胡彥昌 梁國武

內(nèi)容摘要：審查逮捕階段作為刑事訴訟程序之一，排除非法證據(jù)能夠減少錯捕案件，提高逮捕質(zhì)量，有利于強化檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位，有利于保障訴訟活動順利進行，進而維護司法公正，更好保障人權(quán)。偵查監(jiān)督部門在排除非法證據(jù)方面存在發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)難、排除非法證據(jù)難等諸多問題，對非法證據(jù)的及時排除造成了障礙。根據(jù)修改后的刑事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除的立法精神，本文著重從如何拓寬非法證據(jù)渠道，規(guī)范非法證據(jù)程序的啟動等方面淺談非法證據(jù)排除的有效途徑和方法。

關(guān)鍵詞：審查逮捕階段 非法證據(jù)排除

一般情況下，人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕書后的七日內(nèi)，作出捕或者不捕的決定。在這寶貴的七天時間內(nèi)，承辦人應(yīng)當(dāng)如何高效地進行非法證據(jù)排除的工作，是本文的主要關(guān)注點。新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條規(guī)定：“上述證據(jù)不得作為報請逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據(jù)?！辈浑y看出，我國的刑事訴訟立法對于非法言詞證據(jù)采取強制排除規(guī)則，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言、被害人的陳述；對于非法實物證據(jù)，則采取裁量排除原則，即只有當(dāng)這些違法取得的物證、書證嚴(yán)重影響到司法公正并不能進行補正或作出合理解釋時，才予以排除。

一、非法言詞證據(jù)的排除

非法言詞證據(jù)，可以分為實體性違法的證據(jù)和程序性違法的證據(jù)。對于實體違法所取得的非法言詞證據(jù)（如刑訊逼供、威脅取證）予以絕對排除這一點，我國立法已明確。最高人民法院《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第3條：“人民檢察院在審查逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)”。但是，對于沒有侵犯相對人的基本權(quán)利而僅僅是在取證方式和程序上違法所取得的證據(jù)是否予以排除以及如何排除的問題，我國并沒有明確的立法規(guī)定，本文在此做一探討。

（一）實體性違法言詞證據(jù)中“非法方法”的內(nèi)涵及其認(rèn)定

刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。

這里的“非法方法”可分為肉體性的強制性訊問和精神性的強制性訊問。前者如刑訊逼供，后者如以威脅、引誘、欺騙等方法取證。這些方法一方面嚴(yán)重侵犯人權(quán)，另一方面所取得的證據(jù)很可能是不真實的。

刑訊逼供的手段，包括直接施加于對象人身的肉刑，也包括變相肉刑，即其他使人肉體、精神上遭受較大痛苦折磨的各種手段，如長時間單腳站立、反拷跪地、不準(zhǔn)睡眠，以及凍餓暴曬等等。相當(dāng)一部分的手段，沒有留下傷口和印跡，為日后的非法證據(jù)排除設(shè)置了障礙。另外，是針對對象的精神上的威脅，如威脅對象若不老實交代就關(guān)押一輩子，到對象的單位或配偶子女的單位公開其犯罪事實讓其名譽掃地等等，使得對方產(chǎn)生一定程度的內(nèi)心恐懼，從而違背自主意愿，承認(rèn)罪行。這部分的非法手段則應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)?shù)挠崋?、詢問策略相互區(qū)分，如承辦人向其說明法律相關(guān)政策，為其分析交代與否的利弊等等。

不可否認(rèn)的是，在我國長期的司法實踐中，由于相關(guān)刑事技術(shù)偵查手段和勘驗技術(shù)的落后等客觀原因，“刑訊逼供”這一臭名昭著的毒瘤仍然阻礙著我國法治文明的進步。在偵查機關(guān)的偵查陷入瓶頸或者以犯罪嫌疑人的口供作為案件的主要突破口時，刑訊逼供、威脅等非法方法仍然存在且被使用著。“有案必破”這種陳舊的辦案意識是導(dǎo)致此類違法現(xiàn)象產(chǎn)生的主觀原因。辦案單位長期以破案數(shù)、破案率或個案的偵破作為考核標(biāo)準(zhǔn)，而一旦遇到證據(jù)條件較差、客觀上確有難度的案件，就會因為案件不能偵破而導(dǎo)致在考核上對相關(guān)承辦人員做出負面評價，所以說這種制度直接提供了“刑訊逼供”滋生的土壤。筆者認(rèn)為，在貫徹社會主義法治理念、建設(shè)社會主義法治文明的大前提和學(xué)習(xí)實施新刑訴法的大背景下，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)首先改革其工作考核標(biāo)準(zhǔn)，要將依法保障人權(quán)、防范和制止刑訊逼供等內(nèi)容納入承辦干警考核的正面評價范圍內(nèi)。不能因為一個承辦人非法取證破了案就給予獎勵，而遵守程序規(guī)范，沒有足夠的證據(jù)定案就否定一個辦案人員的工作。畢竟司法工作是一項客觀社會活動，司法工作者如果不能尊重客觀事實，往往會導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

