文 《法人》見習記者 彭飛

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萬科事件再考獨董之責

文 《法人》見習記者 彭飛

中國引入獨立董事制度的初衷和目的是完善上市公司治理，對上市公司的相關(guān)決策進行外部的監(jiān)督制衡。但長期以來，一些上市公司的獨立董事更多地扮演了“咨詢顧問”的角色，外部監(jiān)督制衡職能被嚴重弱化

7比10還是7比11？這是一個問題。

自6月17日起，“萬寶之爭”的主角一方由寶能變成了華潤。這一天，萬科召開董事會，就如何引入深圳地鐵作為戰(zhàn)略股東的議案進行投票表決。身兼黑石集團大中華區(qū)主席的萬科董事會獨立董事張利平，在會前以“本人的律師提醒自己，黑石與萬科為利益關(guān)聯(lián)者，作為黑石的高層，我不太合適參與董事會的表決”為理由，申請回避表決。

萬科董事會共有11名董事。除去張利平，本次董事會的有效投票名額為10名，華潤集團派駐的3名董事投下反對票，其余7名董事則投下贊成票。

根據(jù)萬科公司章程規(guī)定，“重大事項需董事會2/3以上同意”。張利平獨缺的一票給萬科和華潤雙方的律師出了一道待解的“小學數(shù)學題”：萬科方面認為，贊成票為7，參與投票董事為10，占比超過2/3，決議因此獲得通過；華潤方則認為，分母上應該加上張利平的一票，7比11小于2/3，因此議案未通過。

在中國一直被詬病為“花瓶”的獨立董事，在這一事件中竟成了左右決議的關(guān)鍵人物。

從萬科另一位獨董華生隨后披露的細節(jié)可以了解到，“張利平最初是說要棄權(quán)，后來在董秘的追問下才改口利益回避的，而且也是在會議開始后臨時提出的，從程序上來說也是有瑕疵的”。

本次董事會的決議，將進一步影響萬科這家中國公認最優(yōu)質(zhì)的房地產(chǎn)公司的控制權(quán)，在如此重大的環(huán)節(jié)上，獨董張利平一意孤行的回避行為顯得有些任性。

正因如此，萬科事件也再次引發(fā)各界對我國獨董制度的討論熱潮，“獨董是花瓶”的舊賬被重新翻出。中國上市公司協(xié)會獨立董事委員會副主任劉紀鵬在接受《法人》記者采訪時表示，獨董因為存在潛在利益關(guān)聯(lián)而回避表決，這是一個聞所未聞的、不可思議的先例，是對我們國家獨立董事制度的一個嘲諷。

萬科事件再顯獨董制度缺陷

劉紀鵬認為，“關(guān)聯(lián)不獨董，獨董不關(guān)聯(lián)”是獨董制度的最基本原則，因而張利平以他是關(guān)聯(lián)人士為由回避表決，這本身就是有問題的。

“你關(guān)聯(lián)怎么當了獨董，獨董就不能關(guān)聯(lián)。而且獨董回避也是前所未有的先例，設想如果是在關(guān)聯(lián)交易中，獨立董事要回避，就不可思議了。退一步講，即使獨董確實需要回避，也應該由董事會來決定，而不是獨董想不表決就不表決?！眲⒓o鵬進一步說道。

事實上，獨立董事制度是舶來品。它在設立之初的目的在于：對內(nèi)，在董事會中形成權(quán)力制衡與監(jiān)督制度；對外，解決公司經(jīng)營過程產(chǎn)生的市場機會主義行為。

“水門事件”后，美國許多著名公司的董事陷入賄賂丑聞，公眾對公司管理層不信任感加劇，要求改變公司治理結(jié)構(gòu)。1978年美國證券交易委員會(SEC)要求所有上市公司設立一個全部由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務報告、控制公司內(nèi)部違法行為。獨立董事制度由此開始在全美推行，隨后推廣至英、法等國家。

《法人》記者了解到，在美國，獨立董事被賦予很高的社會地位，如果一個人被聘請為一家公司尤其是知名公司的獨立董事，是躋身上流社會的一個重要標志。

按照英國“公司治理財務事務委員會”1992年發(fā)布的“凱德伯瑞報告”（Cadbury Report）的定義，獨立董事是指除董事職務以外，不在公司擔任其他任何職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立、客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。

在劉紀鵬看來，獨董之“獨立”具有兩層意思，首先獨立董事具有獨立的立場和人格，獨立于某一個或某一類具體的股東，也不具有某一個具體或某一類的股東背景，而是代表公司全體所有者的利益說話。此外，獨董還獨立于某一個經(jīng)營者。“比如說你的父親，雖然不是股東，但是公司的財務總監(jiān)，你就不能當獨立董事；你的弟弟在公司當職工，嚴格說也不能當獨立董事?！?/p>

劉紀鵬進一步解釋：“通常獨立董事不能關(guān)聯(lián)于股東和經(jīng)營者，獨立董事應該從公司經(jīng)營者和股東的角度出發(fā)，反過來又代表公司為股東和經(jīng)營者發(fā)表獨立而負責任的意見?！?/p>

