摘要：隨著經濟全球化的進展，平行進口已經成為促進貿易自由化最為有效便捷的手段是之一。關于平行進口問題已經在國內學術領域廣泛展開討論并已經逐漸形成統(tǒng)一的理論。但是，在國外學術圈，平行進口問題依然是棘手的法律問題之一。另外，由于平行進口本身牽扯很多其他方面的問題，例如政策，當地相關產業(yè)發(fā)展，對于知識產權的保護力度等，這些因素會最終影響一國對于平行進口問題的態(tài)度和措施，并且會隨著一國不同時期的不同利益而改變。本文以平行進口中的商標保護為中心，重點對比ECJ（European Court of Justice，歐洲法院）和美國法院對于平行進口商標保護的司法實踐，通過案例對比歐盟和美國在此方面司法實踐的相同點和不同點，比進一步分析導致相同點和不同點的原因。

關鍵詞：商標保護，平行進口，Common-Control Exception ， Material Differences， 混淆可能性，利益平衡

隨著全球化的擴展，經濟，政治，文化，法律都受到影響，并漸漸被包容進全球化進程中。法律全球化（globalization of law）的影響導致不同國家法律制度的趨同化（legal convergence）。實現這種趨同化的路徑有很多，例如法律統(tǒng)一化（unification of law），法律移植（legal transplant），自然趨同（natural convergence）等。在這些路徑中，最為普遍的就是法律統(tǒng)一化和法律移植。拿法律統(tǒng)一化來說，隨著一系列國際條約的締結，各成員國內對于某一方面的法律制度呈現逐漸統(tǒng)一化的趨勢，例如CISG， TRIPs。拿法律移植來說，根據Alan Watson 的理論，法律移植是指法律制度從一個法域轉移到另一個法域。在法律全球化的進程中，知識產權制度的全球化在法律全球化中最為迅速。隨著TRIPs的誕生，各成員國對于知識產權保護的標準也趨于統(tǒng)一化。在這樣的大前提下，對于 歐盟（成員國一般實行大陸法系）美國（實行普通法系）是否在平行進口商標司法保護中是否也有趨同，并且在這種趨同的大前提下是否還會保持有自身的差異性是本文研究的重點。

1商標的基本功能

在ECJ case law中，ECJ 在Deutsche Grammophon v. Metro-SB-Grobmarkte GmbH對TEFU第36 條進行了解釋： “里斯本條約第36條只承認構成保護某項財產特定方面而阻礙共同體內部貿易自由的合法性?！庇捎赥FEU旨在保證實現歐共體內部共同利益并實現歐共體內部市場的一體化，所以在28 條中規(guī)定了在歐共體內部保障“free movement of goods”（貨物自由流通）。在這樣的前提下，歐盟內部對于平行進口采取支持態(tài)度以進一步促進歐共體內部市場的一體化。TFEU作為歐盟法源中等級最高的primary law，其重要性不僅體現在統(tǒng)一歐盟成員國國內立法以實現歐盟共同利益，而且體現在當歐盟各國法院對歐盟法法源中secondary law（次法源）的相關條約需要進一步解釋向ECJ提出preliminary ruling（先行裁決）的請求時，ECJ 必須按照primary law（包括TFEU）進行解釋并作出裁定。該裁定將被各成員國所接受并對國內的案件作出相符合的判決。從這一層次上來講，TFEU在某種程度也統(tǒng)一了成員國國內法院的司法實踐。所以，歐盟在大力促進共同體內部自由貿易的同時也要要保護歐盟成員國內知識產權人的權利，但是這種權利的保護有限制，在特定時候可以凌駕于歐盟內部貿易自由的政策，但是絕大多數情況保護歐盟內部自由貿易是ECJ 在作出判決所首先要考慮的因素。

在Silhouette case中，ECJ 對Trade Marks Directive（Council Directive 89/1094，后簡寫為TMD）中第七條規(guī)定進行了解釋：當第一次銷售發(fā)生在歐盟內部時，知識產權在歐盟內部窮竭，但是當第一次銷售發(fā)生在歐盟境外時，商標權并不窮竭， 知識產權人仍有權利控制承載其權利的貨物的再銷售。但是這不意味著，商標權人的利益在歐盟境內不能得到保護。TMD第七條第二款規(guī)定了“第七條第一款不能運用在當權利人有合法理由阻止產品在歐盟境內的在銷售，特別是當貨物的狀況有改變或損壞的?！币虼?，當權利人在歐盟境內有合法理由（特別是貨物被改變或損壞的），那么權利人人仍舊可以在歐盟內部阻止平行進口的在銷售。雖然第七條第二款規(guī)定了在歐盟內部限制與商標有關的平行進口情況，但是真正具體落實還需要ECJ通過case law 來對其進行補充。