就我國的檢察體制，并非檢察領(lǐng)導(dǎo)偵查的法律監(jiān)督前置體制，更多的是一種事后監(jiān)督。一般是在提請批準(zhǔn)逮捕和審查起訴階段對案件進行非法證據(jù)上的排除。因此，解決刑訊逼供這個長期存在的問題，源頭就在于偵查機關(guān)本身的辦案評價機制，必須在源頭上進行切合現(xiàn)行法治思想和新刑訴法精神的考核體制改革，從而在根本上解決非法證據(jù)排除的問題。

（二）程序性違法言詞證據(jù)的排除機制

在檢察機關(guān)審查逮捕案件過程中，犯罪嫌疑人提出在之前的訊問中受到了刑訊逼供，這時承辦人就需要在短短七日的審查逮捕期限內(nèi)對前期訊問筆錄的合法性作出認(rèn)定。主要認(rèn)定方法有：其一，查實筆錄制作的具體時間、地點等情況。根據(jù)新刑訴法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序應(yīng)當(dāng)承擔(dān)初步舉證責(zé)任，即提供相關(guān)線索或者材料，包括提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等具體情況。承辦人應(yīng)當(dāng)在審查逮捕案件的訊問筆錄中記載在何時何地受到了怎樣的刑訊逼供，同時啟動偵查監(jiān)督部門對于偵查程序合法與否的監(jiān)督，對于嚴(yán)重違反正當(dāng)程序收集的言詞證據(jù)，一并予以排除。如根據(jù)新刑訴法規(guī)定，“犯罪嫌疑人被拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將其送看守所羈押，至遲不得超過24小時。”“犯罪嫌疑人被送至看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行?！睂嵺`中，因看守所距離公安機關(guān)路程較遠，犯罪嫌疑人被拘留后送往看守所的臨時收押室，次日被送往看守所。而就是在臨時收押室關(guān)押的期間，公安機關(guān)違反法定程序?qū)⒎缸锵右扇颂釋徶凉矙C關(guān)的審訊室，制作了訊問筆錄。犯罪嫌疑人已經(jīng)被送交看守所羈押而在看守所以外的場所所作的訊問筆錄應(yīng)當(dāng)予以直接排除。這種行為不但違反了新刑事訴訟法第116條第2款的程序規(guī)定，更是給人留下刑訊逼供的想象空間，足以構(gòu)成刑訊逼供的合理懷疑。其二，結(jié)合其他材料綜合認(rèn)定。犯罪嫌疑人前后供述的穩(wěn)定性、訊問人員身份、出入看守所的健康檢查表、訊問過程錄音錄像、看守所管教人員及同監(jiān)室人員的證言等均是應(yīng)當(dāng)綜合考慮的重要材料。若不能排除存在刑訊逼供合理懷疑的，該供述不能單獨作為定案根據(jù)。

在實際的審查逮捕工作中，言詞證據(jù)很容易出現(xiàn)或大或小的程序瑕疵，承辦人員一般依照刑事訴訟法、公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定等提出相應(yīng)的問題。如公安機關(guān)承辦人未在筆錄上簽名、扣押類法律文書或現(xiàn)場照片未經(jīng)犯罪嫌疑人簽名捺印、各個筆錄的制作人員和時間發(fā)生重疊的矛盾等等。在實踐中可以嘗試建立“偵查監(jiān)督違法信息數(shù)據(jù)庫”，及時將公安機關(guān)辦案過程中的違法信息進行收集，便于在發(fā)現(xiàn)一類問題后迅速與公安機關(guān)交流溝通并提出糾正違法意見，同時也有助于規(guī)范公安機關(guān)辦案程序，提高案件質(zhì)量。

二、非法實物證據(jù)的排除

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第66條規(guī)定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時要求偵查機關(guān)補正或者作出書面解釋；不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。對偵查機關(guān)的補正或者解釋，人民檢察院應(yīng)當(dāng)予以審查。經(jīng)偵查機關(guān)補正或者作出合理解釋的，可以作為批準(zhǔn)或者決定逮捕、提起公訴的依據(jù)。

