代法律之中。

總的來看，東方法中關(guān)于女性權(quán)利的規(guī)定具有相同點(diǎn)：從古埃及法到伊斯蘭法，女性的地位隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展、勞動方式的變化，由母系社會到父系社會日益低下，各國法律有關(guān)女性權(quán)利的規(guī)定多僅于婚姻家庭繼承方面。在男尊女卑的社會背景和家長特權(quán)制的環(huán)境下，法律不僅賦予女性的權(quán)利很少，而且在實(shí)踐中也難以保護(hù)這些權(quán)利的落實(shí)。同時，東方法深受宗教影響，相應(yīng)的宗教也影響女性權(quán)利的法律規(guī)定，女性往往受到政教的雙重壓迫。

2 原因探尋

然而，西方法關(guān)于女性權(quán)利的法律卻不同于東方法，舉婚姻法為例。

古代西方的婚姻法曾規(guī)定一夫一妻的婚姻形式，如果一個人同時或先后與兩個異性訂立婚約就要受到懲罰。在古羅馬存在以婚姻當(dāng)事人合意為必要條件的婚姻。萬民法規(guī)定，婚姻成立的必要條件是婚姻雙方當(dāng)事人的合意，而非家父的同意。即使在古羅馬有父權(quán)婚姻中，丈夫雖有片面離婚權(quán)，但也不得出賣妻子。[7]

典型的代表是羅馬共和國后半期產(chǎn)生的無夫權(quán)婚姻，這種婚姻不再以家族利益為基礎(chǔ)，而以男女雙方本人利益為依據(jù)，生子繼嗣降為次要地位。“婚姻是一男一女以永久共同生活為目的的結(jié)合”。夫?qū)ζ逕o所謂夫權(quán)，妻沒有絕對服從丈夫的義務(wù)。夫妻財產(chǎn)各自獨(dú)立，妻的財產(chǎn)不論婚前婚后所得一律屬自己所有。夫妻財產(chǎn)彼此沒有繼承權(quán)，無法定繼承人時，配偶有繼承權(quán)。[8]

對比可見，東西方法存有較大的不同，主要有以下幾點(diǎn)原因：

（一）生產(chǎn)方式

古代東方國家主要是以農(nóng)耕為主的生產(chǎn)方式，一方面農(nóng)耕需要高強(qiáng)度的體力勞動，而女性天然的身體構(gòu)造使其處于自然劣勢之中，往往只能在家中織布煮食，對生產(chǎn)發(fā)展發(fā)揮的作用不外現(xiàn)，導(dǎo)致其地位的低下。另一方面，小農(nóng)社會特別重視人的重要性，人多意味著生產(chǎn)和兵力的充足，由此女性日益淪為純粹的生育工具。

（二）血緣紐帶

在古代東方社會中，血緣紐帶用來決定成員間的關(guān)系，并且與西方不同的是在從原始社會進(jìn)入到奴隸社會的過程中，古代東方社會的血緣紐帶沒有松弛，仍然十分強(qiáng)韌。[9] 一方面農(nóng)村公社長期被保存下來，血緣意識和家族觀念長久不衰，夫權(quán)始終無法沖破，人們對婚姻的態(tài)度難以有所改變，即婚姻是為了延續(xù)后代，繼續(xù)祭祀，繁榮家族，所以妻子的地位一直很低。同時，血緣紐帶導(dǎo)致人們極為重視血緣純正和家庭倫理，各國對女性普遍要求“三綱五?！?，對不恪守婦道的女性處罰極深。即使在現(xiàn)代社會，在許多中東地區(qū)國家對于通奸的女性也常采用亂石打死這一極為血腥殘酷的方式。

然而，西方社會則不同，從原始社會到奴隸社會，氏族血緣關(guān)系逐漸松弛瓦解。公元前509年至公元前508年，古希臘的執(zhí)政官克里斯提尼取消了原來的四個部落，將雅典劃分為十個選區(qū)，使地域關(guān)系取代血緣關(guān)系，從而徹底消滅了氏族制度的殘余。隨著西方民主制度的逐漸建立，人們之間的關(guān)系不再靠血緣紐帶來維系，而與經(jīng)濟(jì)地位等關(guān)系密切。這樣的社會背景使得二戰(zhàn)后隨著西方女性對經(jīng)濟(jì)作用加強(qiáng)，女性的社會地位和權(quán)利保障自然而然得到提高和增強(qiáng)。

