牛曉鵬　石浩旭

摘 要 我國現行的程序性辯護模式只有非法證據排除和撤銷原判、發(fā)回重申兩種形式，應通過構建審前司法審查制度、加強律師的調查取證權、完善程序性制裁制度，進一步完善程序性辯護的配套制度，實現人權保障、程序公正的制度目標。

關鍵詞 程序性辯護 程序性制裁 非法證據排除 司法審查

基金項目：本文系2013年度國家社會科學基金項目“刑事程序性辯護的有效性研究”的階段性成果之一，項目編號：13C FX061。

作者簡介：牛曉鵬，江西九江學院政法學院，副教授；石浩旭，江西九江學院政法學院，副教授，法學博士。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-040-02

程序性辯護的興起和發(fā)展是程序獨立和程序公正價值在我國刑事訴訟法制建設中的重要體現。作為一種新型的辯護形態(tài)，程序性辯護以刑事訴訟的程序性規(guī)定為依據，針對偵查、檢察、審判機關在訴訟過程中的程序性違法行為提出辯護意見，請求法官對司法機關的程序性違法行為宣告違法并進行法律制裁，以攻為守，全面維護被告人的合法權益。

一、 程序性辯護的現行模式

我國現階段程序性辯護制度的規(guī)定較為完整的僅限于非法證據排除和撤銷原判、發(fā)回重審這兩種方式，刑事訴訟法對其他程序性辯護的內容并未明確規(guī)定相應的運作機制，偵查、起訴、審判過程中有關機關的大量程序違法行為缺乏相應的制裁后果。因此，筆者認為我國現行的有效程序性辯護運行機制也只有這兩種形式。

（一）非法證據排除規(guī)則

2010 年的《非法證據排除規(guī)定》與《辦理死刑案件證據規(guī)定》確認了非法證據排除這種典型的程序性辯護方式 ，2012年新修訂的《刑事訴訟法》在此基礎上進行補充和完善，我國非法證據排除規(guī)則改革取得了重大進步。

第一，非法證據排除的范圍。一般認為，根據2012年《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定我國刑事訴訟非法證據排除的范圍為：非法言詞證據和非法物證、書證。但是，仔細考察《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》和《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》的規(guī)定，這兩個司法解釋不僅將非法證據排除規(guī)則的實用對象由嚴重程序違法行為擴大到輕微程序違法行為，而且將非法證據排除規(guī)則的適用范圍從部分證據擴大到了所有證據種類。

第二，非法證據排除的主體。按照全國人大法工委的解釋，規(guī)定刑事訴訟每個階段的辦案機關都擁有排除非法證據的義務，也就是說我國的刑事訴訟法賦予了公檢法三機關排除非法證據的義務。在刑事訴訟的偵查、起訴、審判三個環(huán)節(jié)中，公、檢、法三機關層層把關層層篩選，把那些通過非法取證手段獲取的非法證據逐步過濾掉，確保訴訟質量。

第三，非法證據排除的方式。根據非法證據的種類和違法行為的性質采取強制排除與裁量排除相結合的方式。對于通過嚴重的程序違法行為如刑訊逼供、暴力、威脅等獲取的言詞證據，采取強制性排除，絕對不得作為定案的依據，而對于通過較為嚴重的程序瑕疵行為獲取的實物證據，則實行裁量性排除，如果辦案人員認為非法物證或者書證沒有達到嚴重影響司法公正的程度，可以憑借其自由裁量權不予排除。

第四，非法證據排除的證明責任。辯護方對非法取證行為不承擔證明責任。但是辯護方申請法院啟動非法證據排除的調查程序時，應當提供“相關線索、材料或者證據”，以引起法院對控方證據的合法性產生懷疑，而一旦法院啟動非法證據排除的調查程序，取證行為合法性的證明責任即由檢察機關承擔，這是典型的證明責任倒置。對于經過法庭審理，存在重大疑點，無法排除偵查人員違法取證的可能性的，法庭即對有關證據予以排除。

