張世程 宋大偉 周悅?cè)?/p>

摘 要：技術(shù)創(chuàng)新與私權(quán)保護存在固有矛盾。P2P技術(shù)的普及與著作權(quán)人權(quán)利之間，存在著一條著作權(quán)保護的鴻溝。本文另辟蹊徑，創(chuàng)新提出了時代視角和弱者視角來平衡技術(shù)創(chuàng)新和著作權(quán)保護。

關(guān)鍵詞：P2P技術(shù)；時代視角；弱者視角；著作權(quán)

P2P技術(shù)的出現(xiàn)，人們獲取信息和資源的手段得到了進一步的升級。然而，隱藏在這技術(shù)革命之后的著作權(quán)法保護問題，日益凸顯。從上個世紀(jì)末以來，以Napster為代表的P2P軟件的迅速興盛，在導(dǎo)致P2P技術(shù)迅猛發(fā)展并打破了傳統(tǒng)的以服務(wù)器為中心的互聯(lián)網(wǎng)格局的同時，在著作權(quán)權(quán)領(lǐng)域也引發(fā)了一場又一場侵權(quán)與反侵權(quán)的較量。

一、P2P技術(shù)對著作權(quán)的沖擊及分析

（一）沖擊表現(xiàn)

我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展創(chuàng)新，越來越壯大P2P市場，隨之而來的軟件技術(shù)侵權(quán)問題也會越來越嚴(yán)重。就近年來看，P2P文件共享模式已經(jīng)在不斷取代原來的客戶服務(wù)器模式，P2P也幾乎成為文件傳輸?shù)闹饕?。目前的P2P在技術(shù)、服務(wù)以及共享資源方面大都已經(jīng)能夠滿足用戶的需求，從而使得 P2P用戶的數(shù)量也具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模。然而就在人們盡情地享用便利網(wǎng)絡(luò)時，也拖帶出了諸多問題，這些問題主要表現(xiàn)為用戶利用P2P軟件所下載和傳播的作品多是享有法律保護的作品。目前，就P2P技術(shù)侵權(quán)的浪潮傳遍世界各地，這種狀況不但引起了我國的注意，也引起了美國的音樂協(xié)會、政府和版權(quán)組織的珍視，更引起了世界不少國家和國際聯(lián)合組織在立法上的注意。

以受損最嚴(yán)重的唱片業(yè)為例說明，據(jù)央視國際網(wǎng)站的數(shù)字顯示，全球唱片銷售量下降驚人，P2P技術(shù)導(dǎo)致在1999年至2002年期間，音樂版權(quán)人損失巨大。唱片銷售量減小，統(tǒng)計數(shù)據(jù)中表明有將近 6000 萬中國互聯(lián)網(wǎng)用戶，數(shù)字音樂市場銷售近百億元。下載一首音樂曲目如果平均按3元計算，國內(nèi)每年因盜版唱片損失就有100多億元。

商業(yè)軟件聯(lián)盟（BusinessSoftware Alliance）2004年調(diào)查顯示：2003年，盜版行為己經(jīng)造成290億美金的損失，約為年度軟件實際銷售總額510億美元的60%；全球被安裝到計算機中價值約800億美金的軟件，只有510億美金的為合法版本，其余全都是盜版。其中，中國是盜版比例最高的國家，達到92%，因為盜版造成的版權(quán)人損失達到38億美元，居世界第二。

（二）沖擊分析

在最基本的層面上，版權(quán)保護的是公共利益的藝術(shù)作品的創(chuàng)作和傳播。它是通過提供經(jīng)濟激勵創(chuàng)造者，鼓勵他們創(chuàng)新和作者新作品。這些激勵包含作者在特定時間段允許使用他們的作品的確定的專有權(quán)利。這其中的保護就是著作權(quán)法的法定補償條款。歷史證明，法定補償條款一直以來是著作權(quán)侵權(quán)的重要保護措施。其提供關(guān)鍵的補償性和懲罰性功能，在實際損失的情況下不能可靠地實現(xiàn)這些功能——即在P2P環(huán)境下。

P2P軟件用戶的行為主要有兩項：未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)而從其他P2P用戶計算機的“共享目錄”中下載作品，以及將自己計算機中存儲的作品或下載的作品置于“共享目錄”中供其他P2P用戶搜索和下載。