（三）宗教因素

世界上的幾大宗教都發(fā)源于東方，在古代東方國家中，絕大多數(shù)人都有宗教信仰，他們會依照教經(jīng)的要求行事，如果違反了教經(jīng)，他們要受到懲罰。由此，宗教教義規(guī)定自然成為法律的淵源，而這些宗教大都宣揚(yáng)男尊女卑的價值觀，宗教對女性的不平等規(guī)定自然成為法律束縛。

古代西方國家受宗教的影響小于東方國家，即使是在宗教橫行的中世紀(jì)，也沒能形成長期政教合一的國家政權(quán)，教會法也沒能久經(jīng)不衰，所以西方法律更多地受到民主政治制度的影響，這種民主也體現(xiàn)在對女性權(quán)利的法律保障中。

（四）專制制度

農(nóng)耕文化決定古代東方國家通常形成專制統(tǒng)治，統(tǒng)治者往往采用嚴(yán)厲的刑法統(tǒng)治手段，而本身殘酷的刑罰落在弱勢的女性身上就顯得更為嚴(yán)酷。

專制制度對一國而言是君主專制制度，在家庭中則是家長特權(quán)制，家長享有至高無上的權(quán)利，可以決定成員的生死榮辱。唐律規(guī)定，妻告夫與卑幼告期親以上尊長一樣受罰，要“徒二年”，到明清時刑罰更重，“杖一百，徒三年”。[10]

此外，受以上因素的影響，古代東方國家的文化、教育等上層建筑中也體現(xiàn)出男尊女卑的價值取向，而文化、教育等因素又滲透到一國的法律中，受宗教因素的影響在對外交流上也顯得相對保守封閉。在這些因素的綜合影響下，東方國家沒有同近代西方國家一樣爆發(fā)大規(guī)模、有影響力的女權(quán)主義運(yùn)動，直至現(xiàn)在，整體而言，東方國家在女性權(quán)利的保護(hù)方面較之西方而言仍顯緩慢。

3 當(dāng)代問題

隨著時代的發(fā)展，女性意識的自我覺醒，男女平等已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的歷史潮流。同為東方國家的一員，歷史上我國幾千年的律法也同樣忽視和壓迫女性的權(quán)利，但是時至今日與其它東方國家相比，我國律法在這一方面已取得了進(jìn)步，2005年我國把“實(shí)行男女平等是國家基本國策”寫入修訂的《婦女權(quán)益保障法》中，已建立《憲法》、《婚姻法》等法律來保障女性的受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。但是時代的快速發(fā)展使新問題層出不從，法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)仍存在差距，我國在現(xiàn)代女性權(quán)利的保障上還存有不足之處。

2016年3月1日我國首部《反家庭暴力法》開始實(shí)施，十年磨一劍，《反家庭暴力法》規(guī)定了許多亮點(diǎn)制度，如人身安全保護(hù)令制度、告誡書懲戒制度，其中第十四條規(guī)定了強(qiáng)制報案制度：學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、居民委員會、村民委員會、福利機(jī)構(gòu)及其工作人員在工作中發(fā)現(xiàn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，應(yīng)當(dāng)及時向公安機(jī)關(guān)報案。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對報案人的信息予以保密。由于身體構(gòu)造和傳統(tǒng)文化的因素，受到家庭暴力的往往是婦女和女性兒童，《反家庭暴力法》的頒布將進(jìn)一步保障女性的權(quán)益。但遺憾地是，相較之前的草案，適用強(qiáng)制報案制度的對象去掉了因年老、殘疾、重病等原因無法報案的人，僅限于無民事行為能力人和限制民事行為能力人。但是，年老、殘疾和重病的人現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著無法報案的困難，一方面，家庭具有私密性，是相對封閉的空間，遭受暴力的年老、殘疾和重病的人往往被困居于家，難于接觸外人或者通過外部途徑進(jìn)行報案，另一方面，家庭暴力的實(shí)施者是家庭成員，受害者出于家庭情感的因素，基于“家丑不外揚(yáng)”的思想，面對暴力往往選擇一忍再忍。雖然這類人有著完全民事行為能力，但《反家庭暴力法》既然其立法思想是明確反家庭暴力不再是家務(wù)事或者僅是公安機(jī)關(guān)的責(zé)任，而是國家、社會、家庭、每個個體的共同責(zé)任，那么強(qiáng)制報告的對象就應(yīng)包括客觀上存在報案困難的年老、殘疾和重病的人，通過第三方的報案也許反而能減輕這類人自己報案的心理壓力，也利于他們?nèi)蘸笈c家庭成員的繼續(xù)相處，正所謂“家事立法不能簡單而機(jī)械地適用民法原理和物權(quán)法的一般規(guī)則，而必須考慮到婚姻家庭關(guān)系的身份性和倫理性”。[11]

