張蕓

一、基本案情

提起抗訴機關(guān)：紹興市越城區(qū)人民檢察院。

被告人周某某，男，1960年1月4日出生，漢族，小學文化，無業(yè)，住紹興市越城區(qū)禹陵公寓31幢203室。因本案于2014年7月22日被紹興市公安局越城區(qū)分局刑事拘留，經(jīng)本院批準，于同年8月28日被依法逮捕。

被告人吳某某，男，1967年8月25日出生，漢族，初中文化，農(nóng)民，戶籍地紹興市越城區(qū)富盛鎮(zhèn)上旺村265號，住紹興市越城區(qū)燕甸園22幢301室。因本案于2014年7月22日被紹興市公安局越城區(qū)分局刑事拘留，經(jīng)本院批準，于同年8月28日被依法逮捕，同年10月20日變更為取保候?qū)彙?/p>

2014年6月份，被告人周某某從吳建標處取得古銅鏡一面，明知該古銅鏡系國家文物，為謀取非法利益，委托被告人吳某某以及“永興”（另案處理）幫忙介紹出售該古銅鏡。被告人吳某某明知該古銅鏡系國家文物，為謀取非法利益，先后向王德康（另案處理）、丁崔奇等人介紹出售該古銅鏡。經(jīng)浙江省文物鑒定委員會鑒定，該銅鏡為二級珍貴文物。

2014年7月22日3時許，被告人吳某某在紹興市越城區(qū)燕甸園22幢301室被警察抓獲歸案；同日6時許，被告人周某某在紹興市越城區(qū)南都新村11幢301室被警察抓獲歸案。案發(fā)后，涉案古銅鏡已被追回。

2015年6月17日，紹興市越城區(qū)人民法院判決：被告人周某某、吳某某不構(gòu)成倒賣文物罪。紹興市越城區(qū)人民檢察院提起抗訴。2016年3月15日，紹興市中級人民法院判決：被告人周某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑1年，并處罰金人民幣1萬元；被告人吳某某犯倒賣文物罪，判處有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣1萬元。

二、分歧意見

在辦理案件過程中，對于是否認定涉案銅鏡為“國家禁止經(jīng)營的文物”、二被告人行為是否構(gòu)成倒賣文物罪存在較大分歧：

第一種觀點認為，被告人周某某、吳某某之行為不構(gòu)成倒賣文物罪。一方面，涉案銅鏡系吳建標等人從安徽古玩市場購買所得，符合《文物保護法》第50條第4項規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”，應當認定該涉案銅鏡為公民合法所有，而不在“國家禁止經(jīng)營的文物”之列；另一方面，被告人周某某、吳某某的行為亦不屬于倒賣行為，因為倒賣包括買進和賣出兩行為，而周、吳二人并沒有買進行為，故不能認定為倒賣。綜上，被告人周某某、吳某某買賣不屬于“國家禁止經(jīng)營的文物”，行為不構(gòu)成倒賣文物罪。

第二種觀點認為，被告人周某某、吳某某的行為應認定為倒賣文物罪。一方面，《文物保護法》第50條第4項規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”，應當理解為公民將其所有的文物通過委托有文物拍賣經(jīng)營權(quán)的拍賣企業(yè)拍賣的方式轉(zhuǎn)讓給其他公民。另一方面，涉案文物系吳建標等人從安徽古玩市場私下購得，既非文物相互交換獲得，也不是通過委托有文物拍賣經(jīng)營權(quán)的拍賣企業(yè)拍賣的方式轉(zhuǎn)讓而得，應當認定為“國家禁止經(jīng)營的文物”。被告人周某某、吳某某以牟利為目的，倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，應認定構(gòu)成倒賣文物罪。

三、評析意見

（一）從犯罪對象來看，涉案文物來源不合法，屬于“國家禁止經(jīng)營的文物”

1.被告人周某某、吳某某欲將涉案古銅鏡私自轉(zhuǎn)讓給他人的行為不屬于《文物保護法》規(guī)定的“依法轉(zhuǎn)讓”。首先，《文物保護法》以強制性條款強調(diào)了任何個人不得從事文物商業(yè)經(jīng)營活動。我國文物實行專營和管制，根據(jù)《文物保護法》第55條第4款規(guī)定：除經(jīng)過批準的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)外，其他單位或者個人不得從事文物的商業(yè)經(jīng)營活動。同時，根據(jù)《文物保護法律指南》的條文釋義，這里的“依法轉(zhuǎn)讓”的“依法”指的是按照《文物保護法》第53條、第54條、第55條規(guī)定，只有依法設立的文物商店、依法取得文物拍賣許可的拍賣企業(yè)才可以從事文物經(jīng)營活動，其他單位和個人不得從事文物的商業(yè)經(jīng)營活動。

