姚瑤

[摘 要] 出版業(yè)作為文化產(chǎn)業(yè)，兼有意識形態(tài)屬性與產(chǎn)業(yè)屬性。作為出版企業(yè)實現(xiàn)文化屬性1.0版本的公司社會責任，在我國呈現(xiàn)虛化之現(xiàn)實。美國的公益公司制度為盈利性企業(yè)實現(xiàn)公益目標確立了法律標識和法律框架，對于以社會效益為首位的出版企業(yè)尤其具有借鑒意義。我國應當對其進行改造式引進。以公益目的為首要目的的公益公司是對公司社會責任的實質(zhì)性超越，是實現(xiàn)出版企業(yè)文化屬性的2.0版本。

[關(guān)鍵詞] 出版企業(yè) 公益公司 公司社會責任

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2016） 06-0068-04

[Abstract] The publishing industry is provided with ideology characteristic as well as business characteristic. Corporate social responsibility is little effect in China， which is the 1.0 version of achieving the cultural nature of publishing corporations. Benefit corporation which is originated from the United States has established the legal identity to for-profit enterprises. There is a particular reference to publishing corporations which treat public benefits as the primary purpose. Benefit corporation should be introduced and reformed in China. Benefit corporation is beyond corporate social responsibility， so that it is the version 2.0 of achieving the cultural nature for publishing corporations.

[Key word] Publishing corporation Benefit corporation Corporate social responsibility

1 問題的提出

在我國，出版社曾長期屬于事業(yè)單位，經(jīng)過十余年來的出版社轉(zhuǎn)企改制，除人民出版社、民族出版社、中國盲文出版社和中國藏學出版社繼續(xù)定位為公益性出版社而保留于事業(yè)單位序列外，其余都定位為經(jīng)營性出版社一律轉(zhuǎn)為企業(yè)。出版企業(yè)作為文化企業(yè)，肩負公共文化服務(wù)建設(shè)之使命，更應承擔起相應的企業(yè)社會責任。2015年9月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于推動國有文化企業(yè)把社會效益放在首位、實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效益相統(tǒng)一的指導意見》也強調(diào)“文化企業(yè)提供精神產(chǎn)品，傳播思想信息，擔負文化傳承使命，必須始終堅持把社會效益放在首位、實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效益相統(tǒng)一”。但出版企業(yè)作為商事企業(yè)，又不可避免地會受到商事企業(yè)追求經(jīng)濟效益最大化的困擾，特別是上市的出版企業(yè)更受到來自股東回報的壓力。因此，現(xiàn)實中出版企業(yè)對社會效益的追求往往被股東利益最大化“擠出”，遑論將社會效益放在經(jīng)營目標的首位。當下過分強調(diào)規(guī)模和利潤導向、過分強調(diào)出版的商業(yè)性、不重視出版的品質(zhì)等出版發(fā)行選擇正是這一情況的寫照[1]。盡管我國《公司法》第5條已經(jīng)明確提出了公司社會責任的概念，公司社會責任已然從道德義務(wù)提升為法律義務(wù)，但如何使其從宣示性的“軟法”走向“硬法”始終是待解決的問題，我國司法實踐中尚未有一例直接適用《公司法》第5條判決公司承擔社會責任的案件。也正是在過去10年，社會企業(yè)的興起成為世界范圍內(nèi)的現(xiàn)象與趨勢，美國的公益公司（Benefit Corporation）[2]正是其中代表。公司是現(xiàn)代社會最重要也最普遍的企業(yè)形態(tài)，轉(zhuǎn)企改制的出版企業(yè)也都是采取公司制。傳統(tǒng)商事公司本質(zhì)上仍是以私益為最終目的，即使是承擔社會責任，也往往是出于樹立形象和聲譽的功利需要，所以也可稱之為私益公司。公益公司的特殊性在于將營利與公益混合于同一商業(yè)組織中，其對于構(gòu)建具有文化特色的現(xiàn)代出版企業(yè)制度具有積極的意義，或可成為提升出版企業(yè)公益性的又一選擇。