第一種行為——“下載”將導(dǎo)致下載者的硬盤上出現(xiàn)與原件完全相同的復(fù)制件，而且這一復(fù)制件是可以穩(wěn)定存在，并被反復(fù)利用的“永久性復(fù)制件”。制作這種復(fù)制件的行為構(gòu)成版權(quán)法意義上的“復(fù)制”。我國《著作權(quán)法》雖然沒有明確將“下載”規(guī)定為“復(fù)制”的一種，但其列舉的數(shù)種“復(fù)制”方式均可導(dǎo)致“永久性復(fù)制件”的產(chǎn)生。我國法院在司法實踐中也確認(rèn)了這種行為屬于版權(quán)法意義上的“復(fù)制”。 盡管為個人使用目的而進行的復(fù)制在傳統(tǒng)版權(quán)法上屬于“復(fù)制權(quán)”的例外或“合理使用”范圍，但隨著復(fù)印機、計算機和互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代高科技設(shè)備的廣泛應(yīng)用，便捷、快速和高質(zhì)量的個人復(fù)制嚴(yán)重影響了版權(quán)人的利益。許多國家對為個人目的進行復(fù)制也開始加以限制。如《德國著作權(quán)法》第 53 條規(guī)定：對一本書或一本期刊，如果基本上進行全部復(fù)制，除非是用手抄，或者作品至少已經(jīng)脫銷兩年以上，都要經(jīng)過著作權(quán)人的許可?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》L122-6條規(guī)定：當(dāng)作品為計算機軟件時，不適用私人復(fù)制例外?！度毡局鳈?quán)法》第30條規(guī)定：如果在數(shù)字錄制介質(zhì)上對由聲音或圖像構(gòu)成的作品進行私人復(fù)制，仍然需要向著作權(quán)人支付費用。對于未經(jīng)授權(quán)通過網(wǎng)絡(luò)下載被“共享”的數(shù)字化作品，是否屬于“復(fù)制權(quán)”的例外或“合理使用”呢？根據(jù)三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)，在特定情況下作出；與作品的正常利用不相沖突；沒有無理損害權(quán)利人合法權(quán)益。對此，在著名的A&M Records，Inc. v. Napster案中，美國第九巡回法院認(rèn)為：Napster用戶為個人欣賞目的下載音樂，使其免費獲得了他們本來需要購買的東西，屬于商業(yè)性使用；被下載的音樂具有高度原創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)受到最高程度的保護；下載音樂屬于對作品的全部復(fù)制，而且會對正版音樂市場造成嚴(yán)重影響。根據(jù)對四個因素的分析，法院判定Napster用戶下載音樂的行為不屬于“合理使用”，而是構(gòu)成對復(fù)制權(quán)的侵犯。

那么，將自己計算機上存儲的作品通過P2P軟件供他人“共享”的行為在版權(quán)法上屬于何種性質(zhì)的行為呢？換言之，如果認(rèn)為這種行為構(gòu)成侵權(quán)，侵犯的是版權(quán)人何種權(quán)利呢？從行為的后果來看，傳統(tǒng)版權(quán)法中的“發(fā)行”行為與之最為相似?！鞍l(fā)行”是指向社會公眾提供作品復(fù)制件的行為。將作品置于“共享目錄”之中、使他人可以從中下載并獲得復(fù)制件，等于是向不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶提供了作品復(fù)制件。然而，要構(gòu)成傳統(tǒng)版權(quán)法中的“發(fā)行”行為，作品復(fù)制件必須通過有形載體的流通而向公眾提供。因此各國版權(quán)法均規(guī)定“發(fā)行”只能通過“出售”和“出租”等有形載體轉(zhuǎn)移的方式進行。同時，也正因為“發(fā)行”只能通過有形載體轉(zhuǎn)移進行，傳統(tǒng)版權(quán)法中才有“發(fā)行權(quán)一次用盡”或“權(quán)利窮竭”的理論，用于解決作品復(fù)制件被合法投入流通領(lǐng)域之后，版權(quán)人“發(fā)行權(quán)”與復(fù)制件合法持有人對作品有形載體“所有權(quán)”之間的沖突。而通過P2P軟件向他人提供作品，雖然也能使他人獲得作品復(fù)制件，但其過程卻不涉及有形載體的轉(zhuǎn)移，因此并不符合版權(quán)法對“發(fā)行”行為的字面界定。根據(jù)1996 年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條“向公眾傳播權(quán)”規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。修訂后的《著作權(quán)法》規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”在我國的確立，意味著未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得將作品置于網(wǎng)上，包括置于P2P軟件指定的“共享目錄”之中供其他用戶下載。P2P軟件“共享”作品的行為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”應(yīng)屬無疑。