同樣在2016年3月1日開始實(shí)施的還有《上海市人口與計劃生育條例修正案》和《安徽省女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》，前者規(guī)定符合法規(guī)生育夫妻，女方除享受國家規(guī)定產(chǎn)假外，增加生育假30天。后者則明確了“痛經(jīng)假”，還在傳統(tǒng)的經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期“四期”保護(hù)的基礎(chǔ)上，將女職工更年期也納入保護(hù)范圍，并上升到地方性政府規(guī)章層面。可以說，地方這兩部法規(guī)都是在開放二胎政策和《人口與計劃生育法》修改的背景下，地方法律提高女性權(quán)益的措施，順應(yīng)時代的發(fā)展趨勢。但在增加有關(guān)假期的同時，也需要考慮企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，因為女性被賦予的假期越多，企業(yè)可能就越不愿招聘女性職員，這反將損害女性的就業(yè)權(quán)?，F(xiàn)行的法規(guī)雖然往往都硬性規(guī)定“用人單位不得以女職工結(jié)婚、懷孕、生育、哺乳等為由，降低工資、福利待遇，辭退或解除勞動合同”，但卻缺少相配套的獎懲措施，這也是“痛經(jīng)假”多年前就存在卻一直難于落實(shí)的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，追求利益最大化是其本性，當(dāng)前就業(yè)形勢嚴(yán)峻，企業(yè)對勞動關(guān)系建立與否仍然掌握著主導(dǎo)權(quán)，我們不應(yīng)寄希望于其能自覺落實(shí)女性員工的假期權(quán)益，而應(yīng)另辟蹊徑，一方面可以考慮政府給予企業(yè)相應(yīng)補(bǔ)助，另一方面可以考慮逐步建立企業(yè)用工考評制度，對于積極落實(shí)女性權(quán)益保障的企業(yè)，給予稅收優(yōu)惠減免或者在政府招投標(biāo)時予以優(yōu)先考慮。同時，對于地方首創(chuàng)的女性權(quán)益保障措施，如安徽省的更年期保護(hù)，若在地方取得良好的實(shí)施效果，可推廣至全國，寫入全國性法律中，以保護(hù)更多女性更大范圍的權(quán)益。

此外，據(jù)國家統(tǒng)計局?jǐn)?shù)據(jù)顯示，2015年中國大陸男性人口70414萬人，女性人口67048萬人，總?cè)丝谛詣e比為105.02（以女性為100），出生人口性別比為113.51，男女人口相差3366萬。[12] 在實(shí)行計劃生育時期，由于我國存在根深蒂固的“重男輕女”“養(yǎng)兒防老”等封建思想，絕大多數(shù)人都希望這唯一的孩子是男孩，于是想方設(shè)法在孕婦懷孕期間檢測胎兒性別，進(jìn)行性別墮胎，這種行為不僅傷害女性的身體，而且是造成我國男女比例差距加大的直接原因。

那么，現(xiàn)在開放了二胎，這種行為是不是將不復(fù)存在呢？并不然。二胎政策鼓勵生育二孩，但是在當(dāng)前社會住房、教育、醫(yī)療等高昂成本壓力下，真正考慮生二孩的夫妻多數(shù)為以下兩種情況：1.已經(jīng)生育一孩，且孩子是女孩的夫妻，此時出于傳宗接代的思想，該夫婦會考慮生育二孩，而且會設(shè)法通過各種手段檢測胎兒性別，墮掉女胎，確保二胎是男孩；2.尚未生育的夫妻，第一胎通常不考慮胎兒的性別，若第一胎是男孩，則一般家庭可能就不會再考慮生育二胎，若第一胎是女孩，則又回到第一種情況，該夫婦會努力通過各種手段使二胎是男孩。因此，這種性別墮胎的行為仍會存在。