在Boehringer v. Swingward Ltf and Dowelhurst案件中，ECJ 確立了在歐盟內部為了保護商標權而限制平行進口只能限制在Deutsche Grammophon v. Metro-SB-Grobmarkte GmbH案中確立的某項財產的特定方面，而在商標領域，特定方面本著商標的基本功能決定。商標的基本功能被ECJ 法官融入到解釋TMD的過程中，來進一步平衡歐盟內部的自由貿易政策和TMD所賦予歐盟境內商標權人的權利。在Orifarm案件中，ECJ法官們指出，商標的基本功能是保護商品的來源。

在美國法院對與商標有關的平行進口的司法實踐中，商標的基本功能同樣被美國法官納入到判定平行進口是否侵犯商標專用權的標準當中。在Apollinaris v Scherer案中，William Wallace法官指出，商標的主要功能是保證商品的來源以防消費者購買到仿品，而平行進口的產品為真品，因此是不會損害到商標的基本功能，所以平行進口并不侵犯商標權。William Wallace法官在此案件中建立了 “Universality Principle”普遍性原則，該原則對抗了商標的地域性原則使與商標有關的平行進口在美國合法化。但是該案發(fā)生在1886年，在那時美國保護商標最著名的立法---Lanham Act（蘭漢姆法） 和Tariff Act（關稅法案）都沒有頒布，所以在那時，Wallace法官這樣考慮有一定的合理性和局限性。而更值得我們關注的是，在那時，歐洲經濟共同體（European Economic Community）也沒有建立，而在之后的ECJ 司法實踐中卻有與Wallace 法官在1886年確立的原則相同之處，這不禁讓人考慮到美國法對于歐盟法的影響。

筆者認為美國判例法間接影響了ECJ法官對歐盟法的解釋。即使ECJ 法官對于歐盟法的解釋主要基于TFEU和TEU， 但是隨著法律全球化效應，我們不得不承認歐盟內部對于美國法的吸收（Reception of American Law in EU）。自從二戰(zhàn)以后，美國法在歐洲大陸被大量移植，吸收。美國法對歐洲法律制度，尤其是法理學方面（jurisprudence）有著奠基和深遠的影響。戰(zhàn)后美國法在歐洲的吸收主要集中在新的商事制度與概念，例如美國對于租賃，保險理陪，特許經營的司法實踐；新的商法，侵權法，和憲法的法律概念；再到新的法律研究方法，如，美國推行的法經濟學分析方法（economic analysis of law），交叉學科研究方法（interdisciplinary approach）。導致美國法在歐洲吸收和移植的根本原因主要是歐洲律師教育背景漸漸偏美國化及這些律師在學術，律所還有立法機構占有重要的職位。律師在歐洲重要機構的重用代表歐洲社會正轉變?yōu)楹蠊I(yè)，服務為主的社會，而這樣的轉型正是美國法制度得以誕生并發(fā)展的社會環(huán)境，因此在遇到相同新法律糾紛和法律問題時，美國法當然地被歐洲律師運用以滿足相同的需求。筆者認為，隨著法律全球化影響的加速和深入，美國法在歐洲的吸收同樣會延伸至知識產權保護方面，另外隨著法律全球化的擴張，歐洲律師的教育背景和實務經驗也趨于國際化。而ECJ法官往往就是從這些有著豐富實務經驗和深厚學術背景的律師中挑選，這也更促進了美國法在歐盟內部的吸收。

2利益平衡

在歐洲法院（ECJ）和美國法院的對于平行進口中商標保護的司法實踐中，利益平衡都被二者納入其中。但是所側重利益有不同，導致二者在平行進口對于商標保護所側重保護的利益有所異化（divergence），但是這并不影響二者在法律趨同大趨勢下將利益平衡納入商標糾紛司法實踐的趨同化。

根據TRIPs 第6 條，每個成員過都有自由根據國情采取不同的權利窮盡方式。這就意味著成員國本土的經濟，政治條件決定成員對于權利窮竭的態(tài)度與立場。然而，不論成員國采取怎樣的態(tài)度和立場，商標權人的利益還是會受到保護，不會因為采取不同的權利窮盡原則而徹底失去法律所賦予的權利。這就必然會造成私人權利保護與公共政策實行之間的沖突。

