文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

高明華：我國獨(dú)董制度有待建立追責(zé)機(jī)制

文 《法人》見習(xí)記者 彭飛

我國并不具備透明的職業(yè)經(jīng)理人制度，獨(dú)董在國內(nèi)被詬病為“花瓶”，在一定程度上也在于擔(dān)任獨(dú)董的人，沒有從制度層面真正重視這份職業(yè)

高明華

高明華簡介：

北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任，國家社科基金重大項(xiàng)目首席專家。兼任教育部工商管理學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)委員，上海證券交易所第一屆信息披露咨詢委員會(huì)委員等職。

2001年初，高明華教授創(chuàng)立北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心，這是公司治理領(lǐng)域最早的專門研究機(jī)構(gòu)之一。作為最早研究中國公司治理問題的學(xué)者之一，高明華提出了國有資產(chǎn)三級運(yùn)營體系等方面的設(shè)想，對國有企業(yè)治理進(jìn)行了較深入的探索。

厘清我國“獨(dú)立董事”制度并不困難。

2000年以前，獨(dú)立董事制度在我國一直處于萌芽階段，在制度層面上尚未形成上市公司必須聘請獨(dú)立董事的強(qiáng)制性規(guī)定。截至目前，我國法律法規(guī)中也只有兩部提及了“獨(dú)立董事”的相關(guān)條款。

2001年8月16日證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于在上市公司中建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》）對“獨(dú)立董事”做了比較明確的規(guī)范。此外，作為上位法的《公司法》對“獨(dú)立董事”的介紹只有第一百二十二條的寥寥數(shù)字：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。事實(shí)上，就是這“寥寥數(shù)字”也是2006年新公司法正式實(shí)施后才出現(xiàn)的。

其余關(guān)于“獨(dú)立董事”的相關(guān)規(guī)制散見于滬深交易所的《章程指引》以及2014年初中國上市公司協(xié)會(huì)發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事履職指引》，具有明顯的適用局限性。

統(tǒng)而言之，《指導(dǎo)意見》是我國獨(dú)立董事職任唯一通行的規(guī)范性參考?！吨笇?dǎo)意見》從任職條件、確保獨(dú)立性、選舉辦法、職權(quán)行使等角度對獨(dú)立董事做了相對系統(tǒng)的規(guī)定。不過由于立法權(quán)限問題，《指導(dǎo)意見》未對獨(dú)立董事的“法律責(zé)任”做出進(jìn)一步規(guī)定。

6月17日，在萬科董事會(huì)就引入深圳地鐵作為戰(zhàn)略股東而召開的董事會(huì)上，萬科獨(dú)立董事張利平因關(guān)聯(lián)與利益沖突而回避投票，導(dǎo)致“多一票小于2/3，決議通不過；少一票大于2/3，決議通過”的局面。

張利平身兼黑石集團(tuán)大中華區(qū)主席，他回避投票的理由是“黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者”。言外之意，在過去的一段時(shí)間內(nèi)，萬科董事會(huì)里一直“潛伏”著一位與萬科有著利益關(guān)聯(lián)的人士擔(dān)任獨(dú)立董事。這種做法顯然有?！蔼?dú)董不關(guān)聯(lián)，關(guān)聯(lián)不獨(dú)董”的獨(dú)董任職原則。

然而，輿情多陷于對“我國獨(dú)立董事是否真獨(dú)立”話題的討論，卻鮮有人追問：如果股東利益因獨(dú)董履職不嚴(yán)謹(jǐn)甚至失職而受損，獨(dú)董是否當(dāng)承擔(dān)“獨(dú)董不獨(dú)立”之責(zé)？又該如何追責(zé)？

萬科事件后，北京師范大學(xué)公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任高明華撰文稱，“獨(dú)董作為公司和股東的代理人，只有其不當(dāng)行為被嚴(yán)肅追責(zé)，才能保證其行權(quán)時(shí)的獨(dú)立性和科學(xué)性”。

近日，高明華就獨(dú)董失職的追責(zé)問題接受《法人》記者專訪，他重申，“在我國目前的制度安排下，獨(dú)董形式上的獨(dú)立性很容易滿足，但要實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的獨(dú)立性卻非常不容易，因此需要盡快建立透明的職業(yè)經(jīng)理人市場和針對獨(dú)立董事的嚴(yán)格責(zé)任機(jī)制”，以改變“獨(dú)董不獨(dú)，獨(dú)董不懂”的現(xiàn)狀。

