趙彩麗

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對已失效具體行政行為的可訴性分析

趙彩麗

摘要：已失效具體行政行為是否具有可訴性？如果具有可訴性，那么哪些已失效具體行政行為能夠提起行政訴訟？這類行政訴訟又該怎樣融入到現(xiàn)行的行政訴訟法中？本文擬就對這些問題進行探討，以期得出較為合理的結(jié)論，于現(xiàn)行行政訴訟有些許助益。

關(guān)鍵詞：確認之訴；訴之利益

一、已失效具體行政行為是否可訴的分歧

(一)已失效具體行政行為不可訴之觀點

理論界認為已失效具體行政行為不可訴的觀點大致有二：第一，已失效具體行政行為從外觀上講不存在行政行為的形式，無法進行一般意義上的救濟。實踐中，因為已失效具體行政行為沒有實質(zhì)上的訴爭標的，因此無法提起行政訴訟，即使當(dāng)事人執(zhí)意提起，法院也會以缺乏訴訟標的為由駁回起訴。第二，就現(xiàn)實的訴訟現(xiàn)狀及已有的訴訟類型看，針對已失效具體行政行為提起的確認違法之訴地位尷尬。首先，不論是撤銷之訴還是給付之訴，其前置程序都是要先確認某一具體行政行為存在違法事實，實質(zhì)上也就是進行確認之訴程序；其次，對于已失效具體行政行為，既不能主張賠償也不能要求撤銷，大費周章地確認一個在外觀上已經(jīng)滅失的行政行為是否違法，既浪費司法資源又沒有實際意義。最后，以上分析的出發(fā)點都是承認若對已失效具體行政行為提起訴訟，應(yīng)將其歸類為違法確認之訴。但顯然違法確認之訴能夠提起的前提是存在具體行政行為，對不存在的事實起訴，明顯并不是確認之訴。也即，它不屬于法定行政訴訟類型，根本沒有提起訴訟的依據(jù)。

(二)已失效具體行政行為可訴之觀點

有學(xué)者認為可以對已失效具體行政行為起訴，判斷相對人是否有權(quán)提起行政訴訟并不是從行政行為是否還存在具體外觀上講的，也不能僅憑現(xiàn)有的訴訟類型就剝奪相對人的起訴權(quán)。首先，行政相對人能夠提起行政訴訟的前提是存在訴之利益。只要有訴訟救濟必要性，就存在訴之利益。雖然已失效具體行政行為已經(jīng)不存在外觀上的行政行為，但是這并不代表該行為不具有訴之利益。其次，按照有權(quán)利即有救濟的原則，行政訴訟的類型化不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人公法權(quán)利保護的障礙。比如在德國，一般的給付之訴被解釋為“兜底性訴訟”，即當(dāng)事人的公法權(quán)利無法通過其他訴訟類型進行適用時，都可以通過一般給付之訴進行受理和審理。①

通過對各種觀點的分析，我認為，相對人可以對具備相當(dāng)條件的已失效具體行政行為提起訴訟。從理論上講，這是出于法對訴之利益的救濟，是法的價值的體現(xiàn)。雖然在一般的情形下，具體行政行為在起訴前已經(jīng)失效的，不能再對該行為提起行政訴訟，但如果通過訴訟能為相對人的合法權(quán)益提供救濟，則應(yīng)允許其提起訴訟。相對人只需要證明該訴訟能夠救濟的權(quán)益為何以及在救濟其權(quán)益的過程中，已失效具體行政行為訴訟所起的作用為何。從現(xiàn)實的操作可能性而言，法無禁止皆自由。分析最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款及《關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第2條第1款第(三)項可知，《行政訴訟法》并未排斥已失效具體行政行為。即使不能主張賠償，也不能進行撤銷，根據(jù)該解釋，如當(dāng)事人提起申請，人民法院依然要對該行為作出違法性確認，判決其違法。

二、已失效具體行政行為可訴的標準

(一)具有現(xiàn)實的訴之利益

原行政行為的相對人或利害關(guān)系人能夠?qū)σ咽Ь唧w行政行為提起訴訟的首要標準是具有現(xiàn)實的訴之利益。審判的目的不在于給與當(dāng)事人以觀念性的滿足，而在于給與其以現(xiàn)實救濟。②這里所稱的現(xiàn)實救濟不單單指有形化的經(jīng)濟損失，而是包括所有可以且應(yīng)當(dāng)救濟的利益。這個利益是實際存在的，且受到了行政行為侵害，是有救濟必要性的。這些利益可以直接表現(xiàn)為經(jīng)濟利益的損失，也可以間接牽扯到某些經(jīng)濟利益，或者單純只涉及原相對人或者利害關(guān)系人的社會評價或其他基本權(quán)利。不論利益外觀為何，只有于原相對人或者利害關(guān)系人有救濟的必要，且相對人或利害關(guān)系人未怠于行使權(quán)利，那么就可以提起訴訟。