從歐洲法院的司法實踐來看，利益平衡貫穿了ECJ法官在與商標有關的平行進口案中對歐盟法的解釋，原因在于ECJ 法官必須要緩和并調節(jié)由歐盟內部促進貿易自由和TMD所保護的商標權人的私人利益所產生沖突。在Hoffman案中，ECJ對于TMD中第七條第二款所規(guī)定的在歐盟內部商標權利人阻止平行進口的合法理由（legitimate reasons）進行了解釋并細化了第二款中規(guī)定的“平行進口的貨物的狀況被改變或損壞”（the condition of goods is changed or impaired）的情況。在該案中，ECJ裁定商標權人在歐盟境內可以阻止第三方對重新包裝（repackaged）的平行進口貨物的在銷售。但是ECJ 同樣補充了限制條件：商標權人的這種阻止行為不會在歐盟境內造成對貿易的變相限制（disguised restriction on trade）。從這一層面來說，ECJ 不僅合理地解釋了歐盟法并很好地處理了歐盟內部促進貿易自由和TMD 賦予商標權人保護私人利益所產生沖突，一方面保護了商標權人在歐盟境內對稱在自己商標貨物的經濟利益，另一方面通過限制商標權人的這種絕對權利而進一步促進歐盟內部市場一體化。在該案中，ECJ 同樣列出了平行進口商在歐盟內部銷售其進口商品的限制條件，后在Paranova 案中衍生成“Paranova Guidelines”。這些限制條件不僅為歐盟境內的平行進口商提供了合法銷售進口產品的標準，也為歐盟境內商標權人利益的保護添加了一層擔保。

在美國法院的司法實踐中，利益平衡并不出現在每一件案子的審理中，在某些特定領域的案子里會被法官納入考慮之中。在對于平行進口中商標保護的司法實踐中，利益平衡的運用相對比較頻繁。在United State v. Guerlain， 法院判定國內商標權人利用商標專用權限制平行進口時不得在國內市場造成謝爾曼法案Section 2所禁止的壟斷。筆者認為在此案中，美國法院在判定平行進口是否侵犯商標權的問題上進行了利益平衡。一方面在國內市場保障商標權人的經濟利益不受到平行進口的沖擊，另一方面從謝爾曼法角度防止商標權人濫用商標權在國內市場造成壟斷。在Wei Ceramics 案件中，法院直接在判決中肯定了對被告適用海關條例所規(guī)定的共同控制的例外（common-control exception）。并且對原告，國內獨家經銷商Weil由于平行進口的沖擊而在國內市場的損失進行了利益平衡。法院認為即使Weil在國內由于平行進口產品喪失了一些市場份額，但是這些損失依然可以從對母公司那里有間接得到補償。原因在于，被告所購買的平行進口的商品仍舊是從母公司的其他國家的分支機構處所購買，這就意味著母公司經濟利益并沒有收到損害，并且原告會從其他方面從母公司處獲得利益補償由于平行進口所損失的市場份額。法院進一步為原告指明了一條自救路徑：要求母公司停止國外工廠或分支機構向被告銷售貨物以有效消除平行進口商在美國國內市場與原告的競爭。以這樣的方式，美國法院在對平行進口中商標糾紛處理時通過衡量利弊，權衡得失來進行最終裁定。

總而言之，利益平衡的考量還是要從一國當地的社會經濟狀況所出發(fā)。對于歐盟內部來講，相比較保護商標權人的私人利益，歐盟內部的共同利益會更多被ECJ法官納入邏輯推理與分析當中；在美國法院，雖然沒有向歐盟那樣有區(qū)域共同利益的存在，但是對于平行進口對國內市場利弊的考慮還有對于商標權人濫用商標權在國內市場造成壟斷的風險都決定美國法官在解釋法律時的邏輯推理。從美國和歐盟對于平行進口的商標保護來看，二者共同會納入利益平衡考量的因素基本都是對國內外環(huán)境的綜合認識。這包括國內平行進口的數量，商標權人的損失，消費者獲得的利益，全球國際貿易的大趨勢等。

3對權利窮竭的態(tài)度

雖然歐盟和美國在對權利窮竭的態(tài)度上有一定的差異（divergence）而且在立法上也有一定的不同，但是支持權利國際窮竭理論的司法實踐在歐盟和美國都出現過。

