苗福德

近年來，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生的尋釁滋事行為屢見不鮮，典型的案例在法律界和社會(huì)大眾中引起了較大反響。例如：北京的“秦火火”利用網(wǎng)絡(luò)編造“溫州動(dòng)車補(bǔ)償”諸多虛假事件，侮辱雷鋒等英雄人物的形象，使人們產(chǎn)生對(duì)事對(duì)人產(chǎn)生誤解，一定層度上擾亂了社會(huì)秩序。再如，發(fā)生在上海的傅學(xué)勝網(wǎng)絡(luò)造謠案，同樣對(duì)社會(huì)秩序造成一定程度上的影響。為了保證網(wǎng)絡(luò)空間的良好秩序，各個(gè)相關(guān)部門展開了打擊與懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的專項(xiàng)活動(dòng)。犯罪分子充分利用網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展帶來的便利，進(jìn)而利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施新形式的尋釁滋事行為，這類新的犯罪行為引起了法學(xué)界尤其是刑法學(xué)界相關(guān)學(xué)者的高度關(guān)注。在利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施尋釁滋事行為日趨常見的背景下，2013年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院為司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為提供了具體的法律指導(dǎo)，發(fā)布了《關(guān)于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），其中第五條對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的表現(xiàn)形式以及定罪罪名做出明確規(guī)定，從其規(guī)定我們可以看出，利用網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為主要包括兩類表現(xiàn)形式：①利用網(wǎng)絡(luò)辱罵恐嚇?biāo)?。②變?cè)焯摷傩畔⒒蛎髦翘摷傩畔⒗镁W(wǎng)絡(luò)予以散布。而且在程度上都要求情節(jié)惡劣，達(dá)到擾亂社會(huì)秩序的程度。并且明確規(guī)定了該類行為同樣適用傳統(tǒng)的尋釁滋事罪定罪處罰。自此，將擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序的一些尋釁滋事行為正式納入到刑法的調(diào)整范圍中來?！督忉尅返陌l(fā)布，尤其是該第五條的規(guī)定，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。有不少學(xué)者對(duì)此提出質(zhì)疑：將傳統(tǒng)刑法中的尋釁滋事罪適用于網(wǎng)絡(luò)空間之中，是不是傳統(tǒng)刑法向網(wǎng)絡(luò)空間中的擴(kuò)張？其實(shí)質(zhì)有是不是被稱作“兜底罪名”的尋釁滋事罪向網(wǎng)絡(luò)空間中的擴(kuò)張？對(duì)此，筆者對(duì)這種質(zhì)疑持否定意見，個(gè)人認(rèn)為：《解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間中的新形式不法行為納入到傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的尋釁滋事罪的調(diào)整范圍中來，是必要的，其符合刑法的發(fā)展趨勢(shì)和其保護(hù)社會(huì)秩序的根本目的。其不是傳統(tǒng)尋釁滋事罪向網(wǎng)絡(luò)空間中的一味擴(kuò)張，也不是傳統(tǒng)“口袋罪”的一味擴(kuò)大。筆者將從以下幾個(gè)方面闡述尋釁滋事罪向網(wǎng)絡(luò)空間中擴(kuò)張的必然性。

一、刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)作為人民生活的“第二空間”秩序——網(wǎng)絡(luò)空間秩序

隨著時(shí)代的進(jìn)步、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)成為人民生活和娛樂不可缺少的組成部分，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序，直接影響著人們的生活品質(zhì)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)網(wǎng)民的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到5億人次，甚至更多。如果現(xiàn)實(shí)社會(huì)作為人們生活的“第一空間”，那么在當(dāng)今的社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)空間當(dāng)仁不讓的成為“第二空間”，現(xiàn)在的人們的生活不單純的滿足于“第一空間”提供的物質(zhì)享受，同時(shí)也越來越注重從“第二空間”中獲得的精神享受，雙層社會(huì)在當(dāng)今社會(huì)已經(jīng)形成。網(wǎng)絡(luò)相比傳統(tǒng)社會(huì)具有其特殊性，信息流動(dòng)性快是其一個(gè)顯著的特征，這為我們生活帶來便利的同時(shí)，也給犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為提供了便利條件，例如遠(yuǎn)在日本發(fā)生核泄漏，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的宣傳，導(dǎo)致國(guó)內(nèi)食鹽遭到哄搶的現(xiàn)象。犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施危害社會(huì)的行為，因其信息流動(dòng)性快、擴(kuò)散廣的特點(diǎn)，我們很難做到迅速及時(shí)的有效控制，其帶來的社會(huì)危害性相比于傳統(tǒng)社會(huì)中具體的犯罪行為更廣泛、危害后果的擴(kuò)散性更為迅速。為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代發(fā)展的需要，網(wǎng)絡(luò)空間的秩序自然成為法律應(yīng)當(dāng)關(guān)注和保護(hù)的重點(diǎn)領(lǐng)域之一，其中繁多的利用網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的侵犯公民合法權(quán)益的尋釁滋事行為，自然也就成為其中的重中之重。