根據(jù)該條的規(guī)定，“可能嚴(yán)重影響司法公正”是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重損害；補正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。在實踐中，由于各類案件的錯綜復(fù)雜，違法收集證據(jù)特別是在輕微違反訴訟程序取證的情況下對案件的影響各有不同，有的確實是一時疏忽，可以補正，有的則可能導(dǎo)致案件無法按程序進行下去的后果。但無論如何，對物證和書證的可靠性必須審慎對待，因為程序違法可能是造成物證書證虛假的原因，片面強調(diào)物證書證的客觀性而忽視其收集過程中的程序瑕疵甚至是嚴(yán)重違法問題是不足取的。哪些證據(jù)屬于“可補正”、哪些屬于“直接排除”，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，也不可能有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。需要案件承辦人嚴(yán)格審核證據(jù)，發(fā)現(xiàn)收集過程中的程序瑕疵，并加強與取證的偵查機關(guān)的溝通、配合，按照案件的實際情況來進行補正或者排除的取舍。

三、審查逮捕案件中如何取舍“毒樹之果”

所謂“毒樹之果”，是指利用非法手段獲取的證據(jù)線索，并依照該線索進而獲取的其他證據(jù)，則為毒樹之“果實”。這種情況建立在偵查機關(guān)已經(jīng)采取了非法的刑訊逼供等手段的基礎(chǔ)上，因此在審查逮捕案件的實際中并不是非常普遍，但仍值得重視?！岸緲渲币恢笔菍W(xué)術(shù)界對這種概念的一種形象的叫法。筆者在此以“延續(xù)性非法證據(jù)”取代之，“毒樹之果”之所以一直在理論界和實務(wù)界備受爭議，關(guān)鍵問題在于“樹毒”是否延續(xù)于“果毒”，因此“延續(xù)性非法證據(jù)”這個名詞可以較為妥當(dāng)?shù)乇磉_這個意思。延續(xù)性非法證據(jù)根據(jù)其具體表現(xiàn)形式，也可以分為延續(xù)性非法言詞證據(jù)和延續(xù)性非法實物證據(jù)。

（一）延續(xù)性非法言詞

延續(xù)性非法言詞證據(jù)在實務(wù)中常常表現(xiàn)為刑訊逼供之后的重復(fù)錄供而取得的證據(jù)，即偵查人員先以刑訊的方式獲取犯罪嫌疑人的有罪供述，然后在接下來的訊問中不使用刑訊，但犯罪嫌疑人基于對之前刑訊逼供的“余威”而做出的有罪供述。

比如：張某因涉嫌盜竊罪被公安機關(guān)刑事拘留，在訊問筆錄中均作有罪供述。在檢察機關(guān)審查逮捕階段，張某提出在第一次訊問筆錄中遭到刑訊逼供，在之后第二次至最后一次訊問筆錄中自己講的都不是事實。經(jīng)調(diào)查，張某在首次訊問筆錄當(dāng)天確實受到了刑訊逼供。

筆者認(rèn)為，在上述情況中，張某的第二次至最后一次訊問筆錄不能作為證明案件事實的證據(jù)使用，應(yīng)當(dāng)作為延續(xù)性非法言詞證據(jù)予以排除。因為在犯罪嫌疑人遭受到刑訊逼供后，不僅其肉體遭受摧殘，更嚴(yán)重的是，其精神意志遭受的折磨導(dǎo)致其供述的非自愿性，基于內(nèi)心對之前刑訊的恐懼而作出供述，這些有罪供述違背自愿的原則，應(yīng)當(dāng)排除。在審查逮捕實務(wù)中，犯罪嫌疑人的訊問筆錄一般存在三個階段，公安機關(guān)將嫌疑人送往看守所前制作的筆錄，公安機關(guān)在看守所內(nèi)制作的筆錄，檢察機關(guān)制作的筆錄，而刑訊逼供一般發(fā)生在第一個階段中。這三個階段由于犯罪嫌疑人羈押場所的變化和訊問人員的變化，造成了延續(xù)性非法證據(jù)的“延續(xù)性隔斷”。因此，根據(jù)刑訊逼供的具體內(nèi)容而定，犯罪嫌疑人在看守所內(nèi)，以及在檢察機關(guān)審查逮捕、起訴環(huán)節(jié)中所作的有罪供述一般不應(yīng)予以排除。

（二）延續(xù)性非法實物證據(jù)

李某因盜竊罪被公安機關(guān)刑事拘留，遭公安機關(guān)刑訊逼供后其交代了自己藏匿被盜財物的地點，偵查人員根據(jù)其提供的地點找到了被盜財物，作為重要物證向檢察機關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕。

