曲悅

摘 要：中外合作辦學協(xié)議作為中外合作辦學的前提和基礎(chǔ)，在明確合作辦學雙方權(quán)利義務(wù)方面發(fā)揮著重要作用。在合作辦學的過程中，由于合作辦學雙方在文化傳統(tǒng)、教學理念和管理模式上的差異，難免會產(chǎn)生各種糾紛。因此，在我國教育國際化進程不斷加快和中外合作辦學深入發(fā)展的當下，研究中外合作協(xié)議中的爭議解決方式以及法律適用問題，對于規(guī)范合作辦學行為、降低違約風險、提升爭議解決效率具有現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：中外合作辦學協(xié)議；爭議解決；法律適用

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2016）07-0122-03

近年來，我國的中外合作辦學呈現(xiàn)突飛猛進的發(fā)展態(tài)勢。根據(jù)國家教育部中外合作辦學監(jiān)管數(shù)據(jù)平臺發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截止到2015年12月31日，經(jīng)教育部審批和復(fù)核的本科教育中外合作辦學機構(gòu)數(shù)量為57家，合作辦學項目達875個（含內(nèi)地與港臺地區(qū)合作辦學機構(gòu)與項目）；碩士及以上教育中外合作辦學機構(gòu)22家，合作辦學項目201個（含內(nèi)地與港臺地區(qū)合作辦學機構(gòu)與項目）。①在近三十年的發(fā)展歷程中，中外合作辦學無論在辦學規(guī)模還是在辦學質(zhì)量上都取得了顯著的進步，對我國引進國外優(yōu)質(zhì)教育資源、促進國內(nèi)教育發(fā)展起到了重要作用。

在中外合作辦學規(guī)模、程度日益發(fā)展的同時，合作辦學各方由于辦學理念、本國法律規(guī)定以及法制習慣等方面的不同，難免會在合作辦學中產(chǎn)生各種爭議。這些爭議的產(chǎn)生通常是由于在合作辦學設(shè)立階段，雙方所簽訂的辦學協(xié)議對辦學者的權(quán)利、義務(wù)等約定不明確，導(dǎo)致辦學過程中出現(xiàn)辦學管理模式、教學方法等方面的分歧。如何盡可能減少合作辦學中糾紛的產(chǎn)生以及在糾紛發(fā)生后如何高效地化解糾紛，就要從源頭把控。因此，中外合作辦學雙方達成的合作辦學協(xié)議將作為解決雙方糾紛的依據(jù)，發(fā)揮重要作用。

中外合作辦學協(xié)議是中外合作辦學者就共同設(shè)立中外合作辦學機構(gòu)、舉辦中外合作辦學項目、設(shè)立中外合作職業(yè)技能培訓(xùn)機構(gòu)以及舉辦中外合作職業(yè)技能培訓(xùn)辦學項目，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂的有關(guān)雙方權(quán)利和義務(wù)的合同[1]。它是雙方實施合作的法律基礎(chǔ)和前提，體現(xiàn)了雙方基于合作辦學協(xié)議基礎(chǔ)上的合同法律關(guān)系。在合作辦學協(xié)議的條款中，辦學模式、管理方式等通常都是雙方協(xié)商一致的結(jié)果。而協(xié)議中的爭議解決方式以及法律適用問題，由于其本身的復(fù)雜性以及與辦學各方利益的密切相關(guān)性，必須在協(xié)議制定中給予足夠的重視。如果等到爭議發(fā)生以后再去思考這些問題，合作辦學雙方將可能面臨糾紛解決成本的增加以及結(jié)果的不可預(yù)見性。因此，在簽訂中外合作辦學協(xié)議時，合作辦學雙方應(yīng)充分考慮協(xié)商，明確約定合同的爭議解決方式以及適用法律問題，這將對完善合同條款、提升糾紛解決效率、降低合作各方爭議解決成本、促進中外合作辦學的發(fā)展具有現(xiàn)實意義。