原本按照自然規(guī)律，出生性別比在103～107之間，而墮掉女胎，女孩的數(shù)量減少，男女比例差距加大，一方面越來越多的適婚男性沒有結(jié)婚對象，針對女性的暴力犯罪將增加，如強(qiáng)奸罪、拐賣婦女兒童罪，近年來不斷出現(xiàn)的女大學(xué)生性侵遇害的案子就是佐證，同時大量“被迫失婚”的男性使農(nóng)村留守婦女和留守兒童的安全問題也變得嚴(yán)重，另一方面，女性是主要的生育主體，女性數(shù)量減少，將直接減少胎兒的出生數(shù)量，長久下去將造成經(jīng)濟(jì)發(fā)展乏力、國防兵力不足，危害國家民族的根基。然而，如此嚴(yán)重的行為卻缺少法律的有力規(guī)制，《刑法》第三百三十六條規(guī)定了非法行醫(yī)罪和非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪，但是這兩個罪的主體都是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，對于實(shí)施“兩非” 行為的有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)師往往僅是行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重時才吊銷其執(zhí)業(yè)證書，而與輕罰相對的巨大金錢利益往往使醫(yī)生一犯再犯。切薩雷·貝卡里亞曾言：“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力”。[13]我國刑法自古就有“盛世行輕刑，亂世用重典”的傳統(tǒng)，在我國男女人數(shù)差距巨大的情形下，一方面可以考慮擴(kuò)大非法進(jìn)行節(jié)育手術(shù)罪的主體，將有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)師包括在內(nèi)，或借鑒韓國把“兩非”行為定為犯罪，同時對于被吊銷執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格的人，根據(jù)情節(jié)輕重禁止其在一定期間內(nèi)重新取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，另一方面，借鑒收買被拐賣婦女同屬犯罪的刑法規(guī)定，對于惡意檢測胎兒性別進(jìn)行性別墮胎的婦女及其家屬規(guī)定相應(yīng)的處罰，因為沒有需求就沒有殺戮。

4 結(jié)語

“在擁有悠久歷史傳統(tǒng)的男權(quán)中心社會中，女人的存在和她生活的價值，一直附著在以男性為主流的社會邊緣，女人步履蹣跚地從歷史走到今天”。[14] 與過去相比，法律使東方國家的女性擁有了過去所不曾擁有的權(quán)利。二胎時代的到來使得不論是國家層面還是地方層面的立法都更加關(guān)注女性的權(quán)益，如《反家庭暴力法》、《上海市人口與計劃生育條例修正案》等，但是法律的規(guī)定仍有不足，法律的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)仍存在差距。

本文從東方法關(guān)于女性權(quán)利的法律入手，分析其特點(diǎn)和原因，因為只有“朝后看”我們才能看到東方法對女性權(quán)利保護(hù)的歷史進(jìn)步，并理解當(dāng)代現(xiàn)實(shí)問題的歷史根源，同時對比西方的法律規(guī)定，“朝外看”看到我們的不足，以更好地借鑒外國的律法，解決當(dāng)代的現(xiàn)實(shí)問題。

一個國家是否文明和法治可以從一國對弱者的保護(hù)中得出結(jié)論，保護(hù)女性權(quán)利，雖路漫漫其修遠(yuǎn)兮，任重而道遠(yuǎn)，而吾等將上下而求索之。

注釋

[1]根據(jù)世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計，女性平均壽命高于男性。

[2]參見《上海市人口與計劃生育條例修正案》。

[3]參見《安徽省女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》。

[4]出生性別比=男嬰出生數(shù)/同期女嬰出生數(shù)×100。

[5]非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定、非醫(yī)學(xué)需要的人工終止妊娠。

參考文獻(xiàn)

[1][德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第186頁。

[2]葉秋華、林榕年：《外國法制史》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2014年版，第13頁。

[3]同[2]，第21頁。

[4]同[2]，第21--22頁。

[5]由嶸、張雅利、毛國權(quán)、李紅海：《外國法制史參考資料匯編》，北京大學(xué)出版社2004年版，第80頁。

[6]同[5]，第236頁。

[7]王立民：《古代東方法研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第246--247頁。

[8]同[2]，第60頁。

[9]同[7]，第93頁。

[10]同[7]，第123頁。

[11]張偉：家事立法應(yīng)體現(xiàn)倫理價值和性別意識——《婚姻法》解釋（三）利弊之淺析，http：//www.aiweibang.com/yuedu/44005308.html，檢索日期：2016年2月29日。

[12]我國男女人口比連降7年 3千萬男性仍陷光棍危機(jī)，http：//news.sina.com.cn/c/nd/2016-01-20/doc-ifxnqrkc6696051.shtml？cre=newspagepc&mod;=f&loc;=1&r;=9&rfunc;=-1 ，檢索日期：2016年2月24日。

[13] [意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第17頁。

[14]劉莉、劉浩：《面包與玫瑰：女性權(quán)利的解釋和實(shí)現(xiàn)》，上海譯文出版社2005年版，第211頁。

作者簡介

石玲（1994-），女，海南人，本科，研究方向：法學(xué)。