在Silhouette案中，奧地利本國法院在對本國商標法 10a的解釋時使用了商標權的國際窮竭原則，而這在最終的ECJ 的preliminary ruling 中被ECJ裁定為違反了歐盟法。在著名的Davidoff 案中，來自英國高等法院的Laddie法官認為如果商標權人在投放承載其商標的貨物于市場時本可以但并沒有對其再銷售附加有效的限制，那么購買者可以自由地在歐盟境內外再銷售貨物并可以推定商標權人已經同意此種再銷售。Laddie法官不僅在裁定中否定了Silhouette案中ECJ 確立的商標權區(qū)域窮竭原則，更在判定商品的再銷售上是否獲得商標權利人同意的問題上使用了默示許可理論（Implied license）。盡管該裁定最終被ECJ所推翻，但是在當時已經呈現出歐盟成員國傾向于適用國際窮竭原則的趨勢。

美國海關條例特別規(guī)定了共同控制的例外，這為與商標有關的平行進口在美國市場的合法化提供了一條渠道，也使首次銷售用盡（First-Sale Doctrine）在美國司法實踐中有了合理依據。在未加入TRIPs 未生效前，與商標有關的平行進口在美國本土合法化的法律依據只有美國海關條例所規(guī)定的共同控制的例外。在TRIPs 生效后，美國法院在對于平行進口中商標保護的門檻漸漸放低，共同控制的例外不再是法院判定與商標有關的平行進口在美國合法化的重心，取而代之的是法院對混淆可能性（likelihood of confusion）的判定與解釋。

縱觀美國在對平行進口商標司法保護的實踐，其對于商標平行進口的態(tài)度處于動態(tài)狀態(tài)，或者說是依“情況”而定。這里的“情況”包括內部條件和外部條件。隨著經濟全球化和知識產權法律制度全球化的加快，國際市場開始漸漸向一體化趨近，并且國與國之間的貿易邊界越來越模糊。在這樣的前提下，自由貿易成為大多數發(fā)展中國家所極力推行并保障的主要政策。并且隨著發(fā)展中國家經濟力量的逐漸擴大，其待開拓的市場空間是發(fā)達國家所垂涎并渴望的。在大部分貿易伙伴推行自由貿易政策并傾向于國際窮竭權利原則的前提下，美國也不得不改變其過分保護知識產權的戰(zhàn)略，而慢慢放寬其對與商標有關的平行進口的嚴格態(tài)度。而內部條件則是考慮到平行進口帶給國內消費者的好處。在某些特定案列中，美國法官考慮到國內消費者的權益而在平行進口中商標糾紛中支持首次銷售用盡原則。在Heraeus Kulzer 案中，美國法院裁定雖然美國最高法院支持商標的地域性原則（territoriality principle）來保護美國商標權人在本土市場的利益不被承載同樣商標但不在美國本土銷售卻被進口在美國市場的貨物的銷售所損害，但這種保護不是絕對的，因為要被首次銷售原則（First-Sale Doctrine）所限制。在該案中，美國法院在對平行進口商標糾紛的判決書中引用并支持首次銷售權利用盡理論。在Montblanc-Simplo GmbH v Staples案件中，美國法院裁定在首次銷售原則下，蘭哈姆法案下所保護的商標權利在某些特定項目上當權利人首次將產品投放于市場后窮竭。從這些案例中可以看出，首次銷售用盡理論正逐漸被美國法院所接納并且對其適用的限制在司法實踐中在逐漸縮小。在著作權領域，Kirtsaeng v. John Willey &Sons案成為美國法院首次承認著作權首次銷售窮竭的著名案例。但是筆者認為，畢竟美國是知識產權輸出強國，雖然在商標權和著作權領域放寬了對平行進口的門檻，但是相較專利權，商標權和著作權在美國的保護力度稍顯弱勢，而專利由于牽扯美國核心技術，財政來源，出口重心等等問題，所以美國在專利領域始終堅持強有力的絕對保護，而這也成為當商標和著作權領域平行進口門檻降低后，權利人維護知識產權所帶來的絕對經濟利益的最后一道防線。筆者認為該原因也是當美國在商標和著作權領域放寬對平行進口的政策后，在Lexmark International v. Impression Products案件中裁定Kirtsaeng v. John Willey &Sons案所確立的首次銷售用盡原則不適用于專利權領域。

3“重大差別”（material differences）標準的運用

在對平行進口是否侵犯商標權的認定上，可以說ECJ 和美國法院都不同程度地運用了“重大差別”標準。但是運用的方式和理解也由于二者不同的法域和環(huán)境而產生了一定差異（divergence）。