一、中外合作辦學協(xié)議中的爭議解決方式

爭議解決條款是合同的主要條款之一，是合同的重要組成部分，對于涉外合同更是尤為重要。中外合作辦學中合作辦學者之間由于政治制度、經(jīng)濟文化以及意識形態(tài)等方面的差異，不可避免地會面臨各種各樣的糾紛。因此，明確約定中外合作辦學協(xié)議的爭議解決機制將具有重要作用。中外合作辦學協(xié)議作為涉外合同的一種，協(xié)議雙方約定的爭議解決方式主要包括仲裁和訴訟。

（一）協(xié)議中約定仲裁作為爭議解決方式的情形

在各種爭議解決方式中，仲裁往往是合作雙方當事人較為普遍選擇的一種。因為相較其他爭議解決方式，仲裁具有如下優(yōu)點：首先，程序上較為簡便。仲裁裁決具有終局性，為合作辦學雙方節(jié)省時間成本和金錢成本，能更高效地解決雙方當事人之間的糾紛。其次，選擇仲裁作為爭議解決方式更能體現(xiàn)協(xié)議雙方當事人的意思。合作辦學雙方可以在協(xié)議中明確仲裁機構(gòu)、仲裁規(guī)則，甚至可以在仲裁員的組成上享有一定的自主選擇權(quán)。

在合作辦學協(xié)議中選擇仲裁作為爭議解決方式時，合同條款的約定要符合我國現(xiàn)有法律框架內(nèi)對于仲裁條款的要求。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》相關(guān)條款，仲裁協(xié)議約定的仲裁機構(gòu)名稱不準確，但能夠確定具體的仲裁機構(gòu)的，應(yīng)當認定選定了仲裁機構(gòu)；仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機構(gòu)，但當事人達成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機構(gòu)的除外；仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效。因此，在中外合作辦學協(xié)議中，雙方當事人在約定仲裁條款時，要明確選定的仲裁機構(gòu)名稱，可以進一步約定仲裁規(guī)則、仲裁語言以及仲裁員的組成。如果只籠統(tǒng)約定以仲裁作為爭議解決方式或約定的仲裁地有兩個以上仲裁機構(gòu)，則可能導(dǎo)致仲裁條款無效。法律實踐中，因雙方當事人未能準確地選擇仲裁機構(gòu)，或者僅制定仲裁規(guī)則，甚至因為選擇仲裁機構(gòu)時寫錯了其英文簡稱，事后又不能達成一致，從而導(dǎo)致仲裁條款無效的情形時有發(fā)生[2]。

（二）協(xié)議中約定訴訟作為爭議解決方式的情形

如果在簽訂合作辦學協(xié)議時，雙方當事人沒有就仲裁事項達成合意，且均熟悉擬選定的訴訟地法律，則可以在協(xié)議中約定訴訟作為爭議解決方式。在協(xié)議中約定訴訟條款以及管轄法院也是我國涉外民商事司法管轄權(quán)中協(xié)議管轄原則的體現(xiàn)，即當事人通過意思自治的方式對案件的管轄權(quán)問題達成協(xié)議，交由某個具體的法院審理的制度。中外合作辦學雙方可以在協(xié)議中約定管轄法院，在發(fā)生爭議時，向該法院提起訴訟。

約定訴訟作為爭議解決方式要符合我國相關(guān)法律的規(guī)定。其中，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當事人可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實際聯(lián)系地點的法院管轄，選擇我國法院管轄的不得違反訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?/p>

（三）約定爭議解決方式應(yīng)注意的問題

1.首先，合作辦學協(xié)議中爭議解決方式的約定不得違背現(xiàn)有的法律規(guī)定。如果協(xié)議中約定仲裁作為爭議解決方式，那么必須明確約定仲裁機構(gòu)的名稱以免出現(xiàn)因仲裁機構(gòu)不確定而導(dǎo)致約定的仲裁條款無效。另外，如果協(xié)議中已經(jīng)約定了仲裁作為爭議解決方式，則不能又約定將爭議事項向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，兩種爭議解決方式只能擇一適用。