但是，現行的非法證據排除制度仍然存在著重大的缺陷：第一，偵查機關和檢察機關作為追訴機關，他們的訴訟職能是查明真相和收集證據，這種角色沖突很難指望他們會主動將非法證據排除在指控犯罪的大門之外，而法院作為中立的審判機關顯然更適合承擔排除非法證據的重任；第二，非法證據排除規(guī)則的適用范圍應當保持必要的限度。《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》 兩個司法解釋將較為輕微的程序瑕疵行為導致的瑕疵證據也納入非法證據排除的范圍，過于寬泛。我國在不考慮違法行為的性質、輕重的情況下要求司法機關排除幾乎所有非法證據，只會導致制度過嚴反而得不到執(zhí)行。在我國長期處于犯罪率居高不下、社會矛盾激化的社會轉型時期，整個社會是無法容忍過于泛化排除非法證據而導致放縱犯罪的結果的；第三，在傳聞證據規(guī)則缺失的情況下，檢察機關可以隨意地使用各種書面材料，諸如偵查階段的證人證言筆錄，公安機關出具的“情況說明”代替證人和偵查人員出庭，而法院往往全盤采納，導致非法證據排除的證明責任分配機制實質上被架空。

（二）撤銷原判、發(fā)回重審制度

對于第一審法院的下列程序性違法行為，二審人民法院應當裁定撤銷原判、發(fā)回重審：

1.違反公開審判規(guī)定的；2.違反回避制度的；3.剝奪或者限制當事人法定訴訟權利，可能影響公正審判的；4.審判組織的組成不合法的；5.其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。這是我國現行的第二種程序性辯護方式——撤銷原判、發(fā)回重審制度，公開審判原則、回避制度、審判組織制度均為我國刑事訴訟法最基本的訴訟原則或者制度，違反這些原則和制度，必然無法實現公正審判。通過這種程序性制裁方式，對一審法院的程序性違法行為進行制裁，并維護被告方在一審程序中被侵犯的訴訟權利。

結合實際，我國的撤銷原判、發(fā)回重審制度需要從以下幾個方面予以完善：第一，應當進一步明確發(fā)回重審制度的適用標準，“事實不清”、“證據不足”和“違反法定程序，可能影響公正審判”，在實踐中認定的標準存在很大分歧，導致發(fā)回重申的啟動帶有很大的任意性和不明確性；第二，程序性違法發(fā)回重審的次數也應當規(guī)定以一次為限。2012年《刑事訴訟法》明確規(guī)定，因事實不清、證據不足發(fā)回重審以一次為限，但是對于因程序性違法發(fā)回重審的次數仍然沒有進行限制，如果二審法院以一審法院違反程序為由無限制地發(fā)回重審的話，必然導致案件久拖不決，被告人長期處于未決的訴訟狀態(tài)，羈押期限被延長，訴訟權利也會受到嚴重影響；第三，發(fā)回重審的案件應由原審法院的其他同級法院重新審判。原審人民法院跟該案件是存在一定利害關系，由其另行組成合議庭審理審理發(fā)回重審案件的規(guī)定并不合理，應當由二審人民法院指定其他同級法院重新審理，以排除干擾公正審理案件。

二、程序性辯護的完善機制

“無救濟則無權利”， 如果公民的權利在遭到侵犯時無法得到相應的救濟，那么這種權利就形同虛設，因此，對于程序性辯護必須設定有約束的司法審查和司法救濟機制。我國的程序性辯護制度應當進一步完善相應的配套制度，更重要的是確立正當程序和權利救濟的訴訟理念，為程序性辯護制度的發(fā)展提供良好的司法環(huán)境，真正避免刑事訴訟淪為弱肉強食式的鎮(zhèn)壓活動。

（一）構建審前階段的司法審查制度

刑事辯護只有向中立的裁判者提出，才能產生實質性效果。而我國刑事訴訟中在整個審判前程序沒有中立的司法官參與，公安機關機關的偵查行為和強制性措施，幾乎沒有任何約束和監(jiān)督（除了逮捕需要由檢察機關審查批準外），而檢察機關作為法律監(jiān)督機關，它的偵查行為和起訴行為又由誰來監(jiān)督？在這種強大的追訴權面前，被告方在偵查階段、起訴階段的程序性辯護不僅不會引發(fā)程序性制裁，而且根本不具有實質的存在空間。