2 美國公益公司的立法實踐

美國公司法采取以州為中心的立法模式，因此公益公司立法也表現(xiàn)為各州分別立法。公益公司法是普通公司法的特別法，除對其特殊規(guī)制外，也適用普通公司法的一般性規(guī)定。如特拉華州公益公司法直接就是《特拉華州普通公司法》（Delaware General Corporation Law，以下簡稱DGCL）中的一章。自20世紀80年代以來在全球范圍內(nèi)興起的公司社會責任運動并未取得令人滿意的效果，在次貸危機及占領(lǐng)華爾街運動后，美國社會在“節(jié)制資本”的理念下，公益公司立法迅速發(fā)展。2010年4月馬里蘭州成為美國第一個通過公益公司立法的州，截至2016年1月，美國已有30個州以及華盛頓哥倫比亞特區(qū)通過了公益公司的立法，還有5個州正在立法過程當中。鑒于特拉華州公司法在美國的領(lǐng)導地位，下文將主要以該州的公益公司立法為樣本展開，兼及加利福尼亞、伊利諾伊等經(jīng)濟大州的代表性規(guī)定，一窺公益公司相較于私益公司之不同。

2.1 公益目的的確定

公益公司的目的具有復合性：在股東的金錢利益之外還兼顧公益目的?！八^的社會公共利益為目的，是指追求不特定的多數(shù)人的利益，并且一般是非經(jīng)濟的利益”[3]。對于公益目的的界定，有的州可以僅為一般性的公益目的，如加利福尼亞州；有的州要求對公益目的特定化，如依DGCL第362條b款必須是對一類或幾類人、實體、社區(qū)有益。依DGCL第363條之規(guī)定，如果是已有的私益公司轉(zhuǎn)成公益公司，可以通過修改章程以及合并的方式進行轉(zhuǎn)換，并需要得到各類別已發(fā)行在外股份（無論是否享有表決權(quán)）90%的批準，反對的股東對公司享有股份收購請求權(quán)與股份評估補償權(quán)；對于從公益公司轉(zhuǎn)成私益公司，則只要求公司現(xiàn)有各類別已發(fā)行在外股份（無論是否享有表決權(quán)）2/3的批準。DGCL第362條c款還規(guī)定公益公司的名稱必須包含“public benefit corporation”（此點與大多數(shù)州對公益公司采“Benefit Corporations”之稱謂略有差異）或其縮寫“P.B.C.”“PBC”字樣。

2.2 公益履行的可問責性

根據(jù)DGCL 第 365條a款之規(guī)定，公益公司的董事在決策時必須在股東的金錢利益、受公司行為重大影響的相關(guān)各方的最大利益以及公司章程中所訂定的具體的公共利益之間求得平衡。如何從事公益，以及公益與公司營利的取舍，由公司管理階層在信義義務(wù)的原則下全權(quán)決定。董事也享有商業(yè)判斷原則的保護。

美國的公益公司立法通過公益履行訴訟（Benefit enforcement proceedings）創(chuàng)造了一種新的訴訟權(quán)利。例如在新澤西州股東、董事或者公司章程規(guī)定的其他人都可以對怠于履行公益的董事提起公益履行訴訟。公益履行訴訟是一種派生訴訟，公司目的界定的一般或特定受益人在公司法上沒有向公益公司請求福祉的權(quán)利，基于權(quán)利的平衡以及防止濫訴，即使其可以提起公益履行訴訟，所得利益當然是歸屬于公司而非提起訴訟的個人。允許公司章程規(guī)定的股東之外的其他人群享受派生訴訟的訴權(quán)，強化了利益相關(guān)方對公益公司董事的可問責性。不過，DGCL 第 367條仍然只賦予股東提起公益履行訴訟的權(quán)利。

2.3 信息披露的要求

各州公益公司法都明文要求公益公司定期發(fā)布報告，說明其在推動公司章程中界定的公共利益以及受公司行動嚴重影響的相關(guān)方利益等方面的實際成效。例如DGCL 第 366條b款要求以不低于兩年一次的頻率向公司股東提供公益報告，但是沒有課以公益公司對外界提供公益報告的義務(wù)；馬賽諸塞州則要求公益公司必須以一年一次的頻率在其網(wǎng)站對外公布公益報告并向州政府秘書長提交報告副本。馬塞諸塞、新澤西、伊利諾伊等州還要求設(shè)有公益董事（benefit director）及公益經(jīng)理（benefit officer）。以伊利諾伊州為例，公益董事必須獨立于公司，可以同時擔任公益經(jīng)理；公益董事有義務(wù)出具年度合規(guī)報告作為年度公益報告的一部分，說明公司和董事是否依照公司確定的公益目的行事。