其次，《文物保護法》亦明確規(guī)定了個人私下交易的文物屬于“國家禁止經(jīng)營的文物”?！段奈锉Ｗo法》第51條規(guī)定“國家禁止經(jīng)營的文物”包括四類文物，即：國有文物、非國有館藏珍貴文物、國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構(gòu)件等以及來源不符合本法第50條規(guī)定的文物。而《文物保護法》第50條又列舉了文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織可以依法取得文物的方式，即：通過依法繼承或者接受贈與、從文物商店購買、從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買、公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓、其他合法方式等五項，凡是不以上述五種方式取得的文物，都屬于《文物保護法》第51條規(guī)定“國家禁止經(jīng)營的文物”。

再次，應當正確理解《文物保護法》中“依法轉(zhuǎn)讓”的含義。根據(jù)上述規(guī)定，“依法轉(zhuǎn)讓”是指依據(jù)《文物保護法》規(guī)定的文物商店或者經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)轉(zhuǎn)讓?！段奈锉Ｗo法》第50條規(guī)定公民個人合法所有的文物可以相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓，而對此“依法轉(zhuǎn)讓”的不同理解可以導致對一個行為是否構(gòu)成犯罪的不同判斷。

根據(jù)《新文物保護法及實施條例解答》（法制出版社2003年10月第1版，該書由全國人大教科文衛(wèi)委、全國人大常委會法工委和國務院法制參加文物保護法及實施條例的審查、起草工作的同志編寫）的權(quán)威解答，“依法轉(zhuǎn)讓”是指公民依照文物保護法的規(guī)定將其所有的文物通過委托有文物拍賣經(jīng)營權(quán)的拍賣企業(yè)以拍賣的方式轉(zhuǎn)讓給其他公民，公民在黑市上出賣文物或者私下將文物轉(zhuǎn)讓給他人，均不是“依法轉(zhuǎn)讓”。

據(jù)此，公民轉(zhuǎn)讓其文物的合法渠道只有兩個：一個是轉(zhuǎn)讓給文物商店，另一個是通過經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)轉(zhuǎn)讓給其他公民、法人或者其他組織。公民在黑市出賣文物或者私下將文物轉(zhuǎn)讓給他人，均不是“依法轉(zhuǎn)讓”。也就是說，文物的轉(zhuǎn)讓與普通商品的轉(zhuǎn)讓不同，其他普通商品的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是《合同法》，文物的轉(zhuǎn)讓依據(jù)的是《文物保護法》，如果文物的轉(zhuǎn)讓與其他商品可以適用同一種普通法，就沒有必要再《文物保護法》中特別規(guī)定文物的依法流通方式了。因此，本案中，被告人周某某從吳建標處取得古銅鏡欲轉(zhuǎn)賣給他人的行為不是《文物保護法》中的“依法轉(zhuǎn)讓”。

2.目前古玩市場經(jīng)營文物沒有明確的法律依據(jù)，涉案古銅鏡系從古玩市場購得，不屬于從合法的文物流通渠道取得。目前全國各地大大小小的古玩市場不下幾百個，多數(shù)由解放前就一直存在的舊貨市場自發(fā)轉(zhuǎn)化而來，有的被稱為舊貨市場，有的被稱為工藝品市場，也有的叫做文化市場。古玩市場與文物市場是兩個不同的概念，文物市場是指改革開放以前由國家調(diào)撥文物進入流通領域的市場形態(tài)，現(xiàn)在的法律條款中已經(jīng)沒有明確指向這個概念，相關(guān)的規(guī)章制度有國家文物局、國家工商行政管理局、公安部、海關(guān)總署《關(guān)于加強文物市場管理的邏知》（1992年5越3日[92]文物字第209號），但根據(jù)現(xiàn)行《文物保護法》規(guī)定，除經(jīng)批準的文物商店、經(jīng)營文物拍實的拍實企業(yè)外，其他單位或個人不得從事文物商業(yè)經(jīng)營活動。國家在修訂《文物保護法》時，在古玩市場方面留有空白，導致沒有專門的法律條款為古玩市場保駕護航，進而導致管理者無法可據(jù)，商家無法可依，也就是說，我國現(xiàn)行文物法規(guī)對古玩市場幾乎都采取不承認主義，導致古玩市場直接處于法律監(jiān)管的“真空”地帶。因此，古玩市場不是《文物保護法》規(guī)定的合法的文物流通渠道。本案中，證人吳建標等人的證言都已證實涉案古銅鏡系從安徽馬鞍山市一古玩市場購得，故系來源不合法。

