姜明安

充分發(fā)揮軟法在國家治理現(xiàn)代化中的作用

姜明安

北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師

在當(dāng)下中國，軟法在國家治理現(xiàn)代化中的作用主要表現(xiàn)在五個方面：

一、規(guī)范國家公權(quán)力的行使，推進依法治國

國家公權(quán)力包括國家立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)和國家管理內(nèi)政外交事務(wù)的其他權(quán)力。所有這些國家公權(quán)力的行使，除了應(yīng)受國家硬法的約束和規(guī)范以外，還必須受軟法的約束和規(guī)范。否則依法治國，推進國家治理現(xiàn)代化的目標和任務(wù)就不能實現(xiàn)。僅就國家立法權(quán)的行使而言，硬法只能確定立法的主體、各立法主體的一般權(quán)限劃分，以及立法的一般程序。至于立法權(quán)限的具體劃分，立法程序的具體規(guī)則，均需要通過軟法確定。例如，《立法法》第36條規(guī)定，對于列入人大常委會議程的法律案，應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見，聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。但是，具體采取何種程序，就只能留待立法慣例等軟法來確定，或通過各主體間的討論、協(xié)商等軟法方法來尋求答案。

二、規(guī)范執(zhí)政黨的行為，推進執(zhí)政黨依法執(zhí)政

在中國，要推進國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，關(guān)鍵在執(zhí)政黨依法執(zhí)政、科學(xué)執(zhí)政和民主執(zhí)政。怎么實現(xiàn)執(zhí)政黨依法執(zhí)政、科學(xué)執(zhí)政和民主執(zhí)政？首先當(dāng)然還是靠硬法，通過硬法保障執(zhí)政黨在憲法和法律范圍內(nèi)活動；其次則要靠軟法，以軟法規(guī)范執(zhí)政黨的組織和各種執(zhí)政行為與活動。因為黨不是國家機關(guān)，不能完全適用國家硬法。作為軟法的黨內(nèi)法規(guī)和其他有關(guān)政策性文件對規(guī)范黨的組織和行為有著必不可少的作用。其中最重要者有以下三項：其一，規(guī)范執(zhí)政黨的組織、選舉、干部選拔任命，促進執(zhí)政黨黨務(wù)公開與黨內(nèi)民主；其二，規(guī)范執(zhí)政黨與人大、政府、法院以及檢察院的關(guān)系，保證執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)與各國家機關(guān)獨立行使職權(quán)的統(tǒng)一；其三，規(guī)范執(zhí)政黨與參政黨及社會組織、團體的關(guān)系，保障三者的相互合作、相互監(jiān)督和制約。

三、規(guī)范行政行為，推進依法行政和法治政府建設(shè)

軟法另一重要作用就是規(guī)范行政行為，特別是規(guī)范行政機關(guān)的行政裁量行為，筆者認為主要表現(xiàn)在六個方面，即通過軟法的六種形式——正當(dāng)法律程序、立法目的、法的基本原則、行政慣例、行政政策和行政執(zhí)法基準——對行政裁量權(quán)的行使進行規(guī)制，防止裁量權(quán)的濫用和保障行政法治的實現(xiàn)。

四、規(guī)范公民社會行為，推進參與民主、協(xié)商民主

現(xiàn)代國家治理體系的建立和完善在很大程度上有賴于公民社會的培植。因為現(xiàn)代社會國家與公民的關(guān)系以及公權(quán)力的配置大不同于傳統(tǒng)社會?，F(xiàn)代國家治理必須特別關(guān)注和推進參與民主和協(xié)商民主，規(guī)范公民社會和社會公權(quán)力行為，以此全方位推進國家治理現(xiàn)代化。在這方面，軟法主要通過以下三個途徑發(fā)揮作用：其一，通過NGO、NPO等社會組織、團體和事業(yè)組織的章程規(guī)范其自治行為，促進其參與國家和社會公共治理；其二，通過社會組織、團體的聯(lián)合公約、協(xié)議，推進公民社會的共同行動，實現(xiàn)公共治理目標；其三，通過社會組織、團體與國家機關(guān)的互動，形成互動規(guī)則，促進公共政策和國家、社會公共治理措施的公共討論、辯論和協(xié)商的常態(tài)化；其四，規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)行為，提高網(wǎng)民素質(zhì)，促進網(wǎng)絡(luò)對民主、憲政的推動作用。

五、平衡改革、發(fā)展、創(chuàng)新與法治的關(guān)系，保障富強中國、民主中國和法治中國建設(shè)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

平衡改革、發(fā)展、創(chuàng)新與法治的關(guān)系，保障富強中國、民主中國和法治中國建設(shè)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。這一作用主要通過以下三個方面的途徑實現(xiàn)：其一，軟法通過其靈活性，平衡改革與法治的關(guān)系，既推進改革，又防止改革脫離法治的約束；其二，軟法通過其自治性，平衡發(fā)展與法治的關(guān)系，既促進發(fā)展，又保障發(fā)展以人為本，制約官員的政績沖動；其三，軟法通過其相對保守性，平衡創(chuàng)新與法治的關(guān)系，既激勵創(chuàng)新，又防止創(chuàng)新脫離現(xiàn)實條件，導(dǎo)致異化。此外，軟法還可通過對硬法的保障和適當(dāng)補充、修正、對硬法僵硬性的緩和，在平衡改革、發(fā)展、創(chuàng)新與法治的所有三個關(guān)系方面，改進國家治理，促進善政良治，保障富強中國、民主中國和法治中國建設(shè)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。