從人權保障的理念出發(fā)，構建審前階段的司法審查制度，由人民法院對偵查行為、起訴行為進行審查，并在偵控機關和辯護方充分參與的情況下，雙方經過舉證、質證、辯論之后由法院作出最后的裁判，使司法活動在國家公權力與公民私權利之間達到平衡，審前階段的偵查活動、起訴活動成為真正意義上的訴訟活動，避免追訴機關可能發(fā)生的權力濫用。

（二） 加強律師的調查取證權

調查取證權是律師行使辯護職責的一項基本權利，為被指控人實現有效辯護奠定了證據基礎，也是辯方增加抗辯能力的有效途徑。 2012年《刑事訴訟法》對我國辯護制度作出了重大修改，但是仍然沒有賦予辯護律師充分、完全的調查取證權，主要表現在：1.偵查階段辯護律師沒有在場權，而偵查階段恰恰是對犯罪嫌疑人權利威脅最大的階段，也是犯罪嫌疑人最需要律師幫助的階段。2.辯護律師向證人或者其他有關單位和個人收集證據的，須征得本人同意，甚至要經過人民檢察院或者人民法院的許可，過多的制約性規(guī)定，導致律師的調查取證權流于形式，沒有操作性。3.辯護律師的申請調查取證權并不是絕對性權利，它的實現取決于司法機關的主觀判斷，只有人民檢察院、人民法院認為律師的申請“確有必要”時才會收集、調取證據，這就給有關機關拒絕辯護律師的調查取證創(chuàng)造了借口，而這一權利被侵犯時又沒有救濟措施，導致權利架空。

要使律師辯護真正成為有效辯護，必須落實律師的調查取證權，賦予辯護律師在偵查階段的在場權，糾正偵查階段封閉性的缺陷，加強辯護律師申請司法機關調查取證權，強化證人出庭作證制度，為律師的調查取證創(chuàng)造一個寬松的法制環(huán)境，逐步改變辯護方舉證能力有限性的難題。

（三） 完善程序性制裁制度

程序性制裁通過剝奪程序性違法者通過違法所得的不正當利益，維護刑事訴訟程序的尊嚴，從而削弱程序違法者的違法誘因。我國現階段的程序性辯護制度明確規(guī)定了程序性制裁結果的只有非法證據排除和撤銷原判、發(fā)回重審這兩種方式，有必要進一步完善程序性制裁制度。

首先，擴大程序性制裁的范圍，將偵查、起訴、審判階段所有的程序性違法行為全部納入程序性制裁的范圍，根據其侵權性質和違法程度區(qū)別對待，對于那些最嚴重的程序性違法行為，例如：偵查機關嚴重踐踏公民憲法權利的方式收集證據的行為，檢察機關嚴重違反追訴程序的行為，一審法院嚴重違反審判程序的行為，宣告絕對無效并給予法律制裁。對于一般的程序性違法行為，則根據程序違法是否對案件處理結果產生實質影響裁量訴訟行為的效力，并給予法律制裁。對于輕微的程序瑕疵行為，可以單獨適用行政處分等制裁措施。

其次，增加程序性制裁的方式。非法證據排除規(guī)則和“撤銷原判、發(fā)回重審”制度在我國已經初步確立，為充分、有效地保障程序性辯護行為的實施及其效果，我國的刑事訴訟制度還應借鑒他國經驗，增加宣告訴訟行為無效和終止訴訟等制裁方式。宣告無效，即由法院以權威的方式宣告那些受到程序性違法行為直接影響的證據、起訴、判決、羈押等失去法律效力，也不產生任何預期的法律效果。公訴機關的重復起訴行為將被告人置于被反復追訴的不利境地，公訴機關的拖延訴訟行為導致辯護方證據能力被削弱，對于公訴機關惡意濫用起訴權的行為，人民法院應當決定終止訴訟。

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