除了向股東提供公益報告的對內(nèi)監(jiān)督路徑，也可以使用外部的第三方證明文件進行替代。第三方證明文件是根據(jù)第三方標準評估作出的，如非營利組織B-Lab的建立并推廣的B公司認證制度。B公司是一種非官方的認證標準，也不是唯一的第三方標準。因此許多B公司還會進一步通過注冊成為公益公司這一法定的企業(yè)形式，如知名眾籌平臺Kickstarter。

綜上所述， 美國對公益公司在立法上是完全作為營利組織來處理的，并未對其課以利潤分配上限和資產(chǎn)鎖定的要求[4]。公益公司也未改變原有商事公司的基本法律結(jié)構(gòu)（如基本的公司治理結(jié)構(gòu)、股東的有限責任），因此并非是一種新的企業(yè)形態(tài)，更確切地說是一種法律標識；當然因?qū)⒐婺康拿鞔_納入公司章程，由此也會帶來董事義務(wù)的變化并需要以信息披露機制來保持此種法律標識的正當性。公益公司旨在兼顧資本利得和社會影響的需要，具有營利與公益混合的法律特征。美國并不將稅收減免作為吸引公益公司投資的考量，各州基本未對公益公司給予稅收優(yōu)惠，只有賓夕法尼亞州的費城有少量針對可持續(xù)商業(yè)實體（Sustainable Business，公益公司可歸類于其中）的稅收激勵措施，主要著眼于經(jīng)營理念的吸引——公益公司的投資人多為認同公司公益理念者而非追求資本報酬最大化，力圖平衡公司與社會關(guān)系。

3 美國公益公司制度對于我國出版業(yè)的借鑒意義

3.1 我國出版業(yè)引入公益公司的必要性

（1）經(jīng)營性出版社采取公益公司形式便于其更好地彰顯文化屬性

文化企業(yè)與一般的企業(yè)不同，提供的產(chǎn)品具有普惠性和價值引導性。僅僅依靠國家確立的寥寥幾家公益性出版社來進行公益性出版顯然是不夠的，還需要其他經(jīng)營性出版社的共同參與。對于已經(jīng)轉(zhuǎn)企改制的經(jīng)營性出版社來說，盡管國有股權(quán)具有追求公益的導向，但混合所有制下不同性質(zhì)資本的目的導向不同，就會出現(xiàn)或者以逐利性為首要目標或者私人資本不愿進入的情況。而通過公益公司這一法律標識，更利于吸引具有公益偏好的物質(zhì)資本和人力資本。公益公司通過法律標識下的資源集聚與公司自治空間的更加擴大，可以為社會企業(yè)家[5]的培育提供土壤，使其在更少的利潤追逐壓力下選擇具有文化傳承和文化創(chuàng)新意義的出版項目，在“供給側(cè)”開發(fā)新的閱讀需求，更好地實現(xiàn)包容性增長。即使是上市的出版公司，采取公益公司這一法律標識也不存在理論上的障礙，因為購買該公司股票者可視為對公司公益目的的認同，股份的自由轉(zhuǎn)讓和分紅都不受影響。

（2）公益公司可以成為公益性出版社的未來轉(zhuǎn)型選擇

盡管公益性出版社仍然作為事業(yè)單位，但如何界定政府和市場在出版資源配置中的角色和權(quán)力邊界仍被學界持續(xù)地討論。有學者指出：造成公益出版單位 “公益不足”的制度障礙，從體制來看是政府和市場在公益出版資源配置中的角色不明；從機制來看是政府“強加的”公益出版使命難以成為企業(yè)自身的目標追求[6]。結(jié)合當前事業(yè)單位分類改革的背景從長遠來看，公益性出版社僅依靠有限的財政補助是難以實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的，終究會從單一的政府投入走向資本多元化。如允許公益性出版社轉(zhuǎn)型為公益公司，一可以利用市場配置資源、提高效率，二又能保證公益性使命的堅守。我國公益事業(yè)發(fā)展的未來趨勢必將是由政府主導轉(zhuǎn)向民間主導型，以市場化的形式來推動社會福利的進步，也是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求。