獨(dú)董之“獨(dú)”難保證

高明華認(rèn)為，萬科本次董事會(huì)決議有效性之爭的關(guān)鍵，不在于張利平是否具有形式上的獨(dú)立性，而在于包括張利平在內(nèi)的所有獨(dú)董是否具有事實(shí)上的獨(dú)立性。

獨(dú)董事實(shí)上的獨(dú)立性是指獨(dú)董本著公司和股東（所有股東，不僅僅指中小股東）的利益最大化的考慮，不偏重任何利益主體的特殊利益，而獨(dú)立實(shí)施的決策和監(jiān)督行為。

在高明華看來，獨(dú)立董事更像是一個(gè)“全心全意的操心管家”：“國內(nèi)大部分人對獨(dú)立董事的理解都有偏差，他們認(rèn)為獨(dú)立董事代表小股東的利益，因?yàn)榇蠊蓶|和管理層都派了自己的代表進(jìn)入董事會(huì)，因此獨(dú)董代表著小股東的利益。但事實(shí)上，獨(dú)立董事要代表所有的利益相關(guān)者。不僅代表股東，還要代表社會(huì)，比如說不能損害社會(huì)公共利益，不能夠制造環(huán)境污染，不能夠背離員工利益?！?/p>

“這也是成熟市場經(jīng)濟(jì)國家獨(dú)立董事在董事會(huì)中占比很高的原因?！备呙魅A進(jìn)一步說道：“在獨(dú)董制度相對完善的美國，越好的公司，獨(dú)立董事占的比例越高。美國的標(biāo)準(zhǔn)普爾500強(qiáng)公司獨(dú)董幾乎都在2/3到4/5的比例，極端情況下董事會(huì)只有一位執(zhí)行董事，其他全部是獨(dú)立董事。反觀我國公司的獨(dú)董比例，通常高出1/3線一點(diǎn)，很難在決定決議時(shí)發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用。”

高明華建議，我國應(yīng)該突破1/3的獨(dú)董比例界線，要求董事會(huì)至少有過半甚至2/3的獨(dú)董比例，以確保獨(dú)立董事在決議過程中真正發(fā)揮作用。

當(dāng)然，人數(shù)比例并不能保證獨(dú)立董事完善的獨(dú)立性。高明華認(rèn)為，獨(dú)董（包括其親屬）與公司沒有任何利益關(guān)聯(lián)，才能保證其行為上的獨(dú)立性。

如果沒有利益關(guān)聯(lián)，如何保證獨(dú)董有持續(xù)的動(dòng)力投入公司決策和對管理層進(jìn)行監(jiān)督？是否靠高薪酬呢？

高明華介紹稱，獨(dú)董的報(bào)酬并不高，在美國，如果獨(dú)董在任職獨(dú)董的公司一年獲得的報(bào)酬超過10萬元，則會(huì)被質(zhì)疑其獨(dú)立性。這10萬美元還不是薪酬，而是車馬費(fèi)或部分津貼。

高明華表示，事實(shí)上真正的獨(dú)立董事往往在其他公司擔(dān)任高管，由此而來的收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其擔(dān)任獨(dú)董獲得的報(bào)酬。

既不能與公司有利益關(guān)聯(lián)，又不能拿高薪，那么獨(dú)董進(jìn)行科學(xué)決策和對管理層進(jìn)行有效監(jiān)督的動(dòng)力何來？

高明華認(rèn)為答案有兩點(diǎn)：一是獨(dú)董來自高度透明的職業(yè)經(jīng)理人市場；二是獨(dú)董要對自己的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。在高明華看來，如果沒有這兩點(diǎn)保障，想要確保獨(dú)董的事實(shí)獨(dú)立性非常難。

機(jī)會(huì)成本敦促獨(dú)董勤勉盡責(zé)

職業(yè)經(jīng)理人應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)要件：第一，一定要具備與其所任職的公司相關(guān)的專業(yè)知識；第二，要有豐富的管理經(jīng)驗(yàn)；第三，要有很好的市場聲譽(yù)。

高明華認(rèn)為，此三要件恰恰也是一位合格的獨(dú)董應(yīng)該具備的。“專業(yè)和經(jīng)驗(yàn)，能夠確保獨(dú)董在獲取相關(guān)信息時(shí)很快做出反應(yīng)、消化、反饋。如果監(jiān)督對象提供的信息有缺陷，抑或存在作假可能，獨(dú)董依托他所掌握的專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌蚝芸熳R別。這種能力絕不是一個(gè)新手所能掌控的。所以，以職業(yè)經(jīng)理人的條件要求獨(dú)立董事并不苛刻?！?/p>