在劉紀鵬看來，張利平因利益關(guān)涉而回避的行為，充分暴露出了被監(jiān)管者和投資人寄予厚望的中國上市公司獨立董事制度在執(zhí)行過程中存在的嚴重缺陷，即“獨董不獨”和“獨董不懂”，甚至加劇了人們對“獨董是花瓶”的認識。

舶來的獨董制度在我國水土不服

1993年，青島啤酒在香港上市，按照香港聯(lián)交所要求，青島啤酒公司聘請了兩位獨立董事，這意味著我國上市公司第一次出現(xiàn)了獨董。

2000年以前，我國對獨立董事并沒有強制性規(guī)定。對獨立董事制度進行嚴格的硬性規(guī)定始于2000年的《上海證券交易所公司治理指引》，但此規(guī)定僅限于滬市的上市公司。

2001年，中國證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（下稱《指導意見》），明確提出了在上市公司中建立獨立董事制度，并且要求“2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括1/3獨立董事”，標志著獨立董事制度在我國境內(nèi)上市公司中正式建立。

按照《指導意見》規(guī)定，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務，應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。

2005年《公司法》修訂，對獨董只做出一條規(guī)定：“上市公司設立獨立董事，具體辦法由國務院規(guī)定?！辈贿^卻第一次從國家法律層面確認了獨立董事制度。

來自Wind資訊的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年12月2日，A股上市公司中共設置獨董職位近9000個。

但是，獨立董事到了我國之后有諸多水土不服之處，多年來也屢受質(zhì)疑。

華盛頓大學法學院法學教授唐納德C. 克拉克 (Donald C. Clarke)在一篇論文中曾指出：“在美國，建立獨立董事制度意欲解決的問題，可能已經(jīng)早被其他制度所解決，如股東的派生訴訟，公司控制權(quán)的市場收購，經(jīng)理人才市場等，而這些在中國還很不完善?！?/p>

在中國政法大學民商法學院副教授王軍看來，中國獨董制度主要存在三個層面的問題。首先，中國上市公司普遍存在一股獨大的情況，獨董由大股東提名，往往存在利益關(guān)系，極容易受大股東影響；其次，獨董表達意見存在技術(shù)障礙，獨董對公司財務、業(yè)務法律通常是一知半解，甚至不了解，面臨很大的信息不對稱問題；再者，從社會文化方面，中國人顧面子，缺少獨立自由評判的精神，對于看不見的公眾股東利益表達意見、發(fā)表建議是比較困難的。

我國獨董監(jiān)督機制缺失

采訪過程中，多位專家均向《法人》記者表示，要讓獨董真正發(fā)揮作用，除了應完善激勵機制之外，也必須讓獨董對自己的失職行為付出代價。

中國證監(jiān)會主席肖鋼在為《上市公司獨立董事履職指引》所作的序言中表示，目前，證監(jiān)會和證券交易所對獨立董事的資格、選聘、職責、培訓等都有較為明確的規(guī)定，但是，對于獨立董事的失職問責、履職評價和職場退出等，基本上處于缺失狀態(tài)，在一定程度上造成了獨立董事的責任心不強，工作勤勉不足。證監(jiān)會和交易所對獨立董事的職責和履職要求的規(guī)定比較籠統(tǒng)，且分散在各個不同的規(guī)定中，有的規(guī)定操作性較差。

在追責機制缺失的情況下，獨董受到行政處罰的新聞屢見報端。

7月22日，證監(jiān)會發(fā)言人鄧舸在例行新聞發(fā)布會上表示，證監(jiān)會依法對上海大智慧股份有限公司處以60萬元罰款。在隨后證監(jiān)會官網(wǎng)發(fā)布的詳細信息中，包括以推出“胡潤百富榜”而受到關(guān)注的胡潤在內(nèi)的三位大智慧公司獨立董事也被證監(jiān)會處以5萬元罰款。

不過，證監(jiān)會給出的處罰理由是“相關(guān)董事、監(jiān)事，均應對公司信息披露事項實施必要的、有效的監(jiān)督，對公司信息披露違法行為承擔責任”。而并非針對胡潤等三人的獨董身份。

稅收策劃指的是是稅收和規(guī)則，是稅收減慢行為，條件是他們沒有違反現(xiàn)有的稅法，根據(jù)納稅義務，這樣他們就可以減少稅收的經(jīng)濟行為。在稅收策劃被安排后，他可以減少企業(yè)的稅收負擔，增加公司盈余。稅收策劃是一項新經(jīng)濟活動。盡管政府要求企業(yè)整個經(jīng)濟活動的開展和相關(guān)法令和法規(guī),這些原則方法,無疑使企業(yè)不斷完善；此外,國家提倡和鼓勵創(chuàng)業(yè),總是有一些稅收優(yōu)惠,這就給了企業(yè)稅務策劃的可能。

數(shù)據(jù)顯示，迄今證監(jiān)會處罰的獨董已超過200人。2001年，鄭百文股份獨董陸家豪被罰10萬元，成為首個遭證監(jiān)會罰款的獨董。2013年，綠大地的3位獨董各被罰30萬元，遠超獨董津貼。