（三）相反的觀點

通過免費的非法文件共享為消費者提供產(chǎn)品似乎合乎邏輯地?fù)p害了娛樂產(chǎn)業(yè)，否則，他們將不得不支付費用。然而，證據(jù)是相互沖突的，或者至少不確定。Oberholzer和Strumpf在2004年得出了一個結(jié)論，文件共享對銷售的影響統(tǒng)計為零。同年的一項日本研究發(fā)現(xiàn)很少有證據(jù)證明文件共享降低了銷售記錄。事實上，盡管從1999年到2004年非法文件共享者的數(shù)量在持續(xù)增加，但2004年專輯銷量創(chuàng)新紀(jì)錄，比前一年增長了3%。

二、P2P技術(shù)與著作權(quán)的平衡視角

（一）時代視角

我們正處于一個信息時代，正如引言中所陳述的那樣，我們處于一個信息工業(yè)革命時期。這個信息時代的主題就是資源分享。自由軟件的領(lǐng)袖人物斯塔爾曼說過：壟斷信息的、集權(quán)的“大教堂”模式必將過時，而開放信息、自由交流、還權(quán)于民的“集市”模式將大行其道。P2P技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新的結(jié)果，是互聯(lián)網(wǎng)基本理念的體現(xiàn)，更是推動技術(shù)創(chuàng)新的源泉所在。然而，保護版權(quán)人的利益與技術(shù)創(chuàng)新之間存在著不可避免的沖突。面對P2P技術(shù)創(chuàng)新的力量，著作權(quán)法如何尋求自身的定位，如何協(xié)調(diào)私權(quán)保護與技術(shù)創(chuàng)新之間的矛盾，成為著作權(quán)法的不得不面對的問題。有學(xué)者認(rèn)為，版權(quán)法必須堅持“技術(shù)中立原則”，即技術(shù)本身是中立的，不應(yīng)讓其承擔(dān)權(quán)利損害責(zé)任；對私權(quán)的保護應(yīng)適當(dāng)，不應(yīng)過度強調(diào)。私權(quán)保護應(yīng)不以阻礙P2P技術(shù)創(chuàng)新為前提，更不能成為阻止P2P技術(shù)創(chuàng)新的借口。可以說著作權(quán)法是以私權(quán)保護為中心，更是一種促進科學(xué)與藝術(shù)為目的。我們贊同觀點，但是應(yīng)該補充一點的是，我們在思考技術(shù)與著作權(quán)的沖擊的時候，通常是以著作權(quán)的損害為基本事實，以技術(shù)創(chuàng)新為理由分析二者的聯(lián)系。是不是我們應(yīng)該把目光集中在著作權(quán)的本身呢？以音樂唱片產(chǎn)業(yè)為例，不能以唱片產(chǎn)業(yè)的損失，以偏概全的認(rèn)為音樂產(chǎn)業(yè)的損失，從而限制技術(shù)創(chuàng)新，我們應(yīng)該做的是在這個技術(shù)不斷革新的大背景下，以技術(shù)措施不斷地保護著作權(quán)?？梢哉f，在先前技術(shù)不發(fā)達的情況下，唱片是主要的音樂傳播手段，那是時代導(dǎo)致的，隨著技術(shù)進步，唱片的淘汰是必然趨勢。正如柯達膠卷公司在數(shù)碼相機普及的今天破產(chǎn)一樣，只不過柯達膠卷沒有著作權(quán)的保護而已，如果我們設(shè)置一個“膠卷權(quán)”那么是不是數(shù)碼相機技術(shù)侵犯了“膠卷權(quán)”呢？那么我們是不是又該平衡二者，或者限制數(shù)碼相機的發(fā)展從而失去享受技術(shù)創(chuàng)新帶來的利益呢？

（二）弱者視角

在司法層面上，我們期待判決能重構(gòu)權(quán)利人和權(quán)利用者之間的平衡。關(guān)于這一點，Jessica Litman指出，對于那些幾乎沒能積極參與到著作權(quán)相關(guān)的政策制定的過程的公眾，我們不能要求他們?nèi)プ袷啬切τ诜▽W(xué)家以外的人來說過于晦澀難懂的法律。這樣的主張是值得思考的。

JoelTenenbaum是美國休斯敦大學(xué)的研究生，因下載了30首版權(quán)音樂而被RIAA起訴。聯(lián)邦大法官Nancy Gertner終審裁決駁回了為被告Joel Tenenbaum的辯護，這意味著這位女大學(xué)生可能需要支付675，000美元的賠償金作為非法文件分享行為的懲罰。此外還有另一位女士Jammie Thomas因為非法下載了24首歌曲而被唱片工業(yè)四巨頭起訴要求賠償1，920，000美元。