二、傳統(tǒng)犯罪形式有向網(wǎng)絡(luò)空間中延伸的趨勢(shì)

傳統(tǒng)社會(huì)中的犯罪行為出現(xiàn)手段多樣化的特點(diǎn)，犯罪行為也呈現(xiàn)出向“第二空間”延伸的趨勢(shì)。越來越多的犯罪分子開始利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施擾亂社會(huì)秩序，或者非法利用網(wǎng)絡(luò)以達(dá)到非法營(yíng)利的目的，例如：諸多網(wǎng)絡(luò)推手為了達(dá)到捧紅娛樂界新人的目的，故意制造網(wǎng)絡(luò)謠言，欺騙大眾。我國(guó)傳統(tǒng)刑法針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的傳統(tǒng)犯罪而設(shè)立，很多新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在刑法中找不到相應(yīng)的罪名加以規(guī)制，出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系整體“缺失”的現(xiàn)象。我國(guó)刑法的制定，其主要針對(duì)的是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的犯罪行為，對(duì)這虛擬社會(huì)這種新空間中的犯罪行為，其必定存在短板和不足。因此，為人們提供一個(gè)良好的網(wǎng)絡(luò)空間秩序，保證人們擁有更高層次的精神享受，制止和打擊利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的尋釁滋事行為，刑法應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)?！督忉尅返陌l(fā)布，在一定程度上滿足了刑法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治的需要，尤其是其第五條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事行為的規(guī)定，在很大程度上對(duì)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪起到了關(guān)鍵的作用?！扒鼗鸹鸢浮薄ⅰ熬W(wǎng)絡(luò)大v案”等一系列案件最終以尋釁滋事罪定罪，是在司法實(shí)務(wù)中對(duì)《解釋》相關(guān)規(guī)定的充分認(rèn)可。盡管《解釋》沒有詳盡理解網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的具體行為方式，這使我們?cè)谶m用《解釋》的過程中具有不確定性和模糊性，但是，從積極層面來講，《解釋》的頒布，為我們制止和打擊傳統(tǒng)犯罪向網(wǎng)絡(luò)空間中延伸提供了刑法層面的依據(jù)，做到有法可依。作為最嚴(yán)厲性質(zhì)的刑法，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的尋釁滋事行為進(jìn)行打擊和懲罰，也反映出了國(guó)家維護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間秩序、保證人們良好生活品質(zhì)的決心。