3.沒有證據(jù)證實涉案古銅鏡的來源符合《文物保護法》規(guī)定的取得方式。文物與普通商品不一樣，文物由國家實行專營和管制、保護?！段奈锉Ｗo法》第50條規(guī)定：文物收藏單位以外的公民，法人和其他組織可以收藏通過下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈與；（二）從文物商店購買；（三）從經(jīng)營文物拍賣的拍賣企業(yè)購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓；（五）國家規(guī)定的其他合法方式。該條以列舉方式明確規(guī)定，只有符合上述五種形式的才是來源合法，除此以外都不是合法的來源，雖然第（五）項是兜底條款，但目前我國對此尚無其他法律、行玫法律、部門規(guī)章規(guī)定?！段奈锉Ｗo法》的這一立法方式與其他用列舉方式規(guī)定哪些東西或行為屬不合法的立法方式不同，也就是說，對于文物來說，必須要有證據(jù)證明是通過上述規(guī)定的五種方式得來的才是來源合法的，否則就是來源不合法的。本案中，偵查機關(guān)或者被告人均無法提供任何證據(jù)來證實涉案古銅鏡來源符合上述五種方式，即無證據(jù)證實來源合法，因此，涉案古銅鏡即屬來源不合法。

（二）從客觀方面看，被告人周某某、吳某某的行為都屬于“倒賣”文物的行為，且屬情節(jié)特別嚴重

倒賣文物罪在客觀方面表現(xiàn)為倒賣國家禁止經(jīng)營的文物，情節(jié)嚴重的行為。首先，關(guān)于“倒賣”的理解。在我國現(xiàn)行刑法所有的“買賣”型犯罪中，“賣出”行為是刑事立法的打擊重點，這是一種應當正確理解的立法之基本價值取向。而對于“買入”行為，立法打擊的側(cè)重點在于“以賣出為目的”的“買入”行為，實際上打擊的仍然是“賣出”行為?；诖?，原則上對于以自用或收藏為目的的買入行為不應當以犯罪論。也就是說，如果行為人非法收購國家禁止經(jīng)營的文物目的是為了自己收藏而不是出賣牟利，則不能構(gòu)成本罪。可見，“賣出”或者以“賣出”為目的“買入”是倒賣文物罪規(guī)定的“倒賣”的真實含義。因此倒賣文物罪中的倒賣行為，在主現(xiàn)上必須是以謀取非法利益為目的，客觀上當事人必須同時具備“違規(guī)購買”、“轉(zhuǎn)手銷售”、“從中獲益”三個條件。在特殊情況下，若有證據(jù)證明當事人違規(guī)購買的文物是用于出售牟利，只是由于被查處，才使其行為中止的，也應當視為“倒賣”，可視情節(jié)在法定幅度內(nèi)酌情從輕處罰。本案中，被告人周某某、吳某某的供述和證人吳建標的證言都可證實，周某某幫吳建標尋找買家，專賣涉案古銅鏡的目的就是為了賺取差價牟利，兩被告人積極尋找買家的行為就是一種以牟利為目的“賣出”行為，應當認定為“倒賣”行為。其次，倒賣文物罪需達到情節(jié)嚴重。根據(jù)浙江省高級人民法院《關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標準的意見》（2012年）第89條規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于刑法第326條“情節(jié)特別嚴重”，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金：（1）倒賣文物10件以上的；（2）倒賣國家一、二級文物的；（3）違法所得15萬元以上的；（4）情節(jié)特別嚴重的其他情形。本案中，涉案古銅鏡經(jīng)鑒定為二級珍貴文物，故屬情節(jié)特別嚴重。

（三）從主觀上看，被告人周某某、吳某某具有牟利的目的，且因意志以外的原因使得犯罪未得逞，屬犯罪未遂

倒賣文物罪主觀方面須以牟利為目的，從被告人周某某、吳某某的供述及證人吳建標的證言可知，吳建標給周某某的底價10萬元，只要周某某將涉案古銅鏡賣出去，超過10萬元部分都是周某某的獲利，周某某也承諾吳某某若幫其找到買主，會給其好處。兩被告人為嫌取差價，都積極尋找買家，已向多人兜售?？梢?，兩被告人主觀上都具有牟利的目的。但從犯罪結(jié)果看，周、吳二人雖然多次向多人兜售欲轉(zhuǎn)賣該古銅鏡，最后因價格等原因沒有成交，屬于行為人意志以外的原因使得犯罪沒有得逞，系犯罪未遂。