在歐盟內部，TMD第七條第二款規(guī)定了商標權利人在歐盟境內阻止平行進口得合法理由，即“當貨物的狀況被改變或破壞”。ECJ通過其案例法對第七條所特別規(guī)定的“合法理由”進行了”補充與解釋。在Hoffman案中，平行進口商將貨物重新包裝并進口到德國，ECJ 裁定商標權人有權利在歐洲經濟共同體（European Economic Area）境內阻止重新包裝的平行進口貨物的銷售。但是，ECJ 附加了限制條件，即商標權利人在歐洲經濟共同體內不能阻止重新包裝的平行進口貨物的銷售當權利人有意分裂歐共體內市場一體化的效果，或者該重新包裝并沒有不利影響到商品的原始狀況，再或者平行進口商提前通知了權利人或在新包裝上標注了重新包裝者。該裁定在之后的Paranova案件中被ECJ進行細化補充并最終成為“Panarova Guidelines”，其為歐洲境內的平行進口附加了相應的限制條件。雖然ECJ 在裁定中并沒有用到直接運用“重大差別”標準，筆者認為ECJ承認重新包裝（repackaging）或者重新標簽（relabeling）作為TMD 第七條中所規(guī)定當貨物的狀況被改變或破壞”的細化解釋可以看作是對“重大差別”標準的間接適用，而在ECJ 的實踐中，對于差別的來源更傾向于物理的，可見的并由商品自身所呈現出的（physical differences）。重新包裝或者重新標簽都是在能從貨物自身狀況所甄別出的。而ECJ 的此種裁定主要基于平行進口的商品是否會誤導消費者而使消費者對商品的來源產生混淆，這也間接說明了混淆可能性的判定在ECJ對于平行進口商標侵權問題的司法實踐中處于重要地位。因此當商品被重新包裝或重新標簽后，商標權人就有了合理的理由在歐共體境內阻止平行進口。但是，如我前面所提到的，ECJ法院身肩保證歐盟法在成員國國內被落實并保障歐盟法所蘊含的精神和目標得以貫徹。ECJ雖然在Hoffman案件中和Paranova案對歐洲境內的平行進口附加了限制條件，從表面上看并沒有直接對歐共體內部貨物自由貿易造成妨礙。但是，該裁定畢竟有違歐盟法所提倡的主旨并會間接造成歐盟內部平行進口數量的減少從而妨礙歐共體內部商品的自由流通和市場一體化。所以在之后的案件中，ECJ 又重新對TMD 第七條第二款的情況進行了補充和解釋。在Boehringner 案中，ECJ 裁定商標權利人可以在歐共體境內阻止重新包裝的平行進口產品的銷售，但是如果這種重新包裝對于產品進入一國是客觀必要的，且平行進口商已經提前告知權利人，那么權利人不得阻止此種情況的平行進口產品在歐共體境內的銷售。在Orifarm案中，ECJ 對重新包裝的平行進口商品的門檻再次放低，裁定如果商標的重新包裝沒有影響商品的原始狀況商標的基本功能沒有受到損害且消費者和最終使用這不會被誤導并產生混淆，那么該種重新包裝的平行進口商品可以繼續(xù)合法地在歐共體境內流通。雖然防止消費者混淆是ECJ在歐共體內部保護商標權人利益的關鍵所在，但是在面對TFEU 所規(guī)定的歐共體境內保障商品的自由流通的大前提下ECJ 法官不得不一而再再而三地為平行進口制造合法的平臺進而保障歐盟境內商品的流通。但筆者認為，歐盟法的至高無上已經影響到ECJ 法官客觀準確將TMD的準則進行解釋與適用。并且為了保障歐共體內部貿易自由與市場一體化，對與商標有關的平行進口的限制越來越低，似乎ECJ這種擴大的解釋已經離TMD為保護歐共體內部商標權人利益而頒布的主旨越來越遠。