(二)與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性

原行政行為的相對人或者利害關(guān)系人能夠?qū)σ咽Ь唧w行政行為提起訴訟的第二個標準是與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性。這一點并不是針對所有的利益而言的，僅僅針對“恢復(fù)名譽型”、“判決先例效力型”、“基本權(quán)利侵害型”等類型而言。③相對人提起行政訴訟是可以直接或者間接得到實際效益的。與其他合法利益具有緊密關(guān)聯(lián)性類似最密切聯(lián)系原則，是建立訴之利益和訴權(quán)之間聯(lián)系的一架橋梁。詳言之，把對已失效行政行為的起訴當(dāng)作步驟一，把相對人需要進行的下一步當(dāng)作步驟二，要么通過步驟一相對人可直接得到實際利益，要么通過步驟一證明某結(jié)論，然后用于步驟二，從而間接得到自己應(yīng)該得到的利益。如果還需要步驟三，那么就不能支持相對人的起訴存在的訴之利益了。這并不是否定訴之利益存在，也不是否定相對人得到利益的可能性，而是說實現(xiàn)這種可能性要付出的成本太高了，甚至高出收益，法律不再予以支持。

三、可訴已失效具體行政行為的現(xiàn)實操作

(一)與現(xiàn)行《行政訴訟法》的融合

法的穩(wěn)定性決定了任何一部優(yōu)秀的成文法律都不可能朝令夕改，因此，為可能出現(xiàn)的新情況留出適用和融合的空間就成為立法者不得不加入的必要設(shè)計。新《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定的是應(yīng)當(dāng)做出違法確認的訴訟類型，并且該款并未在行政行為之前做限定，言明行政行為相對人或利害關(guān)系人只能對未失效行政行為提起確認違法之訴。而且，第(二)項還指出，在案件審理過程中，即使被告改變原違法行政行為，只要原告依然要求確認原行政行為違法，那么法院仍需依據(jù)相關(guān)法律作出確認違法判決。法院就已失效原行政行為繼續(xù)審理，作出違法確認判決目的是什么？顯然并不是為了走完訴訟程序，也不僅是為了進一步保障當(dāng)初相對人起訴時主張的顯性利益。相比前者，法院更多的是為了防止相對人撤訴后，行政機關(guān)卷土重來，再作出類似不利于相對人的行政行為或者避免因原行政行為而對相對人造成其他傷害，這是保護相對人的隱性利益。從這里可以看出來，新《行政訴訟法》關(guān)注的是相對人全部的訴訟利益，其對于已失效的具體行政行為是留了容納空間的，二者的融合不存在本質(zhì)上的沖突。既然如此，在司法解釋或者今后最高法院的批復(fù)或者指導(dǎo)意見當(dāng)中，擴大行政訴訟的受案范圍，將一部分已經(jīng)失效的具體行政行為納入其中未嘗不可。

(二)可訴已失效具體行政行為的審理方式和程序

盡管出于保護相對人訴訟利益的考慮，部分已失效的具體行政行為可以提起行政訴訟，但這并不表示不需要考慮訴訟成本和效率問題。對于可以提起訴訟的已失效具體行政行為應(yīng)該適用怎樣的審理方式和程序才能以最小的成本達到最高的效率和最佳的效果，這是解決了已失效的具體行政行為可訴性之后的最大問題。因已失效具體行政行為的特殊性，我認為遵循不開庭審理為主，開庭審理為輔的原則比較適宜。法院的審理方式以材料和證據(jù)的書面審查為主，配合雙方的當(dāng)面調(diào)查和質(zhì)證。至于審理的程序，在保證公平公正以及避免暗箱操作的前提下盡量簡化，但要做到至少有一次當(dāng)面調(diào)查和質(zhì)證的機會。經(jīng)審查之后，如果確定已失效的具體行政行為確實違法，則做出確認違法的判決。(作者單位：華中師范大學(xué))

注解：

①羅偉，徐以祥：《行政訴訟類型化：理論基礎(chǔ).立法構(gòu)架和適用技術(shù)》，載《河北法學(xué)》2014年第12期。

②于廣學(xué)：《債權(quán)人提起行政訴訟的若干法律問題研究》，載江必新主編：《行政與執(zhí)行法律文件解讀》，人民法院出版社2015年1月版，第101頁。

③參見弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》(第5版)，莫光華譯，法律出版社2003年版，第333-336頁。

作者簡介：趙彩麗(1990.12-)女，漢族，山東臨沂人，碩士研究生，華中師范大學(xué)法學(xué)院，研究方向：憲法行政法方向。