董恒 施淮榆

2015年末的一則“大學生掏鳥案被重判”的消息引起輿論的廣泛關注，其中既有媒體報道出現(xiàn)偏差，容易引起民眾誤解，又有我國《刑法》對非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪設置了較重的法定刑等因素。類似案件，庭審中應立足證據(jù)，并做好釋法說理。

一、案例及其特點分析

[基本案情]2014年8月間，紀某甲、蘇某某、紀某乙、吳某某、陳某某在廈門市同安區(qū)洪塘鎮(zhèn)新霞村新厝，利用氣槍非法獵捕1只黑翅鳶。2014年9月10日，紀某甲、蘇某某、紀某乙、吳某某、陳某某在廈門市同安區(qū)洪塘鎮(zhèn)新霞村至五顯鎮(zhèn)北辰山一帶，利用氣槍非法獵捕褐翅鴉鵑1只、黑翅鳶2只，后共同食用。2015年5月25日，民警向紀某乙繳獲了該把氣槍。經(jīng)鑒定：黑翅鳶、褐翅鴉鵑均為國家II級保護野生動物；該把氣槍為點25口徑的預充氣式氣槍。

本案是一起案中案。該伙人本系玩在一起的朋友，因紀某甲、蘇某某、紀某乙、吳某某共同設賭局對陳某某詐騙，陳某某識破騙局后報案，并舉報該伙犯罪嫌疑人有槍，同時提供了相關微信照片截圖。公安機關根據(jù)照片發(fā)現(xiàn)存在涉嫌非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪的線索后立案進行偵查。

本案證據(jù)有如下特點：第一，指控犯罪的關鍵證據(jù)微信照片截圖來源于犯罪嫌疑人自己的舉報，該書證有一定的客觀性，但是畢竟缺乏實物證據(jù)，對于野生動物的品種、數(shù)量方面說服力相對較弱；第二，因被獵捕、殺害的野生動物已經(jīng)滅失，鑒定機構系根據(jù)微信照片截圖進行鑒定；第三，從證據(jù)的對比關系來看，有罪的供述和無罪的辯解較為均衡，5名犯罪嫌疑人中，除了陳某某提供證據(jù)并完全認罪外；因吳某某在微信照片中有露臉，所以也完全認罪；蘇某某在公安機關偵查階段做了有罪供述并辨認了照片，但在本院審查起訴階段翻供稱之前的筆錄不屬實，理由是心里害怕亂說的，在法庭審理時，蘇某某又完全認罪；紀某甲、紀某乙均承認有去打獵，但否認有打到珍貴、瀕危野生動物。

本案的庭審過程則有如下特點：第一，紀某甲、蘇某某、紀某乙分別聘請了辯護人，辯護人中既有本地的律師，也有外地的律師，辯護人在庭前均充分閱卷，發(fā)表了針對性極強的辯護意見。第二，在審判階段，廈門市同安區(qū)人民法院按照法庭調(diào)查、舉證質證、法庭辯論三個階段，分別于2015年12月23日、12月29日、2016年1月6日開庭，庭審階段的劃分科學，時間間隔一周，控辯雙方均有充足的準備，在庭審時組織了多回合質證、辯論，充分聽取了控辯雙方的意見。第三，社會關注度高，每次庭審均有50人以上的旁聽群眾，法庭秩序良好。

二、庭審中爭議的焦點問題及應對策略

（一）鑒定意見能否采信作為本案的依據(jù)

