殷勇

《刑法》第362條規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰?！绷⒎ㄕ邔⒃摋l的包庇對象在危害性程度上不加區(qū)別地既包括“違法分子”，也包括“犯罪分子”，與引證的法條之間的犯罪對象存在不被完全包容的法理與邏輯問題，以致司法實踐中出現(xiàn)分歧。

一、引證與被援引法條的犯罪對象范圍問題

首先，從犯罪對象范圍看，包庇罪、窩藏罪的犯罪對象是指已經(jīng)實施了犯罪行為的“犯罪分子”，其中包括被人民法院依照刑事訴訟程序判決有罪后脫逃的犯罪人，也包括實施犯罪行為后負(fù)案潛逃的人，或者被司法機關(guān)關(guān)押之后人民法院作出具有法律效力的有罪判決之前脫逃的犯罪嫌疑人?？梢?，該罪的行為對象并不包括違法分子。而《刑法》第362條規(guī)定的犯罪對象不僅包括犯罪分子，還包括違法分子。這就出現(xiàn)了《刑法》第310條規(guī)定的包庇罪的犯罪對象范圍小于《刑法》第362條規(guī)定的包庇罪的犯罪對象范圍，前者不能包容后者，二者犯罪對象不相一致的情況。

其次，從引證的邏輯關(guān)系看，《刑法》第362條是引證罪狀。在相同的刑法語境下，采用引證的條文之間要遵循邏輯關(guān)系，并符合法理，即被引證的條文所規(guī)定的犯罪必須是與本罪性質(zhì)近似的罪，引證與被引證的條款的具體犯罪構(gòu)成的有關(guān)要件有密切的聯(lián)系，社會危害性程度基本相當(dāng)。如觸犯《刑法》第362條規(guī)定的包庇的行為對象，須符合被引證的《刑法》第310條的包庇罪的前提條件，必須是為犯罪分子通風(fēng)報信才能構(gòu)成本罪。因此，從引證罪狀邏輯來講，為“違法”分子通風(fēng)報信與包庇罪的包庇對象范圍不對應(yīng)一致，這不符合一般罪狀引證的邏輯關(guān)系的。

二、該條的犯罪對象入罪與相近罪名的犯罪對象不相協(xié)調(diào)

首先，與幫助犯罪分子逃避處罰罪不協(xié)調(diào)。根據(jù)《刑法》第417條的規(guī)定，有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，向犯罪分子通風(fēng)報信、提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，處3年以下有期徒刑或者拘役……。毋庸置疑，該條規(guī)定與包庇罪的規(guī)定是特殊法條與普通法條的關(guān)系，特殊法條是基于某一法益特別重要需要給予特別保護(hù)的考慮而作的規(guī)定。刑法將有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，包庇犯罪分子的行為獨立成罪，顯然是認(rèn)為其比包庇普通犯罪分子的行為具有更大的危害性，然而，立法者在對該罪具體規(guī)定時，并沒有因為對特殊對象的懲處而將犯罪的對象范圍予以隨意擴(kuò)大。

其次，與吸毒、賭博查禁中的相關(guān)為違法分子通風(fēng)報信未入罪不協(xié)調(diào)。就社會危害性而言，賭博、吸毒與嫖宿、賣淫相比，前兩者不亞于后兩者，甚至還遠(yuǎn)勝于前兩者。立法者卻對此未予以相同評價，并未將旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處吸毒、賭博、賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪行為人通風(fēng)報信的行為，全部按照《刑法》第310條規(guī)定的包庇或窩藏罪予以處罰，而僅將其中的后兩者情節(jié)嚴(yán)重的行為入罪，明顯是不協(xié)調(diào)的。

三、將為違法分子通風(fēng)報信入罪不符合所引證的犯罪客體特征

首先，從犯罪客體看，包庇罪侵犯的犯罪客體是司法機關(guān)的刑事追訴和刑罰執(zhí)行活動的正常進(jìn)行，由此可見，不包括刑事司法管理活動以外的行政執(zhí)法活動。

其次，從公安機關(guān)的職能來看，公安機關(guān)具有依法管理社會治安，行使國家的行政權(quán)，同時又依法偵查刑事案件，行使國家的司法權(quán)，具有司法和行政的雙重職能。顯然，公安機關(guān)履行一般的查禁賣淫、嫖娼等執(zhí)法活動，不屬于司法活動，因此，在此執(zhí)法過程之中，為違法分子通風(fēng)報信，不符合包庇罪的犯罪客體特征，不能適用于引證《刑法》第310條包庇罪的規(guī)定予以定罪處罰。

綜上所述，為了避免司法分歧，建議將《刑法》第362條“為違法犯罪分子通風(fēng)報信”中的“違法”刪除，以使該法條與其他相關(guān)法條協(xié)調(diào)一致。