趙彩麗

摘 要：已失效具體行政行為是否具有可訴性？如果具有可訴性，那么哪些已失效具體行政行為能夠提起行政訴訟？這類(lèi)行政訴訟又該怎樣融入到現(xiàn)行的行政訴訟法中？本文擬就對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行探討，以期得出較為合理的結(jié)論，于現(xiàn)行行政訴訟有些許助益。

關(guān)鍵詞：確認(rèn)之訴；訴之利益

一、已失效具體行政行為是否可訴的分歧

（一）已失效具體行政行為不可訴之觀點(diǎn)

理論界認(rèn)為已失效具體行政行為不可訴的觀點(diǎn)大致有二：第一，已失效具體行政行為從外觀上講不存在行政行為的形式，無(wú)法進(jìn)行一般意義上的救濟(jì)。實(shí)踐中，因?yàn)橐咽Ь唧w行政行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的訴爭(zhēng)標(biāo)的，因此無(wú)法提起行政訴訟，即使當(dāng)事人執(zhí)意提起，法院也會(huì)以缺乏訴訟標(biāo)的為由駁回起訴。第二，就現(xiàn)實(shí)的訴訟現(xiàn)狀及已有的訴訟類(lèi)型看，針對(duì)已失效具體行政行為提起的確認(rèn)違法之訴地位尷尬。首先，不論是撤銷(xiāo)之訴還是給付之訴，其前置程序都是要先確認(rèn)某一具體行政行為存在違法事實(shí)，實(shí)質(zhì)上也就是進(jìn)行確認(rèn)之訴程序；其次，對(duì)于已失效具體行政行為，既不能主張賠償也不能要求撤銷(xiāo)，大費(fèi)周章地確認(rèn)一個(gè)在外觀上已經(jīng)滅失的行政行為是否違法，既浪費(fèi)司法資源又沒(méi)有實(shí)際意義。最后，以上分析的出發(fā)點(diǎn)都是承認(rèn)若對(duì)已失效具體行政行為提起訴訟，應(yīng)將其歸類(lèi)為違法確認(rèn)之訴。但顯然違法確認(rèn)之訴能夠提起的前提是存在具體行政行為，對(duì)不存在的事實(shí)起訴，明顯并不是確認(rèn)之訴。也即，它不屬于法定行政訴訟類(lèi)型，根本沒(méi)有提起訴訟的依據(jù)。

（二）已失效具體行政行為可訴之觀點(diǎn)

有學(xué)者認(rèn)為可以對(duì)已失效具體行政行為起訴，判斷相對(duì)人是否有權(quán)提起行政訴訟并不是從行政行為是否還存在具體外觀上講的，也不能僅憑現(xiàn)有的訴訟類(lèi)型就剝奪相對(duì)人的起訴權(quán)。首先，行政相對(duì)人能夠提起行政訴訟的前提是存在訴之利益。只要有訴訟救濟(jì)必要性，就存在訴之利益。雖然已失效具體行政行為已經(jīng)不存在外觀上的行政行為，但是這并不代表該行為不具有訴之利益。其次，按照有權(quán)利即有救濟(jì)的原則，行政訴訟的類(lèi)型化不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人公法權(quán)利保護(hù)的障礙。比如在德國(guó)，一般的給付之訴被解釋為“兜底性訴訟”，即當(dāng)事人的公法權(quán)利無(wú)法通過(guò)其他訴訟類(lèi)型進(jìn)行適用時(shí)，都可以通過(guò)一般給付之訴進(jìn)行受理和審理。①

通過(guò)對(duì)各種觀點(diǎn)的分析，我認(rèn)為，相對(duì)人可以對(duì)具備相當(dāng)條件的已失效具體行政行為提起訴訟。從理論上講，這是出于法對(duì)訴之利益的救濟(jì)，是法的價(jià)值的體現(xiàn)。雖然在一般的情形下，具體行政行為在起訴前已經(jīng)失效的，不能再對(duì)該行為提起行政訴訟，但如果通過(guò)訴訟能為相對(duì)人的合法權(quán)益提供救濟(jì)，則應(yīng)允許其提起訴訟。相對(duì)人只需要證明該訴訟能夠救濟(jì)的權(quán)益為何以及在救濟(jì)其權(quán)益的過(guò)程中，已失效具體行政行為訴訟所起的作用為何。從現(xiàn)實(shí)的操作可能性而言，法無(wú)禁止皆自由。分析最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第57條第2款及《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款第（三）項(xiàng)可知，《行政訴訟法》并未排斥已失效具體行政行為。即使不能主張賠償，也不能進(jìn)行撤銷(xiāo)，根據(jù)該解釋?zhuān)绠?dāng)事人提起申請(qǐng)，人民法院依然要對(duì)該行為作出違法性確認(rèn)，判決其違法。

二、已失效具體行政行為可訴的標(biāo)準(zhǔn)

（一）具有現(xiàn)實(shí)的訴之利益

原行政行為的相對(duì)人或利害關(guān)系人能夠?qū)σ咽Ь唧w行政行為提起訴訟的首要標(biāo)準(zhǔn)是具有現(xiàn)實(shí)的訴之利益。審判的目的不在于給與當(dāng)事人以觀念性的滿(mǎn)足，而在于給與其以現(xiàn)實(shí)救濟(jì)。②這里所稱(chēng)的現(xiàn)實(shí)救濟(jì)不單單指有形化的經(jīng)濟(jì)損失，而是包括所有可以且應(yīng)當(dāng)救濟(jì)的利益。這個(gè)利益是實(shí)際存在的，且受到了行政行為侵害，是有救濟(jì)必要性的。這些利益可以直接表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的損失，也可以間接牽扯到某些經(jīng)濟(jì)利益，或者單純只涉及原相對(duì)人或者利害關(guān)系人的社會(huì)評(píng)價(jià)或其他基本權(quán)利。不論利益外觀為何，只有于原相對(duì)人或者利害關(guān)系人有救濟(jì)的必要，且相對(duì)人或利害關(guān)系人未怠于行使權(quán)利，那么就可以提起訴訟。