三、《解釋》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪與傳統(tǒng)尋釁滋事罪是存在差異的

如果傳統(tǒng)尋釁滋事罪與網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪在犯罪形態(tài)、保護(hù)法益等方面相同或者差異不大，否則傳統(tǒng)尋釁滋事罪在網(wǎng)絡(luò)空間中適用，必然會(huì)導(dǎo)致司法資源配置的浪費(fèi)。《解釋》中第五條規(guī)定的在網(wǎng)絡(luò)空間中認(rèn)定的尋釁滋事的行為，與傳統(tǒng)的尋釁滋事行為的定義存在較大差異，其不是一味的對(duì)傳統(tǒng)尋釁滋事罪的照搬，是在對(duì)司法實(shí)務(wù)、社會(huì)現(xiàn)實(shí)總結(jié)的基礎(chǔ)上，在網(wǎng)絡(luò)空間中新的應(yīng)用。二者雖然適用同一罪名，但是針對(duì)的是不同的犯罪形式。在傳統(tǒng)的尋釁滋事罪中，以下幾種表現(xiàn)形式適用尋釁滋事罪：①隨意毆打他人。此處的隨意毆打他人，應(yīng)當(dāng)理解為出于尋求精神刺激或者其它方面的目的，無緣無故的毆打他人。②追逐、攔截、辱罵他人。③強(qiáng)行索取他人財(cái)物或者變現(xiàn)為任意性的毀損他人財(cái)物。④在公共場(chǎng)所起哄鬧事。從傳統(tǒng)的尋釁滋事罪的表現(xiàn)形式可以看出，其針對(duì)的一般都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的擾亂社會(huì)公共秩序的行為，這些行為多表現(xiàn)為任意性。其不同于《解釋》第五條中規(guī)定的兩種表現(xiàn)形式：①利用網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?。②編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。從《解釋》對(duì)于網(wǎng)絡(luò)空間中尋釁滋事罪的表現(xiàn)形式的規(guī)定我們不難看出，其主要是懲罰的利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的破壞社會(huì)秩序的行為。傳統(tǒng)的尋釁滋事罪和網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪分別針對(duì)不同的犯罪行為，更為準(zhǔn)確的說是針對(duì)不同空間的不用犯罪形式，二者不存在可以替換的關(guān)系，而是一種互補(bǔ)的關(guān)系。盡管適用的是同一罪名，但是我們不能將二者等同起來，如果這樣的話，不僅縮小了尋釁滋事罪的法律適用空間，還讓一些犯罪分子有機(jī)可乘。所以，不能將網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪理解為是傳統(tǒng)尋釁滋事罪向網(wǎng)絡(luò)空間中的任意擴(kuò)張，更不是兜底條款，而是針對(duì)具體的犯罪行為在新的犯罪形式下認(rèn)定的罪名，能夠做到罰當(dāng)其罪，所以，斷然的認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中規(guī)定尋釁滋事罪是對(duì)傳統(tǒng)尋釁滋事罪隨意的擴(kuò)張，這種觀點(diǎn)是不合理的。網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪是新時(shí)期刑法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的必然要求，其與傳統(tǒng)的尋釁滋事罪有共同之處，但是我們應(yīng)該更加關(guān)注其不同之處，做到新形勢(shì)的尋釁滋事罪與社會(huì)發(fā)展相銜接。

四、網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的認(rèn)定，有利于區(qū)別于利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的其他犯罪行為

傳統(tǒng)尋釁滋事罪和網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的共同之處在于都注重社會(huì)秩序的保護(hù)。而現(xiàn)實(shí)生活中，很多犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施其他的犯罪行為，其犯罪構(gòu)成和侵害的法益不同于網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪，但是在某些行為方式上相同或者類似，如果不嚴(yán)加區(qū)分，很容易在司法實(shí)踐中誤解和濫用?！督忉尅返某雠_(tái)，明確了網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的具體使用情形，同時(shí)也為其與其它利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為相區(qū)別提供了法律依據(jù)。例如：網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪與利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗罪。網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪在一定程度上也表現(xiàn)為利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詆毀他人的行為，這與利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為存在相同之處，但是二者也存在區(qū)別。通過閱讀相關(guān)文章，網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪最終侵害的法益是社會(huì)秩序，其在一定程度上可以包含誹謗罪侵害個(gè)人人格權(quán)利的內(nèi)容。利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗行為，僅僅是將網(wǎng)絡(luò)作為侵害人格權(quán)利的一種工具，犯罪分子的目的不在于危害網(wǎng)絡(luò)空間秩序，如果該種行為在侵害人格權(quán)利的同時(shí)，也觸犯了《解釋》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪，屬于誹謗罪和尋釁滋事罪的想象競(jìng)合，必然要在更高層次的尋釁滋罪中評(píng)價(jià)該行為。

五、總結(jié)

傳統(tǒng)社會(huì)中的尋釁滋事罪向網(wǎng)絡(luò)空間中擴(kuò)張有其必要性，造成這一情況的根本原因在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)與網(wǎng)絡(luò)空間社會(huì)的本質(zhì)區(qū)別。網(wǎng)絡(luò)空間因其自身所具有的特性，使得傳統(tǒng)犯罪借助其傳播和發(fā)展。然而，傳統(tǒng)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪體系的缺失，也是刑法向網(wǎng)絡(luò)空間中擴(kuò)張的重要原因之一。建立健全網(wǎng)絡(luò)空間犯罪體系，做到有法可依。司法實(shí)踐者在將傳統(tǒng)法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間的過程中，要充分考慮其必要性和適當(dāng)性，既要做到打擊犯罪，又要充分保證公民的言論自由。

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