鑒定意見是認定本案被獵捕、殺害的動物屬于珍貴、瀕危野生動物的關鍵，因此庭審交鋒首先集中于此。歸結辯方的質疑觀點有如下幾種：第一，對鑒定機構和鑒定人的資質提出質疑，辯方認為該份鑒定意見的鑒定機構和鑒定人是否具備鑒定珍貴、瀕危野生動物的資格并不清楚，甚至認為林業(yè)物證鑒定師不能鑒定鳥類。第二，從委托鑒定的時間來看，本案偵查機關存在未立案先委托的嚴重瑕疵。第三，鑒定意見缺乏科學性，在缺乏實物證據(jù)的情況下，僅通過照片截圖無法判斷被獵殺的野生動物的種類，該份鑒定意見更類似告知類的說明文書，對于珍貴、瀕危野生動物的種、屬等分類情況及所應具備的細節(jié)特征均未予以闡述。第四，鑒定意見的結論為黑翅鳶不少于兩只，該結論不具有確定性，由此導致可信度偏低。

針對辯方提出的上述意見，作為控方，我們首先要明確辯方的真實意圖才能進行行之有效的答辯。辯方提出鑒定主體、程序存在問題屬于鑒定意見的常規(guī)答辯，實踐辦案中經(jīng)常遇見類似問題，本案雖然對鑒定意見的科學性、確定性等提出質疑有一定的新意，但辯方的目的都是為了使得該份鑒定意見不被采信。我們在審查起訴階段在對該份鑒定意見進行審查時，既核實了形式要件，也對照鑒定意見查閱了相關百科資料，進一步了解了黑翅鳶、褐翅鴉鵑的習性、特點，并在此基礎上形成內(nèi)心確信，認為該份鑒定意見可以采信作為本案的證據(jù)。據(jù)此我方分別答辯如下：第一，野生動植物種類、數(shù)量、保護等級調(diào)查與鑒別屬于林業(yè)司法鑒定的范圍。該份鑒定意見是由福建鼎力司法鑒定中心廈門分所出具，司法鑒定許可證顯示該鑒定中心的鑒定業(yè)務范圍包括林業(yè)物證鑒定，鑒定人林某、柳某均為林業(yè)物證鑒定高級工程師，均具有司法鑒定人執(zhí)業(yè)證，因此本案的鑒定機構和鑒定人具有相應的鑒定資質。第二，鑒定機構依據(jù)照片做出的鑒定意見具有客觀性，鑒定機構何時進行鑒定對最終的鑒定意見并不會產(chǎn)生影響。第三，從鑒定意見的內(nèi)容來看，鑒定人在鑒定時已經(jīng)進行了分辨，從38張照片中選出23張，篩除了無法判斷的照片，從鑒定意見所附的圖片及對應表來看，圖片細節(jié)特點明顯，鑒定意見的內(nèi)容清楚、明確，具體對應到圖片中哪一只鳥是什么品種都有進行說明?？紤]到鑒定機構具有一定的專業(yè)性，辯護人不能將普通人無法辨認的鳥的種類就歸結為意見缺乏科學依據(jù)。第四，鑒定意見之所以認為黑翅鳶不少于2只，是因為在同一張照片中出現(xiàn)了2只黑翅鳶，該意見并未違反邏輯認定的一般規(guī)律，恰恰相反，正是根據(jù)已有信息做出的保守認定。

值得一提的是，雖然我們對辯方的意見逐條進行了反駁，對該份鑒定意見最終能被法院采納充滿信心，但是對辯方提出的意見也需要引起足夠的重視，比如鑒定意見在鑒定過程、鑒定依據(jù)以及對野生動物的種、屬情況的介紹方面確實可以進一步做技術上的論證，以使鑒定意見具有更強的說服力，這也為我們在審查其他案件的鑒定意見提供了新的思路。

（二）在事實認定方面的交鋒

1.被獵殺的珍貴、瀕危野生動物的品種和數(shù)量

根據(jù)最高人民法院《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，非法獵捕、殺害鴉鵑（所有種）6只、其它鷹類4只即屬于“情節(jié)嚴重”，法定刑為5年以上10年以下有期徒刑；非法獵捕、殺害的珍貴、瀕危野生動物，其中兩種以上分別達到“情節(jié)嚴重”數(shù)量標準一半以上的，也屬于情節(jié)嚴重。因此，本案認定非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物的品種和數(shù)量直接影響被告人量刑的輕重，庭審中控辯雙方在此交鋒亦為必然。