（二）與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性

原行政行為的相對(duì)人或者利害關(guān)系人能夠?qū)σ咽Ь唧w行政行為提起訴訟的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性。這一點(diǎn)并不是針對(duì)所有的利益而言的，僅僅針對(duì)“恢復(fù)名譽(yù)型”、“判決先例效力型”、“基本權(quán)利侵害型”等類(lèi)型而言。③相對(duì)人提起行政訴訟是可以直接或者間接得到實(shí)際效益的。與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性類(lèi)似最密切聯(lián)系原則，是建立訴之利益和訴權(quán)之間聯(lián)系的一架橋梁。詳言之，把對(duì)已失效行政行為的起訴當(dāng)作步驟一，把相對(duì)人需要進(jìn)行的下一步當(dāng)作步驟二，要么通過(guò)步驟一相對(duì)人可直接得到實(shí)際利益，要么通過(guò)步驟一證明某結(jié)論，然后用于步驟二，從而間接得到自己應(yīng)該得到的利益。如果還需要步驟三，那么就不能支持相對(duì)人的起訴存在的訴之利益了。這并不是否定訴之利益存在，也不是否定相對(duì)人得到利益的可能性，而是說(shuō)實(shí)現(xiàn)這種可能性要付出的成本太高了，甚至高出收益，法律不再予以支持。

三、可訴已失效具體行政行為的現(xiàn)實(shí)操作

（一）與現(xiàn)行《行政訴訟法》的融合

法的穩(wěn)定性決定了任何一部?jī)?yōu)秀的成文法律都不可能朝令夕改，因此，為可能出現(xiàn)的新情況留出適用和融合的空間就成為立法者不得不加入的必要設(shè)計(jì)。新《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)做出違法確認(rèn)的訴訟類(lèi)型，并且該款并未在行政行為之前做限定，言明行政行為相對(duì)人或利害關(guān)系人只能對(duì)未失效行政行為提起確認(rèn)違法之訴。而且，第（二）項(xiàng)還指出，在案件審理過(guò)程中，即使被告改變?cè)`法行政行為，只要原告依然要求確認(rèn)原行政行為違法，那么法院仍需依據(jù)相關(guān)法律作出確認(rèn)違法判決。法院就已失效原行政行為繼續(xù)審理，作出違法確認(rèn)判決目的是什么？顯然并不是為了走完訴訟程序，也不僅是為了進(jìn)一步保障當(dāng)初相對(duì)人起訴時(shí)主張的顯性利益。相比前者，法院更多的是為了防止相對(duì)人撤訴后，行政機(jī)關(guān)卷土重來(lái)，再作出類(lèi)似不利于相對(duì)人的行政行為或者避免因原行政行為而對(duì)相對(duì)人造成其他傷害，這是保護(hù)相對(duì)人的隱性利益。從這里可以看出來(lái)，新《行政訴訟法》關(guān)注的是相對(duì)人全部的訴訟利益，其對(duì)于已失效的具體行政行為是留了容納空間的，二者的融合不存在本質(zhì)上的沖突。既然如此，在司法解釋或者今后最高法院的批復(fù)或者指導(dǎo)意見(jiàn)當(dāng)中，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將一部分已經(jīng)失效的具體行政行為納入其中未嘗不可。

（二）可訴已失效具體行政行為的審理方式和程序

盡管出于保護(hù)相對(duì)人訴訟利益的考慮，部分已失效的具體行政行為可以提起行政訴訟，但這并不表示不需要考慮訴訟成本和效率問(wèn)題。對(duì)于可以提起訴訟的已失效具體行政行為應(yīng)該適用怎樣的審理方式和程序才能以最小的成本達(dá)到最高的效率和最佳的效果，這是解決了已失效的具體行政行為可訴性之后的最大問(wèn)題。因已失效具體行政行為的特殊性，我認(rèn)為遵循不開(kāi)庭審理為主，開(kāi)庭審理為輔的原則比較適宜。法院的審理方式以材料和證據(jù)的書(shū)面審查為主，配合雙方的當(dāng)面調(diào)查和質(zhì)證。至于審理的程序，在保證公平公正以及避免暗箱操作的前提下盡量簡(jiǎn)化，但要做到至少有一次當(dāng)面調(diào)查和質(zhì)證的機(jī)會(huì)。經(jīng)審查之后，如果確定已失效的具體行政行為確實(shí)違法，則做出確認(rèn)違法的判決。（作者單位：華中師范大學(xué)）

注解：

① 羅偉，徐以祥：《行政訴訟類(lèi)型化：理論基礎(chǔ).立法構(gòu)架和適用技術(shù)》，載《河北法學(xué)》2014年第12期。

② 于廣學(xué)：《債權(quán)人提起行政訴訟的若干法律問(wèn)題研究》，載江必新主編：《行政與執(zhí)行法律文件解讀》，人民法院出版社2015年1月版，第101頁(yè)。

③ 參見(jiàn)弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第333-336頁(yè)。