3.2 從公司社會責任到公益公司的升級

（1）對“公司”內(nèi)涵的恰當理解

我國《公司法》第3條指出：公司是企業(yè)法人。而企業(yè)法人都是以營利為目的、所有者從中獲取投資收益的商業(yè)組織形式。盡管營利常常是為了私益，但將營利等同于私益則是以現(xiàn)象去替代本質(zhì)。營利并不與公益相沖突，營利組織也會從事公益活動。然而在我國法律語境中目前對“公司”一詞的理解完全是私益導向的。公益公司之出現(xiàn)對傳統(tǒng)公司法制無疑提出了理論與實踐上的挑戰(zhàn)，首當其沖的，就是對“公司”這一術(shù)語的理解——公司不再意味著對利潤的絕對追求，而是實現(xiàn)某項事業(yè)的工具。事實上，“corporation”一詞的英文涵義還有“團體”之意。因此，應突破過去的偏狹認知，對“公司”內(nèi)涵的理解須從私益導向走向中立的工具價值。

（2）新的登記注冊類型確立的公司形式

公益公司相比于公司社會責任的進步，即在于其以實體化形式專司調(diào)和資本逐利性和公共利益的沖突。盡管“社會企業(yè)的設(shè)立并沒有創(chuàng)設(shè)出一類獨立于營利組織或者非營利組織之外的其他組織”[4]，公益公司雖不是一種新型的企業(yè)形態(tài)，但可以成為注冊登記時 “公司”下屬的一種特殊類型，與一般的公司制企業(yè)并列。既可以采取有限責任公司形式，也可以是股份有限公司。

現(xiàn)階段我國中介服務(wù)市場不發(fā)達，公益性認證組織更是缺乏，無法依靠得到普遍認可的第三方標準來評估公益公司是“真”公益還是“假”公益，加之我國的社會信用體系遠不完善，因此對公益公司的設(shè)立應采核準制。就登記注冊為公益公司這一類別者，對其申報之公益目的是否確實切合公共利益且具有可行性，由工商行政管理機關(guān)于設(shè)立登記或變更登記場合進行實質(zhì)審查。此外，與美國相比我國缺少成熟的公益文化，因此可以考慮對公益公司給予有限程度的稅收優(yōu)惠以作激勵。

（3）公益目的的優(yōu)先性和特定化

對多元公司目的的順位規(guī)定模糊，是美國公益公司立法的一大不足。如果公益公司仍以股東經(jīng)濟利益為所有分項目的之首或是僅要求“一般性”、不夠微觀具體的公益目的，則難以肯認其與“公司社會責任”形成實質(zhì)的區(qū)別。公益公司相較于公司社會責任的升級應體現(xiàn)在其對公共利益的追求法定化、明確化。這種法定化是通過公司章程賦予擬追求的公益目的以法律效力，使得股東“必須”而不僅僅是“可以”考慮利益相關(guān)者的利益。所謂明確化，就是應具有特定的公益目的，要有特定受益的利益相關(guān)者。對于出版企業(yè)來說，可以是針對盲人、少數(shù)民族等特定消費人群的福利傾斜，也可以是采用新技術(shù)后提升的社區(qū)或環(huán)境利益。

（4）董事義務(wù)的判定與問責

由于不使用股東經(jīng)濟利益最大化這樣直觀、簡單的衡量標準，董事義務(wù)的判定標準存在明晰化的困難。董事義務(wù)在公益公司和私益公司之間是否有明顯的區(qū)分？這一問題在美國也存在很大爭論，例如在面臨并購時，董事是否還要遵循“優(yōu)尼科標準”和“露華濃規(guī)則” [7]？如果不適用，則董事可以不將公益公司賣給出價最高的收購者，又如何防范董事借機自利呢？有學者認為合適的注意義務(wù)應當是一般過失標準[8]，也有人主張采取“目標判斷標準”[9]。在實際案例還不豐富的情況下，筆者贊同立法宜采取原則性的“目標判斷標準”，而具體的法律適用則交由能動司法去解決。更經(jīng)濟的立法選擇是從訴權(quán)進路來監(jiān)督董事，以訴訟風險作為董事盡責的倒逼機制?？梢砸牍媛男性V訟并定位為派生訴訟。由于公益公司并沒有分紅上限的限制，股東的監(jiān)督不足以防范打著公益的幌子但完全以經(jīng)濟利益為導向的情況，故應當提供股東之外的監(jiān)督渠道——對公司章程中公司目的界定的特定受益人群，應法定而不是通過章程約定其可以向未盡責之董事、監(jiān)事、高級管理人員提起派生訴訟。