該節(jié)辯方提出如下質疑意見：第一，鑒定意見為黑翅鳶不少于2只，但公訴方起訴認定非法獵捕、殺害3只黑翅鳶事實不清，特別是起訴書認定的第一次獵捕、殺害1只黑翅鳶的時間、地點不明確，黑翅鳶的下落也不清楚，不足以認定。第二，本案并沒有找到被非法獵捕、殺害的野生動物，缺少客觀物證，照片的來源不清楚，不能僅憑照片來認定犯罪事實。第三，照片中即便多次出現(xiàn)黑翅鳶、褐翅鴉鵑，但有的照片是重復出現(xiàn)的，因此在認定數(shù)量上缺乏依據(jù)。

考慮我方已經(jīng)闡明鑒定意見可以采信的理由，故本節(jié)主要根據(jù)其他證據(jù)展開答辯。在法庭調(diào)查時，我方根據(jù)證據(jù)特點分別對蘇某某、吳某某、陳某某運用不同的訊問思路，且均收到了理想的效果。比如對照片的提供者陳某某要求其詳細說明照片的來源，陳某某在庭審中再次確認照片有的是在參與非法獵捕、殺害野生動物時自己拍攝的，有的是從蘇某某等人的微信朋友圈里看到并截圖保留的，我們進一步要求陳某某明確指出其本人具體參與過的照片有哪些。對在照片中有露臉的吳某某，要求其詳細交代非法獵捕、殺害野生動物的時間、地點及參與人員。考慮到蘇某某的供述并不穩(wěn)定，則利用其在庭審時有如實供述爭取從輕處罰的意愿，核實其在偵查機關供述的真實性，做好證據(jù)的固定工作。蘇某某認罪的同時提出部分照片是自己覺得好玩轉發(fā)的，其中有的動物也被鑒定為珍貴、瀕危野生動物，但自己并不清楚是誰殺害的辯解。該部分事實因證據(jù)不足起訴書并沒有認定，我們在庭審訊問時也進行了說明，穩(wěn)定了蘇某某的心態(tài)。蘇某某的認罪最終使得全案在證據(jù)對比上有罪指控成為優(yōu)勢，尤其是蘇某某除了承認照片來源于自己的微信外，也結合照片對自己2次和紀某甲、紀某乙、吳某某、陳某某共同獵捕、殺害黑翅鳶、褐翅鴉鵑的事實進行了確認。

解決了本案中的照片來源及可采性問題后，我們根據(jù)照片所能反映的內(nèi)容做了進一步說明：第一，照片是從微信朋友圈中截圖下載的，微信照片按天發(fā)送，體現(xiàn)出時間性的特點，照片25與照片34并非同一組照片，因此照片能夠反映本案最少存在2次以上的獵捕行為。第二，結合被告人的供述，照片25可見2只黑翅鳶和1只褐翅鴉鵑，該張照片蘇某某、吳某某、陳某某均承認系2014年9月10日，由紀某甲、蘇某某、紀某乙、吳某某、陳某某共同獵捕、殺害，后又一起拿到蘇某某家共同食用。照片34可見1只黑翅鳶，蘇某某、吳某某、陳某某均承認是另一起打獵所獲，其中開車的即蘇某某。因此本案被告人的有罪供述能夠得到現(xiàn)場照片的印證，足以證實該伙被告人2次非法獵捕、殺害3只黑翅鳶、1只褐翅鴉鵑的事實。

2.紀某甲、紀某乙是否實施了共同犯罪

庭審中紀某甲、紀某乙均承認有參與打獵，但打到的都是野雞、野兔等動物，并沒見過照片截圖中出現(xiàn)的黑翅鳶、褐翅鴉鵑等珍貴、瀕危野生動物。紀某甲、紀某乙的辯護人均提出本案不足以認定紀某甲、紀某乙參與了非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物的辯護意見。