2.在法律框架內(nèi)盡可能選擇有利于我方的爭議解決方式。在協(xié)議中確定爭議解決方式時，在法律允許的前提下，應(yīng)盡可能選擇在我國的仲裁機構(gòu)或管轄法院來解決爭議。首先，在我國進行仲裁或訴訟可以節(jié)約爭議解決成本。其次，選擇我國的仲裁機構(gòu)或者法院解決糾紛，我方在法律的熟識程度上相較他國法更具有優(yōu)勢，能夠更利于維護我方的利益。再次，便于爭議解決結(jié)果的執(zhí)行。如果選擇的仲裁機構(gòu)或管轄法院對我方不利，即使最后獲得了有利的結(jié)果，權(quán)利的實現(xiàn)上也可能會產(chǎn)生一定的阻礙。實踐中，當事人雙方往往都傾向于選擇本國的仲裁或訴訟機構(gòu)，以降低其自身的爭議解決成本。因此，如果雙方當事人都希望選擇本國的仲裁或訴訟機構(gòu)來解決糾紛，對于協(xié)議的爭議解決方式不能形成合意的情況下，可以考慮選擇相對于協(xié)議雙方較為中立的機構(gòu)來解決爭議。如在選擇仲裁作為爭議解決方式時，可以將爭議提交到國際仲裁機構(gòu)進行仲裁，較常被選用的國際仲裁機構(gòu)有香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心以及國際商會仲裁院等。

選擇訴訟還是仲裁，抑或其他爭議解決機制，應(yīng)當根據(jù)協(xié)議雙方主體以及合同內(nèi)容等因素綜合考慮，具體問題具體分析。一般來講，仲裁相比訴訟具有靈活高效和可由當事人選擇的優(yōu)勢，更重要的是，仲裁相比訴訟更有可能在他國被承認和執(zhí)行。如果熟悉訴訟國家的法律并對其抱有信心，或者選擇仲裁不經(jīng)濟，則不一定選擇仲裁。但總體而言，隨著跨國交易的增多、仲裁制度的完善以及承認和執(zhí)行外國仲裁國際法制的建立，選擇仲裁作為爭議解決方式的跨國商事合同正日益增多[3]。

二、中外合作辦學協(xié)議中的法律適用問題

中外合作辦學協(xié)議中涉及的另一個重要問題就是因辦學雙方的法律沖突而引起的法律適用問題。中外合作辦學協(xié)議之所以會出現(xiàn)法律上的沖突，最重要的原因之一就是由于中外合作辦學的外方來自其他國家或地區(qū)，雙方的法律體系、調(diào)整合作辦學關(guān)系的法律法規(guī)等方面存在一定的差異。因此，在協(xié)議中選擇哪一國法律往往會影響爭議解決的結(jié)果。為避免中外合作辦學中出現(xiàn)法律上的沖突，探討中外合作辦學協(xié)議的法律適用問題就顯得尤為重要。

根據(jù)WTO服務(wù)貿(mào)易的相關(guān)規(guī)定，中外合作辦學屬于國際教育服務(wù)貿(mào)易，那么因此而訂立的中外合作辦學協(xié)議就屬于涉外民商事合同的范疇。國際私法中涉外合同的法律適用是指：解決涉外合同的訂立、當事人的締約能力、合同效力、合同的履行、合同的終止以及違約責任等爭議問題時，依據(jù)國際沖突法規(guī)則確定所應(yīng)當適用的實體法律。從目前各國國際私法所普遍采用的立法來看，涉外合同法律適用的基本原則是“意思自治”和“最密切聯(lián)系”原則[4]。這也是涉外合同法律適用的兩個最基本原則。