（5）以企業(yè)信息公示制度為中心的信息披露

公示主義是商法的基本原則。應在《企業(yè)信息公示暫行條例》中就公益公司增加下列規(guī)定：一是工商行政管理部門在進行注冊登記公示時必須披露該公司的公司目的——包括具體的公益目的以及各目的之間的順位；二是企業(yè)年度報告的內(nèi)容應當載明該年度公益履行績效；三是要求公司公益目的的變更必須及時公示；四是要求公益公司必須在企業(yè)名稱中注明“公益”（或“受益”等同義詞）字樣以形成不同的法律標識。當然，無論是首次增加還是對之前公益目的的變更抑或刪除，都屬于對股東預期的根本改變，必須得到特別多數(shù)的同意，建議執(zhí)行比現(xiàn)行《公司法》對公司章程修改更高的比例要求，如代表五分之四以上表決權(quán)的股東（含普通股股東與優(yōu)先股股東）同意才能通過。

4 結(jié) 語

公司應當為誰而治，是公司治理要解決的基本問題。以利益相關(guān)者理論和企業(yè)公民理論為理論基礎(chǔ)的公司社會責任只是對股東利益最大化的一種改善和調(diào)和。出版業(yè)兼有文化的意識形態(tài)屬性與產(chǎn)業(yè)屬性，公司社會責任是出版企業(yè)實現(xiàn)文化屬性的1.0版本——雖提出了理念，但欠缺可操作性。公益公司制度跳脫了股東利益最大化與公司社會責任這一傳統(tǒng)爭論路徑而另辟蹊徑，存在的主要目的是借助公司這一商業(yè)工具來實現(xiàn)社會目的，甚至有學者認為公益公司是政府、傳統(tǒng)商事企業(yè)、慈善組織之外的第四部門[10]。 毫無疑問，公益公司是對公司社會責任的實質(zhì)性超越。公益公司是更契合文化企業(yè)特點的現(xiàn)代企業(yè)制度，是實現(xiàn)出版企業(yè)文化屬性的2.0版本。

注 釋

[1]張志強. 轉(zhuǎn)制后中國出版企業(yè)的發(fā)展與社會責任[J].中國出版，2010（14）：4

[2]也有將其譯作共益公司，參見：王世強.美國社會企業(yè)法律形式的設(shè)立與啟示[J].太原理工大學學報（社會科學版），2013（1）。本文采“公益公司”之譯法，蓋其更能反映此類公司的本質(zhì)特征。

[3]江平，趙旭東.法人制度論[M].北京：中國政法大學出版社，1994：53

[4]所謂非營利是指遵循“不分配約束”，營利與非營利是根據(jù)資產(chǎn)及利潤是否分配給出資人所作的分類。

[5]社會企業(yè)家這一概念將經(jīng)濟理性范式與追求社會責任有機融合于一個理論架構(gòu)中，其產(chǎn)生于企業(yè)家環(huán)境，但核心目標是提供社會價值。如同企業(yè)家精神在創(chuàng)新中的關(guān)鍵作用一樣，社會企業(yè)家這一概念強調(diào)的是人在驅(qū)動社會變革中的重要作用。

[6]張大偉，黃強. 中國出版“公益不足”的制度障礙及市場機制效用研究[J].出版發(fā)行研究，2013（2）：18

[7]優(yōu)尼科標準（Unocal standard）要求公司董事會和管理層應當證明其實施的反收購行為具有合理的基礎(chǔ)且和目標公司所面臨的威脅適度。露華濃規(guī)則（Revlon rule）認為董事會有義務(wù)將公司出售給出價最高（非僅指價格本身，而可以結(jié)合收購人的融資方式及其可能給目標公司造成的負擔等因素綜合的判斷）的買主。美國冰淇淋公司Ben & Jerry s的并購案即為一例：Ben & Jerry s的董事會因擔心聯(lián)合利華為了追求利潤而無法兼顧公司堅守的社會理念，拒絕了聯(lián)合利華的開價而將公司賣給給另一間開價比其低卻符合創(chuàng)辦人經(jīng)營理念的公司，但該行為并未被法院支持。

[8]Kyle Westaway，Dirk Sampsell. The Benefit Corporation： An Economic Analysis With Recommendations To Courts， Boards， And Legislatures [J]. Emory Law Journal，2013（62）：1061-1062

[9]J. Haskell Murray. Choose Your Own Master： Social Enterprise，Certifications and Benefit Corporation Statutes [J]. American University Business Law Review，2012（2）：41

[10]Alissa Mickels. Beyond Corporate Social Responsibility： Reconciling the Ideals of a For-Benefit Corporation with Director Fiduciary Duties in the U.S. and Europe [J]. Hastings International and Ccomparative Law Review，2009（32）：279

（收稿日期：2016-04-05）