對于不承認犯罪事實的紀某甲、紀某乙，我們根據(jù)證據(jù)的不同細節(jié)進行了不同的處理。紀某甲抵罪態(tài)度最頑固所以我們首先對其冷化處理，對紀某乙則利用證據(jù)需求突破。偵查機關已經(jīng)向紀某乙繳獲了作案使用的1把禿鷹氣槍，且有紀某乙持槍射擊時拍攝的照片，蘇某某、吳某某、陳某某亦均指證紀某乙槍法較好，10槍能有9槍命中，所以野生動物都是紀某乙打的。最為關鍵的是，照片25中出現(xiàn)了3個不同的人腳，蘇某某、吳某某、陳某某分別進行了辨認，均指證右上方那個穿人字拖鞋的是紀某乙，左下方那個拖鞋是吳某某的，其中吳某某還承認照片24和照片25均是自己，穿的鞋子也是一樣的。經(jīng)過庭審舉證，我們認為有多名同案犯的指證，足以證實紀某甲、紀某乙共同參與了2次非法獵捕、殺害珍貴瀕危、野生動物的事實。

紀某乙的辯護人提出從未見到過根據(jù)一只鞋子的照片就能證明當事人參與犯罪的意見，我們對此也進行了反駁：該張照片并非孤證，相反能與本案的其他證據(jù)形成證據(jù)鎖鏈，本案指證紀某甲、紀某乙的是參與犯罪活動的同案被告人，且是在首先供述自己犯罪事實的情況下再指證紀某甲、紀某乙，并不存在為自己開脫罪責的情況，蘇某某、吳某某、陳某某供述的情況不僅能夠相互印證，而且能夠與照片相互印證，照片25中出現(xiàn)的鞋子具有說服力，足以證實紀某乙有參與實施了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的事實，且現(xiàn)有證據(jù)還能證實紀某乙就是持槍射擊的行為人。

在事實認定環(huán)節(jié)，辯方并未輕易放棄，在我方答辯后辯方繼續(xù)補充提出如下意見：第一，本案的照片沒有讓被告人進行辨認，書證的真實性存在懷疑；第二，本案打獵的具體地點也沒辦法進行確認，偵查工作存在較大的漏洞，導致事實無法查清，第三，紀某乙的辯護人還特別提出被獵殺的動物已經(jīng)滅失，無法證實是被槍殺。

辯方的上述補充意見，我方認為根據(jù)庭審舉證、質證已經(jīng)查明犯罪事實，在細節(jié)方面可不再糾纏，比如所有的被告均承認動物是被槍殺，故進行解釋說明之后沒有進一步展開，但是辯方有的意見還是具有一定的建設性，比如偵查機關根據(jù)照片編號訊問犯罪嫌疑人，但沒有制作辨認筆錄，并不能證實訊問筆錄時的照片編號與卷宗里的照片編號一致，導致我們不得不采取補救措施，在庭審時重新出示照片讓被告人當庭逐一進行辨認，由此導致庭審拖沓。在作案地點的辨認上，吳某某、陳某某均稱在周邊山林亂轉，地點不熟只能交代大致范圍，但蘇某某在偵查階段認罪，而且他是司機，如果在偵查階段辨認了作案地點，既能有助于查明案情，在一定程度上也能避免之后翻供，不再陷入被動。

（三）在適用法律方面的爭議

1.被告人主觀上是否明知

被告人主觀上是否明知也是本案庭審爭議的焦點。即便是認罪的被告人在庭審時均提出自己并不知道被獵捕、殺害的是珍貴、瀕危野生動物，該辯解理由也是在辦理該類案件中無法回避的問題，這個問題如果無法解決也將影響到本案最終的裁判結果。