除了行政處罰，獨董涉嫌違法甚至犯罪的情況在資本市場也不少見。

今年1月，被稱為“最忙獨董”的宋常，因涉嫌內(nèi)幕交易、短線交易，被證監(jiān)會立案調(diào)查；今年3月，“ST海龍”獨董李光因違規(guī)交易股票，收到監(jiān)管層問詢函。

在此之前，2012年6月，華工科技獨董駱曉鳴也因涉嫌內(nèi)幕交易被證監(jiān)會立案調(diào)查，2014年8月被法院認定為內(nèi)幕交易罪；2011年4月，時任中信證券研究部質(zhì)量總監(jiān)、電力行業(yè)首席分析師、漳澤電力獨董楊治山獲知內(nèi)幕消息后，借他人賬戶買入漳澤電力約1500萬元的股份；同樣是在2011年，南方航空獨董林光宇因涉嫌內(nèi)幕交易，被香港證監(jiān)會提出刑事起訴。

“誰來監(jiān)督獨董？”“如果獨董失職，如何追責？”受制于立法權(quán)限，在我國具有通行適用范圍的《指導意見》并未對“獨董法律責任”做出進一步的明確規(guī)定。

相比之下，英美等國都規(guī)定了董事對股東負有信義義務，包括獨立董事，違反信義義務的行為都可能被追究責任。

比如英國在2003年“公平人壽案”之后，對獨立董事的注意義務要求更加嚴格，獨立董事需要通過充分的調(diào)查和查詢才能信賴高管們提供的建議和信息，否則不能以信賴為由予以免責。

美國2002年《薩班斯-奧克斯法案》加強了對公司財務和內(nèi)控的監(jiān)督和規(guī)范，獨立董事所面臨的法律風險越來越高。為了及時防止獨立董事不盡職履，美國設立了獨立董事責任保險制度，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。

中國在《指導意見》中也規(guī)定了獨立董事責任保險制度，但目前為止尚未正式落實。

中國政法大學民商法學院副教授王軍認為:“即使在歐美國家，獨董也不是一個非常理想的監(jiān)督機制，只不過形成一個傳統(tǒng)和路徑依賴，目前也很難予以取消?！?/p>

研究表明，1996-2008年，美國有9.25%的獨立董事由于公司違反了證券法規(guī)而遭到起訴。其中50%的獨立董事?lián)螌徲嬑瘑T會的成員或主席。

劉紀鵬認為，有關(guān)獨董的根本制度，比如選拔機制、薪酬機制、責權(quán)利的機制，如果不改變，那么誰當都一樣，照樣是花瓶。

如何摘掉獨董“花瓶”的帽子

肖鋼在為《上市公司獨立董事履職指引》序言中直言，我國上市公司對獨立董事的角色定位仍有偏差?！拔覈氇毩⒍轮贫鹊某踔院湍康氖峭晟粕鲜泄局卫恚瑢ι鲜泄镜南嚓P(guān)決策進行外部的監(jiān)督制衡。

但是現(xiàn)實中，一些上市公司的獨立董事，更多地扮演了“咨詢顧問”的角色，外部監(jiān)督、制衡職能被嚴重弱化。

在西南政法大學民商法學院曹興權(quán)教授看來，解決“獨董是花瓶”問題，不僅是中國獨有的難題。

曹興權(quán)教授告訴《法人》記者：“在美國，學界通過實證研究證明，很難看出獨立董事制度對提升公司治理有何積極意義。上市公司股權(quán)相對集中，無論是董事會提名還是股東提名，均無法保證其獨立性。由此而言，似乎應由小股東或其他利益主體來提名，但這些建議幾乎不具有可操作性。而且即使提名時具有獨立性，又怎么能保證任職期間保持該獨立性呢？這是一個法律上幾乎無解的話題，因為這關(guān)乎人性，關(guān)乎文化?！?/p>

曹興權(quán)認為，從專業(yè)性與獨立性難題在法律上破解的可能性以及路徑的成本效益考慮，決定了獨立董事改革的未來。

“做獨董，要把獨董當作一種事業(yè)來看待。如果你不能主動為公司出謀劃策，創(chuàng)造價值，你個人就不會有什么風險，但你極有可能就成了‘花瓶’。”北京工商大學教授、兼任多家公司獨董的王斌在接受媒體采訪時曾表示，“獨立董事要贏得別人尊重的方式很多，核心是自己有獨立人格。”

劉紀鵬建議，中國下一步應該引入一些職業(yè)的獨立董事，就像會計師、律師一樣，有一批人是專門做獨立董事職業(yè)身份的，不是兼職獨立董事，而是專職獨立董事，并統(tǒng)一制定任職、考核、薪酬等標準?！八麄円畱?zhàn)略、懂管理、懂金融、懂法律、懂財務，而不是像現(xiàn)在這樣在兩個交易所拿到結(jié)業(yè)證書就行了。要把全國一盤棋的獨董資源建立一個統(tǒng)一的人才庫，每個公司在申請上市前，都應該通過獨董人才庫，向獨立董事委員會申報?！?/p>