對于本案，一些學(xué)者提出了美國實務(wù)界的做法，即手段違法導(dǎo)致證物無效。在美國，曾經(jīng)有這樣一個實例引起大法官們的討論，某州警察對一個美國公民非法搜身，查獲毒品一包，是否應(yīng)當(dāng)追究該公民非法攜帶大量毒品的責(zé)任。最終，大多數(shù)觀點認(rèn)為，本案中，警察的非法偵查手段違法在先，若警察不違法，本案亦不會案發(fā)，因此該公民無罪，警察應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非法搜身的責(zé)任。筆者認(rèn)為，美國的做法于我國并不完全可取，法律終究是實務(wù)工作，必須與本國的基本國情與法治程度緊密結(jié)合。司法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)了司法文明進步，我國要發(fā)展非法證據(jù)排除規(guī)則，在法律文化、政治法律體制、犯罪形勢等方面都存在著障礙，但是非法證據(jù)排除規(guī)則自身的優(yōu)勢和保障人權(quán)的法治價值又決定了我國應(yīng)該完善和發(fā)展該項制度，我國在發(fā)展的同時必須顧及基本國情和司法實際。延續(xù)性非法實物證據(jù)固然其取得的線索是非法的，但證據(jù)的真實性、聯(lián)系性和合法性并無問題，應(yīng)當(dāng)與延續(xù)性言詞證據(jù)作區(qū)別對待，實物證據(jù)由于其物理特征，決定了非法手段的毒性對證據(jù)本身的影響并不大。從考慮結(jié)果的角度來看，應(yīng)當(dāng)對其采取裁量式的非法證據(jù)排除，而不是絕對性的排除，從而姑息了對犯罪的懲罰。然而，必須不能因為對延續(xù)性實物證據(jù)的排除加以寬容，而導(dǎo)致了刑訊逼供的滋生。同樣道理，筆者還是強調(diào)之前談過的觀點，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)首先改革其工作考核標(biāo)準(zhǔn)，要將依法保障人權(quán)、防范和制止刑訊逼供等內(nèi)容納入承辦干警考核的正面評價范圍內(nèi)，不能以破案率為唯一的辦案風(fēng)向標(biāo)。

四、偵查監(jiān)督部門對非法證據(jù)的調(diào)查核實

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》規(guī)定，在偵查、審查起訴和審判階段，人民檢察院發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)檢察長批準(zhǔn)，及時進行調(diào)查核實。對于非法證據(jù)的調(diào)查核實，在偵查階段由偵查監(jiān)督部門負責(zé)。該規(guī)則中提出對非法取證行為進行調(diào)查核實的方式有：訊問犯罪嫌疑人；詢問辦案人員；詢問在場人員及證人；聽取辯護律師意見；調(diào)取訊問筆錄、訊問錄音、錄像；調(diào)取、查詢犯罪嫌疑人出入看守所的身體檢查記錄及相關(guān)材料；進行傷情、病情檢查或者鑒定等共七種方式。

上述調(diào)查核實具體方法的明確規(guī)定，為非法證據(jù)的排除方法確立了立法基礎(chǔ)，使得承辦人在實踐中的操作有了規(guī)范化的框架。在非法證據(jù)調(diào)查核實的程序開展后，上述方法應(yīng)當(dāng)作為承辦人查清事實的必要程序來進行。但就偵查階段而言，還有如下二個問題以待明確：第一，非法證據(jù)的調(diào)查核實是否作為獨立于審查逮捕的一個程序來進行。大多數(shù)案件不存在提前介入，偵查監(jiān)督部門在偵查機關(guān)提捕后才接觸到案件，那么一旦審查逮捕短短7天的時限到期，而非法證據(jù)調(diào)查核實程序仍未結(jié)束，應(yīng)當(dāng)如何制約承辦人繼續(xù)非法證據(jù)的調(diào)查，有待進一步的詳細規(guī)定。筆者認(rèn)為，該程序一旦啟動，應(yīng)當(dāng)由指定承辦人跟蹤調(diào)查至偵查終結(jié)或有明確的調(diào)查結(jié)果為止；第二，非法證據(jù)的排除需要地方檢警之間建立起固定的工作機制，在檢察機關(guān)使用上述方式進行非法證據(jù)排除的調(diào)查核實時，公安機關(guān)須充分配合，并從公安機關(guān)內(nèi)部由上而下同時對辦案部門進行調(diào)查。

非法證據(jù)排除對于我國而言，仍是一種未成熟的機制。這主要與長期以來實務(wù)界對法律程序的觀念有關(guān)，很多觀念仍覺得，查明案件事實，順利破案，才是最重要的，程序問題只是起到規(guī)范作用而已。只有通過長期的實踐逐漸提高辦案人員的程序意識，才能穩(wěn)固確立起非法證據(jù)排除的重要地位。偵查監(jiān)督部門在司法環(huán)節(jié)中與偵查機關(guān)聯(lián)系較為密切，需在法定時限內(nèi)嚴(yán)格審查證據(jù)，依法進行非法證據(jù)排除。