我方認為從犯罪構成的理論上來說，成立犯罪不要求具有違法性的認識，只要求有違法認識的可能性，當然理論只能作為一種學說，如何反駁辯方的觀點還是需要結合本案的證據(jù)進行展開。本案證據(jù)可以從如下幾個方面可以證實被告人主觀上具有明知的故意：第一，蘇某某、吳某某、陳某某均承認獵捕到的黑翅鳶本地話稱“鴿鷹”，且進一步解釋就是吃鴿子的老鷹，陳某某還稱第一次獵捕的“鴿鷹”被蘇某某、紀某甲等人拿去送人了，因為聽說這種鳥是治頭痛的。第二，蘇某某發(fā)送的微信照片配有文字“天冷補一下”、“看上去好兇……你怎么會被我從天上打下來呢”，從這些文字也足以證明該伙人主觀上明知獵捕、殺害的不是一般的野生動物。第三，從獵捕、殺害的次數(shù)來看，該伙人不止一次實施了非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的行為，這種重復性的活動也足以證實被告人主觀上應當具有明知的故意。

2.共同犯罪的罪責區(qū)分

在對被告人如何量刑時，辯方出現(xiàn)了分歧。紀某甲的辯護人提出本案證據(jù)可以證實打獵活動是紀某乙持槍射擊，因此提出如下意見：第一，紀某乙應認定為主犯，其它被告人認定為從犯；第二，即便本案第二起非法獵捕的行為認定不存在問題，但在第一起獵捕活動時各方并沒有共同殺害珍貴、瀕危野生動物的故意，該次獵殺只能由具體的捕殺者即紀某乙承擔，不宜將追責擴大到在旁邊觀看的其他被告人。

針對辯方提出的上述意見，我方認為還是要從本案的證據(jù)情況進行分析。第一，蘇某某、吳某某、陳某某均供稱打獵是經(jīng)過五名被告人共同商議決定的，可以證實該伙被告人主觀上存在合謀，且該伙被告人還進行了分工，其中蘇某某負責開車，紀某乙負責射擊，紀某甲、吳某某、陳某某負責尋找被打到的獵物，在共同犯罪中該伙被告人均積極實施，共同完成了犯罪行為。第二，從本案的罪名來看，獵捕、殺害是兩種并列行為，且獵捕的目的也是為了殺害，因此兩種行為又具有同質性。多張照片顯示被打下來的黑翅鳶并沒有立即死亡，而是由該伙被告人拿到吳某某家中一起殺害并作為食物吃掉，該伙被告人的行為在本質上并不存在區(qū)別。第三，辯護人以被獵殺的珍貴、瀕危野生動物的特殊性作為抗辯理由，認為被告人之間事前并沒有說好要去獵捕黑翅鳶、褐翅鴉鵑，即將刑事責任推給開槍的紀某乙，但我方也注意到，黑翅鳶、褐翅鴉鵑作為國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物必然數(shù)量稀少難以獵捕，所以該伙被告人在商議時也不可能僅以黑翅鳶、褐翅鴉鵑作為獵殺目標，也無法保證當天就一定能獵捕到黑翅鳶、褐翅鴉鵑。本案證據(jù)能夠證實該伙被告人形成了打鳥的概括故意，這種故意當然涵蓋了獵捕黑翅鳶、褐翅鴉鵑的故意。第四，打鳥行為也絕不是日常中立的行為，該種行為本身即不被社會所接納，所以也不能以只是去打鳥作為自己沒有非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物的免責理由。

三、結語

通過對本案庭審的復盤，筆者對庭審有了更深刻的認識，庭審的成敗并不僅僅依賴于庭審時的發(fā)揮，而是由庭前的審查工作決定，只有嚴謹、細致地做好證據(jù)審查，充分挖掘證據(jù)的細節(jié)特點和隱含信息，才能在庭審中占得先機。即便再激烈的庭審，結局往往還留有遺憾，辯方的意見如果有可取之處的，也應當予以歸納、總結、補短，并在今后的審查過程中予以重視。