美國法院的司法實踐中，“重大差異”標準廣泛適用于判定問題商品是否會對消費者產生混淆的可能性（likelihood of confusion）?？梢?，混淆可能性在美國判例法中是判定商標侵權最關鍵的因素。但是由于對混淆可能性的判斷因不同案件事實而不同，所以在對平行進口案件商標糾紛中，美國法院對于混淆可能性的解釋也呈現多樣性。但是相較歐盟主要集中在對物理性，可見的差異來判定平行進口中的商標侵權，美國在該標準上的利用具有很大的靈活性。在Lever Bros 案中，美國法院確定了即使平行進口的產品符合海關條例規(guī)定共同控制的例外，如果該產品與國內經銷的產品在物理上，材料上有重大差異（physical and material differences），該平行進口依然侵犯蘭漢姆法按賦予國內商標權人的專用權。隨著平行進口在國內市場數量的增大，美國法院發(fā)現僅僅依靠物理的，材料的，可見的差異來判斷商標侵權已經無法準確掌握混淆的可能性。在Societe Des Produits Nestle案件中，法院認為應該拓寬對差異判斷的范圍，那些可能導致潛在混淆可能性的差異，即使微小不可見，但卻足以導致消費者對商品來源的混淆，那么這些微小不可見的差異依然被認為是可以導致混淆可能性的“重大差異”。自該案后，“重大差異”標準的適用有物理的，材料的差異（physical differences）擴大至非物理的，材料的差異（non-physical material differences。在該案中，也確立了“重大差異測試”（material difference test），該測試主要用于判定平行進口產品是否會使消費者對商品的質量和屬性（nature and quality）產生混淆，而該混淆可能性也會進一步損壞商標人所建立的商譽（goodwill），從而構成蘭漢姆法案下的商標侵權。而該平行進口的商品也會被美國法院排除在真品范圍內（genuine）。在案件審理中，有原告舉證證明平行進口的產品與國內經銷的商品之間存在重大差異，如果該舉證足以證明差異的存在性， 那么舉證責任則轉移至被告，由被告證明該差異不會導致混淆的可能性的產生。而如果被告能成功證明該差異不會導致混淆可能性的存在，該差異不會被美國法院判定為“重大”（material），因此也就不會構成商標侵權。比如，在Kia Motors America案件中，被告成功地將相關消費者所轄范圍到交易者，并沒有擴大到最終車輛擁有者，而這些交易者很清楚了解到保修保障的不同，并且了解所購買的產品與國內經銷的產品的不同。這就成功地對抗了原告所指出的差異并且證明這些差異并沒有造成消費者的混淆。相對于歐盟，美國法院更側重于對于混淆可能性的客觀判斷，即使存在差異，只要這些差異不會導致混淆可能性的產生，那么平行進口就不會構成商標侵權。

結語

從上述的分析來看，隨著法律全球化的推進，歐盟法和美國法在平行進口商標保護的互動也越來越多。隨著美國法在歐洲接收程度的擴大，美國法院的司法實踐間接影響到了歐洲法院（ECJ） 的司法實踐并被歐洲法院移植到相應的審判當中，這也是二者在平行進口中商標保護司法實踐有趨同部分的原因所在。另外，隨著知識產權法律制度全球化的展開，由TRIPs統(tǒng)一了各成員國知識產權保護的最低標準。EU和美國同時作為TRIPs的成員，二者必須履行TRIPs 所規(guī)定的義務，將TRIPs做規(guī)定的最低標準落實到自己的立法與司法體系當中，這也間接地造成了在平行進口中商標保護司法實踐的部分趨同，比如在平行進口商標侵權問題的判定上，混淆可能性都被二者納入判定的標準中。但其實，筆者認為由于TRIPs的訂立是由以美國為主的發(fā)達國家（包括一些歐盟成員國）所發(fā)起，TRIPs條約所規(guī)定的最低標準肯定會影射美國為主的西方發(fā)達國家在知識產權領域法律保護的影子，所以，對EU和美國來說，履行TRIPs 的義務并不困難。但對于發(fā)展中國家而言，可以說是強行將以美國為主的西方發(fā)達國家的法律理念強行植入發(fā)展中國家的法律體系內，這必然會造成發(fā)展中國家在TRIPs本土化過程中的不適應。所以，即使是歐盟和美國發(fā)達國家在面對法律全球化所帶來的法律趨同化趨勢時，仍然根據不同的政策，經濟利益保持在某些方面自身多樣性和差異性，如前面所分析的二者在平行進口商標保護問題上對混淆可能性判定的司法實踐的差異性，和在該問題上利益平衡側重點的不同。這恰恰說明，在法律全球化進程中，法律趨同化只是其一部分體現，差異性的保留是其另一部分的體現。法律全球化并不代表會消滅各國自身的個性和差異性。在趨同化的基礎上保持差異性才是法律全球化根本所在。

作者簡介： 馬旭霞，奧地利維也納大學歐亞比較法學碩士，香港城市大學法學博士。研究方向：國際知識產權法，歐盟法，西方法理學。