陪審團考慮了下列因素：侵權(quán)行為本質(zhì)，被告人的故意和目的，被告人的獲益和被告人因此節(jié)省的開支，原告由于侵權(quán)造成的損失，該版權(quán)的價值，侵權(quán)持續(xù)時間，被告在知曉產(chǎn)權(quán)聲明和通知后的持續(xù)侵權(quán)以及阻止這個被告和其他潛在侵權(quán)者的開支。根據(jù)這些因素，陪審團做出支持賠償?shù)呐袥Q。

仔細思考這份判決，我們可以看到，Tenenbaum只是下載了幾首歌曲卻被判決支付高額賠償，這貌似合乎著作權(quán)法的邏輯，但若依據(jù)公平原則判斷，就不難發(fā)現(xiàn)這種處理方式是有失公平的。在唱片工業(yè)四巨頭面前，Tenenbaum僅是一個女大學(xué)生，她的言行基本上不可能影響到著作權(quán)法的立法，然而她就要為這份法律承擔(dān)這樣一種高額的賠償責(zé)任，盡管我們說立法代表們是代表所有民眾的意思去立法的，但實則不然，很少有人真正去關(guān)注立法內(nèi)容。當(dāng)然，不能以法律認(rèn)識錯誤去規(guī)避責(zé)任，但這反映出另一個問題——私權(quán)保護的界限。對于那些在政策形成過程中處于不利地位的弱勢地位的人群，司法可以對著作權(quán)法做對其有利的傾斜性解釋，從而修正失衡。與此同時，這樣的司法運作放棄了法律科以嚴(yán)苛懲戒卻獲得了著作權(quán)規(guī)范的“內(nèi)部視點”，通過促使利用者自發(fā)地遵守著作權(quán)法的方式，應(yīng)該能達到推進著作權(quán)法的再構(gòu)建效果。這樣一來，法院不僅能在一定程度上改善政策形成過程中公眾參與不足、意思表達不足的狀況，還能在廣義上高度地確保政策形成過程中民主的正當(dāng)性。這也就是所謂的弱者視角。

三、P2P技術(shù)與著作權(quán)法的協(xié)調(diào)

有人認(rèn)為，眾多P2P技術(shù)的出現(xiàn)和應(yīng)用，如同打開了潘多拉的魔盒，它的后果是舊的利益格局被打破，傳統(tǒng)的著作權(quán)法體系正在被吞噬。如何協(xié)調(diào)技術(shù)與著作權(quán)立法，我們認(rèn)為，技術(shù)發(fā)展是時代基調(diào)，應(yīng)該不斷完善立法來協(xié)調(diào)著作權(quán)與技術(shù)創(chuàng)新的矛盾，具體應(yīng)該具有以下幾個方向：

第一，版權(quán)法應(yīng)對建立新型權(quán)利的保護持審慎態(tài)度。一方面，P2P技術(shù)出現(xiàn)后，著作權(quán)既得利益者，認(rèn)為其原有利益受到了損害，必須再次強調(diào)其權(quán)利的保護。通過Napster案，Kuro案，Tenenbaum案等，尋求建立新法。另一方面，過度保護的結(jié)果只會是我們賴以創(chuàng)新的公共資源流失，社會公眾獲取信息的自由被限制；

第二，著作權(quán)法應(yīng)為技術(shù)創(chuàng)新提供激勵機制。著作權(quán)法應(yīng)為技術(shù)創(chuàng)新者建立責(zé)任規(guī)避機制，從而激勵技術(shù)創(chuàng)新者大膽地創(chuàng)新，而不必?fù)?dān)心技術(shù)的最終用途?；谖覈鳈?quán)法建立間接侵權(quán)責(zé)任制度，索尼規(guī)則和誘導(dǎo)性侵權(quán)規(guī)則，仍具有借鑒意義；

第三，著作權(quán)立法應(yīng)促進多方利益主體合作共贏。P2P技術(shù)由于改變了傳播模式，其商業(yè)模式也一定要繼續(xù)革新。然而雙方的博弈格局還沒完成。如果P2P還未長成，而被法律扼殺掉，對傳統(tǒng)唱片廠商拉說也不能獲得更多的利益，這是一種雙輸?shù)慕Y(jié)果。技術(shù)不能遏制，新商業(yè)模式應(yīng)該鼓勵。協(xié)調(diào)技術(shù)方和著作權(quán)方的利益關(guān)系，從而達到“雙贏”的局面才是問題的關(guān)鍵所在。

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作者簡介：

張世程（1993～），男，黑龍江雞西人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生；宋大偉（1993～），男，漢族，黑龍江雞西人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院碩士研究生；周悅?cè)唬?992～），女，漢族，天津人，北京師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。