李國

【摘要】：“云在指尖”商城的橫空出世引發(fā)了巨大爭議，其到底是商業(yè)新傳奇還是傳銷圈套？對其定性需圍繞“云在指尖”的運(yùn)作模式，根據(jù)傳銷的基本特征、傳銷的本質(zhì)以及有關(guān)傳銷的立法情況進(jìn)行分析。以社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為媒介進(jìn)行傳銷活動(dòng)，是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下傳銷的新方式，因而我國相關(guān)法律以及有關(guān)監(jiān)管部門亦應(yīng)根據(jù)其變化做出相應(yīng)的調(diào)整。

【關(guān)鍵詞】：云在指尖；電子商城；傳銷；組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪

一、問題的提出

“微時(shí)代”的到來，讓我們進(jìn)入了一個(gè)只需動(dòng)動(dòng)手指頭便可輕松融入社交網(wǎng)絡(luò)、獲取生活信息甚至贏得商業(yè)渠道的便捷時(shí)代。但縱觀我國電子商務(wù)對新模式的探討以及微信朋友圈的廣告宣傳方式，當(dāng)中確實(shí)存在很多安全隱患，導(dǎo)致安全隱患產(chǎn)生的原因來自各個(gè)方面，有技術(shù)上的漏洞，也有有關(guān)部門對其管理、監(jiān)督上的缺失。近期活躍于微信朋友圈的“云在指尖”商城引起了人們廣大的爭議，對“云在指尖”發(fā)展模式的評價(jià)，存在著嚴(yán)重分化的兩級觀點(diǎn)。有人認(rèn)為其運(yùn)作模式以及宣傳內(nèi)容無異于傳銷，應(yīng)當(dāng)予以取締。也有人認(rèn)為“云在指尖”商城是對電子商務(wù)全面超過實(shí)體商務(wù)起到關(guān)鍵推動(dòng)作用的全新商業(yè)模式。

二、新型傳銷還是新型商業(yè)傳奇：“云在指尖”商城的法律解析

“云在指尖”宣稱：“移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的商業(yè)模式里，消費(fèi)者既是使用者又是產(chǎn)品的傳播者或者營銷者。云在指尖營銷系統(tǒng)，就是應(yīng)廣大潮流而打造的一個(gè)全民營銷模式，讓每一個(gè)消費(fèi)者都既能享受產(chǎn)品帶來的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，又能夠通過推廣分享來賺錢?！逼渚唧w操作模式是通過微信添加關(guān)注公眾號“云在指尖”，由對話框界面內(nèi)點(diǎn)擊進(jìn)入商城，在該商城內(nèi)購滿128元即成為其會(huì)員，成為會(huì)員后獲得“指尖管家”的稱號，并通過各種社交平臺(tái)、互聯(lián)網(wǎng)為商城宣傳并發(fā)展新會(huì)員。

據(jù)了解，“云在指尖”在廣告中推出的主打運(yùn)營模式主要有三個(gè)，分別是O2O、F2C、會(huì)員制。O2O是指又被稱為線上線下電子商務(wù)，區(qū)別于傳統(tǒng)的B2C、B2B、C2C等電子商務(wù)模式，O2O就是把線上的消費(fèi)者帶到現(xiàn)實(shí)的商店中去：在線支付線下（或預(yù)訂）商品、服務(wù)，再到線下去享受服務(wù)。我國《中華人民共和國反傳銷法》第七條對屬于傳銷的行為進(jìn)行了界定：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。根據(jù)法律規(guī)定，界定“云在指尖”的入會(huì)制度是否屬于傳銷，首先要解決的爭議點(diǎn)是，其形成會(huì)員制是否是為了牟取“非法利益”。事實(shí)上，“云在指尖”宣揚(yáng)會(huì)員制的主要目的不是在于通過其服務(wù)、折扣留住消費(fèi)者成為其商城的長久客戶，而是在于通過一層又一層的新會(huì)員來賺取“會(huì)費(fèi)”。但事實(shí)上，商城的趨向并不在于做長久客戶，其主要目的是不斷鎖定新的客戶來消費(fèi)128元獲得初始入會(huì)資格，形成消費(fèi)金字塔，這樣位于金字塔頂端的人即可獲取高額資金回報(bào)，而處于金字塔底端的人則成為被剝削者。因此，從這方面看，指尖商城顯然是符合獲取“非法利益”這一目的要件的。雖然“云在指尖”涉及傳銷，但筆者并不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)其“層級代理”的劃分方法來處罰一般的推廣者，因?yàn)閺哪撤N程度上來說，由于國家監(jiān)督管理的缺失以及法律的不完善，在一定程度上，這些人也是受害者。但是對于商城的組織者和主要管理人員，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《刑法》第二百二十四條之一的規(guī)定予以處罰：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以傳銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！北咀锏淖镏黧w是一般主體，追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者，對一般參加者，則不予追究。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，組織、從事傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。但不是所有的傳銷行為都構(gòu)成犯罪，情節(jié)一般的，屬于一般違法行為，由工商行政管理部門予以行政處罰；只有行為人實(shí)施傳銷行為情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任。

