【摘要】2012年的新民訴第一百二十二條增加了先行調(diào)解制度。面對我國現(xiàn)如今“訴訟爆炸”的壓力以及司法資源相對有限的實(shí)際情況，如何建立多元化糾紛解決機(jī)制以及有效地實(shí)現(xiàn)“訴調(diào)對接”，給我國司法及其工作人員帶來了挑戰(zhàn)。先行調(diào)解即在這樣的背景下、基于司法實(shí)踐而產(chǎn)生的一種糾紛解決機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】先行調(diào)解；訴訟爆炸；訴調(diào)對接

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會主體間的糾紛頻繁上升，其法律意識也日益增加，導(dǎo)致出現(xiàn)了“訴訟爆炸”現(xiàn)象，調(diào)解制度為減輕訴訟壓力和緩解社會矛盾提供了重要途徑。而2012年新民訴第一百二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人起訴到人民法院的民事糾紛案件，適宜調(diào)解的，可以先行調(diào)解，但當(dāng)事人拒絕的除外?！边@使先行調(diào)解制度被正式確立為民事訴訟糾紛解決機(jī)制，進(jìn)一步豐富了我國程序法中的調(diào)解制度。

一、先行調(diào)解的性質(zhì)

解決先行調(diào)解性質(zhì)問題先要弄清楚“先行”的含義，“先行”指的是先于什么而行。關(guān)于這個問題，我國民事訴訟法規(guī)定不明，其身份有些模糊。而學(xué)術(shù)界主要有以下三種爭議：先于立案的先行調(diào)解；先于庭審的先行調(diào)解；先于判決的先行調(diào)解。這三種觀點(diǎn)都有支持者。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，理由主要有以下兩點(diǎn)：

第一，從立法體系上看，先行調(diào)解只能是先于立案的調(diào)解。新民訴第一百三十三條“開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛”，以及第一百四十二條“法庭辯論終結(jié)的，應(yīng)依法判決。判決前能夠調(diào)解的，還可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決”，從條文規(guī)定中可以看出前者調(diào)解是先于庭審的調(diào)解，后者則是先于判決的調(diào)解，均為立案后的調(diào)解。第一百二十二條的規(guī)定若是理解為先于庭審或是先于判決的調(diào)解則顯然與后面條款發(fā)生重復(fù)關(guān)系，站在立法體系上看亦不科學(xué)，理解為先于立案的調(diào)解則彌補(bǔ)了我國在此立法上的空白，也健全了我國糾紛解決機(jī)制。

第二，新民訴在審理前的準(zhǔn)備一節(jié)中，增加了庭前分流工作。該法第一百三十三條規(guī)定：“人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理：1、當(dāng)事人沒有爭議，符合督促程序規(guī)定條件的，可以轉(zhuǎn)入督促程序；2、開庭前可以調(diào)解的，采取調(diào)解方式及時解決糾紛；3、根據(jù)案件情況，確定適用簡易程序或者普通程序；4、需要開庭審理的，通過要求當(dāng)事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點(diǎn)?！边@種庭前分流工作的推行，大大提高了糾紛解決的效率，維護(hù)了當(dāng)事人的合法利益。但這種分流工作是在立案后的基礎(chǔ)上劃分的，而關(guān)于立案前卻沒有規(guī)定，所以第一百二十二條的規(guī)定視為立案前的調(diào)解更為合適，將糾紛解決的繁簡分流工作提前到進(jìn)入訴訟程序之前，也符合關(guān)于分流工作的立法思想。

二、先行調(diào)解的原則

第一，自愿原則。該原則是以第一百二十二條“但書”形式確立的，即“但當(dāng)事人拒絕的除外”。其體現(xiàn)在先行調(diào)解的程序是在法院征得當(dāng)事人同意的前提之下啟動的，并在調(diào)解過程中因當(dāng)事人的意志可以隨時終止。這充分尊重了當(dāng)事人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)，有利于更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第二，合法原則。先行調(diào)解應(yīng)依法進(jìn)行，這不要求是以查明案件事實(shí)、分清是非為前提要件，也不是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，而是指先行調(diào)解的組織、步驟、方式、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成等都必須符合民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律的強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法利益以及不得違反公序良俗。

第三，保密原則。在調(diào)解的過程中，法院應(yīng)當(dāng)遵循不公開的原則來進(jìn)行，除非是雙方當(dāng)事人要求公開的調(diào)解案件可公開。而從事調(diào)解的相關(guān)工作人員，如法官、調(diào)解員、當(dāng)事人以及其他參與人員均負(fù)有保密義務(wù)，對在調(diào)解過程中知悉的信息和事項(xiàng)不得泄露，不得向外界披露調(diào)解過程和調(diào)解結(jié)果。

第四，程序有限性原則。要對先行調(diào)解的期限進(jìn)行嚴(yán)格控制，調(diào)解時間若占用過長，則會造成訴累并妨礙當(dāng)事人訴權(quán)的行使，可能會出現(xiàn)“久調(diào)不決”狀況，嚴(yán)重影響訴訟效率，造成事實(shí)上剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)。因此，對調(diào)解的期限進(jìn)行限制是非常有必要的。

三、先行調(diào)解的效力

先行調(diào)解的效力與其結(jié)果密切相關(guān)，其結(jié)果有兩種，即調(diào)解成功和調(diào)解不成。調(diào)解成功，當(dāng)事人之間則會達(dá)成調(diào)解協(xié)議，一旦當(dāng)事人根據(jù)調(diào)解協(xié)議向人民法院申請確認(rèn)，法院調(diào)解書一經(jīng)制成，該調(diào)解協(xié)議對雙方當(dāng)事人均具有法律約束力、強(qiáng)制執(zhí)行力。當(dāng)然，如果當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議但沒有向人民法院申請確認(rèn)，該調(diào)解協(xié)議應(yīng)被視為普通的民事合同，僅具有一般的民事合同效力，不具有法律約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。有學(xué)者認(rèn)為在先行調(diào)解之下，一旦調(diào)解達(dá)成協(xié)議，無須當(dāng)事人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)主動認(rèn)可其效力。也有學(xué)者認(rèn)為，先行調(diào)解是一種訴前調(diào)解，其所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)只具有普通民事合同的效力。而筆者認(rèn)為，先行調(diào)解體現(xiàn)和尊重了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，其所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議也應(yīng)秉承這一原則，即是否向法院申請確認(rèn)在于當(dāng)事人自己的選擇，該調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制約束力還是普通民事合同效力均在于當(dāng)事人的選擇。調(diào)解不成，應(yīng)當(dāng)立即轉(zhuǎn)入訴訟審判程序，及時進(jìn)行裁判。

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【作者簡介】

洪馨（1992—），女，漢族，安徽合肥人，西北政法大學(xué)反恐怖主義法學(xué)院2015級碩士研究生。