在職業(yè)經(jīng)理人市場，鞭策經(jīng)理人不斷上進(jìn)的是失職失察可能產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本。高明華指出，如果經(jīng)理人因?yàn)榭冃Р缓?，沒有把企業(yè)做好而被開除或者被“炒魷魚”，這個(gè)人的機(jī)會(huì)成本將會(huì)非常高。意味著市場對他不再認(rèn)可，加之職業(yè)化經(jīng)理市場是透明的，其他企業(yè)獲知這個(gè)消息后，他將很難在市場立足?！澳惚蛔C明是一個(gè)無能的人，將沒有人愿意聘你，更談不上高薪酬，這就是職業(yè)經(jīng)理人的機(jī)會(huì)成本?！?/p>

“透明表示你的才能、誠信度，甚至違約記錄、成功經(jīng)歷、失敗經(jīng)歷等信息在經(jīng)理人市場都是可見的?！备呙魅A告訴《法人》記者，我國并不具備透明的職業(yè)經(jīng)理人制度，獨(dú)董在國內(nèi)被詬病為“花瓶”，在一定程度上也在于擔(dān)任獨(dú)董的人，沒有從制度層面真正重視這份職業(yè)。

高明華指出，中國多半獨(dú)董都是來自于高校和科研機(jī)構(gòu)的教授和專家，以及退休的公務(wù)員。這些人看似與公司無利益關(guān)聯(lián)，能夠確保獨(dú)立性，但由于其不受職業(yè)經(jīng)理人市場的約束，不免會(huì)抱有“干不好我退出，還能回到高校當(dāng)我的教授、回到研究機(jī)構(gòu)當(dāng)我的研究員”的心態(tài)，反而不利于獨(dú)董履行誠信與勤勉的義務(wù)。

高明華認(rèn)為，建立一個(gè)高度透明的職業(yè)經(jīng)理人市場，并從中選擇獨(dú)董，機(jī)會(huì)成本的存在會(huì)敦促獨(dú)董勤勉盡責(zé)。一方面，獨(dú)董往往在其他公司擔(dān)任高管，如果他擔(dān)任獨(dú)董失職，會(huì)波及他在擔(dān)任高管的公司的聲譽(yù)；另一方面，獨(dú)董是職業(yè)經(jīng)理人的一種榮譽(yù)證明，他做好了獨(dú)董，對職業(yè)經(jīng)理人身份也有加分作用。

責(zé)任機(jī)制強(qiáng)化獨(dú)董監(jiān)督者角色

高明華進(jìn)一步指出，除了市場淘汰機(jī)制，還應(yīng)完善獨(dú)董法律責(zé)任機(jī)制，明確獨(dú)董的監(jiān)督職能。

“從監(jiān)督功能來看，我國公司法設(shè)置了監(jiān)事會(huì)和獨(dú)董雙重監(jiān)督的治理結(jié)構(gòu)，但是規(guī)定得不詳細(xì)，并沒有明確說明獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)之間到底存在什么樣的關(guān)系?！备呙魅A表示，我國公司治理結(jié)構(gòu)對獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能分工不明確容易導(dǎo)致相互推責(zé)、監(jiān)管不到位等問題的發(fā)生?！跋裼⒚婪ㄏ祰遥麄冎挥歇?dú)董監(jiān)督，不存在監(jiān)事會(huì)，就不會(huì)存在推責(zé)的情況，疏于監(jiān)管肯定就是獨(dú)董的責(zé)任?！?/p>

“明確責(zé)任有利于獨(dú)董充分發(fā)揮監(jiān)督者的角色。”高明華認(rèn)為，監(jiān)事會(huì)通常是事后監(jiān)督，而獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是全過程的監(jiān)督?！皼Q策之前要做充分調(diào)研，這本身就是一個(gè)事前監(jiān)督；高管在執(zhí)行決策過程中，獨(dú)董要及時(shí)發(fā)現(xiàn)管理層有沒有偏離董事會(huì)的戰(zhàn)略決策，這是事中監(jiān)督；事后還要對管理層進(jìn)行考核，如果發(fā)現(xiàn)錯(cuò)了，要追究責(zé)任，這屬于事后監(jiān)督?！?/p>

在高明華看來，在完善的責(zé)任機(jī)制作用下，一名合格獨(dú)董的工作并不輕松：“他要勤勉盡責(zé)，因?yàn)楠?dú)董身兼決策和監(jiān)督的雙重特別職權(quán)；他要審慎誠信，否則可能承擔(dān)沉重的機(jī)會(huì)成本，包括民事、行政甚至刑事責(zé)任。每一種責(zé)任的強(qiáng)度都不小，足以使他決策時(shí)不敢有絲毫懈怠?！?/p>