三、對我國當(dāng)前打擊利用網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的思考

與傳統(tǒng)傳銷相比，網(wǎng)絡(luò)傳銷同樣具有商業(yè)欺詐的性質(zhì)，并且會(huì)對社會(huì)產(chǎn)生極大危害。由于網(wǎng)絡(luò)具有虛擬性、開放性等特點(diǎn)，所以網(wǎng)絡(luò)傳銷在涉案金額、人數(shù)、表現(xiàn)形式、參與人員、方法以及手段等方面都和傳統(tǒng)傳銷具有差異，因此，網(wǎng)絡(luò)傳銷模式與傳統(tǒng)傳銷模式在特征方面并不相同。如微信平臺(tái)、微博、各大貼吧中都不乏涉及到傳銷的宣傳信息，得益于宣傳的便利性，參與程度也隨之增高。再者網(wǎng)絡(luò)傳銷通過即時(shí)通信工具來開展傳播和培訓(xùn)工作，提高了網(wǎng)絡(luò)傳銷的隱蔽性，同時(shí)也使其組織內(nèi)部的結(jié)構(gòu)也更加嚴(yán)密?，F(xiàn)階段我國網(wǎng)絡(luò)傳銷有兩個(gè)特點(diǎn)，一是傳銷模式的復(fù)雜化，常常與電商、虛擬商品等相結(jié)合，如前述“云在指尖”，以利用電商網(wǎng)絡(luò)新形式F2C、020等技術(shù)為噱頭，使普通消費(fèi)者難以辨清其傳銷實(shí)質(zhì)。二是利用社交網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)進(jìn)行宣傳，隱蔽性、便捷性強(qiáng)。以微信為例，信息主要通過一對一分享、群消息共享以及朋友圈信息分享進(jìn)行，由于朋友圈以及微信通訊都是屬于個(gè)人的隱私部分，因此有關(guān)部門以及微信平臺(tái)難以及時(shí)且全面對各類消息進(jìn)行審查。另一方面，由于微信在我國手機(jī)覆蓋率已高達(dá)90%，因而通過朋友圈、微信消息分享的信息的傳播速度亦非?？?，一旦形成不良的消息分享鏈，其影響是非常巨大的。

在立法方面，雖然那我國在《刑法修正案（七）》增設(shè)了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”，但是2001 年 4月施行的《批復(fù)》并無明文廢止，因而在司法實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪適用罪名實(shí)行“雙軌制”，根據(jù)具體犯罪情形認(rèn)定構(gòu)成“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”或“非法經(jīng)營罪”。筆者認(rèn)為，這種法律適用模式在一定時(shí)期起到了積極的作用，但隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，其缺陷也凸現(xiàn)出來。隨著傳銷活動(dòng)日益通過網(wǎng)絡(luò)與虛擬商品、電子商城聯(lián)系一起，涉案資金往往非常大，這對人們的財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)也形成了重大的沖擊。而非法經(jīng)營罪的客體為擾亂市場秩序，其側(cè)重點(diǎn)主要是保護(hù)市場進(jìn)出秩序、競爭秩序、交易秩序等，而傳銷罪則涉及到雙重客體，與人們的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)息息相關(guān)。因此應(yīng)當(dāng)對“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”進(jìn)行修改補(bǔ)充，將利用網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)的組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪活動(dòng)等相關(guān)傳銷方式列入到罪狀中。

參考文獻(xiàn)：

[1]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1993.

[2]李明.關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷罪的幾個(gè)疑難問題分析[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2009（7）：174.

[3]勞娃.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的司法認(rèn)定[J].中國檢察官，2013年第2期.

[4]楊文博.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪若干問題研究[J].海峽法學(xué)，2011年第3期.

[5]郭辰希.網(wǎng)絡(luò)傳銷的特點(diǎn)與治理對策探索[J].產(chǎn)業(yè)與科技論談，2015年第5期.