（一）意思自治原則

意思自治原則是指涉外合同當事人依雙方協(xié)商自主選擇處理合同爭議所適用的法律。在中外合作辦學協(xié)議中，即中外合作雙方根據(jù)合作辦學各方面的約定，協(xié)商確定在合作辦學協(xié)議中適用的法律。意思自治原則是我國涉外合同法律適用的基本原則。允許當事人選擇支配合同的準據(jù)法，①明確將要適用于未來發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議的法律，意味著當事人對其所要承擔的義務(wù)和享有的權(quán)利都預(yù)先知曉，當事人亦可以根據(jù)選定的法律從事相關(guān)行為，從而減少糾紛的發(fā)生。而且，由于當事人選擇法律著眼于特定法律的具體內(nèi)容，故對法律適用結(jié)果的預(yù)見是真實的[5]。

我國在涉外合同法律適用上一貫遵循意思自治原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款以及《合同法》第126條規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外?！薄渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第3條規(guī)定：“當事人依照法律規(guī)定可以選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！蓖瑫r，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》，我國涉外合同適用的法律是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。

（二）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指在合同法律適用過程中，如果當事人沒有選擇應(yīng)適用的法律或者選擇的法律無效的情況下，適用與合同有最密切聯(lián)系國家的法律。在涉外合同中，很多國家都以該原則作為確定合同準據(jù)法的補充原則。

在中外合作辦學過程中，由于合作辦學雙方法律規(guī)定不同，由此產(chǎn)生的處理結(jié)果往往也就不一致。因此，選擇哪一國法律作為判案依據(jù)顯然是極為重要的。如果在合作辦學協(xié)議中約定在糾紛解決上適用外國的法律制度，然而其辦學行為又發(fā)生在中國境內(nèi)，根據(jù)屬地原則，又應(yīng)適用行為地法律，這樣就會導(dǎo)致法律適用沖突的產(chǎn)生，對中外合作辦學的發(fā)展帶來一些阻礙。為避免這種情況的發(fā)生，可以用最密切聯(lián)系原則確定協(xié)議所適用的法律。在各國的司法實踐中，最密切聯(lián)系原則常用的客觀標志通常包括：合同履行地，通常是容易發(fā)生爭議的地方，許多國家都主張以合同履行地法作為與合同最密切聯(lián)系的法律；合同訂立地，因其確定準據(jù)法具有預(yù)見性和穩(wěn)定性，目前多被世界上多數(shù)國家采用；被告住所地，在合同關(guān)系中，由于合同雙方誰都不能預(yù)見將來哪一方充當被告，因此以被告所在地作為客觀標志確定合同準據(jù)法對合同當事人雙方來說是公正的[6]。

最密切聯(lián)系原則是我國確立涉外合同法律適用的補充原則，是對當事人意思自治原則的必要補充。最密切聯(lián)系原則在我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中也有充分體現(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》以及《合同法》中分別規(guī)定：涉外合同的當事人在沒有選擇處理合同爭議所適用的法律時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第41條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律，當事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“當事人未選擇協(xié)議爭議應(yīng)適用的法律的，適用與協(xié)議有最密切聯(lián)系國家或者地區(qū)的法律?！痹谒痉▽嵺`中，一般來講，應(yīng)當主要考慮協(xié)議當事人國籍或營業(yè)地、仲裁協(xié)議簽訂地、當事人選擇適用合同法律所在地國的法律等，作為與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律。同時，還要考慮法院地國家的法律[7]。

三、合作辦學協(xié)議中法律適用的建議

由于合作辦學協(xié)議雙方來自不同的國家或地區(qū)，因此，在法律淵源、法制習慣上等方面都有很大的差別，在選擇協(xié)議適用的法律時，鑒于對本國法律的熟悉，協(xié)議雙方常傾向于選擇本國的法律而排斥協(xié)議另一方國家法律的適用。以中美間的合作辦學協(xié)議為例，美國的法律體系不同于我國的大陸法系，它屬于英美法系，且每個州都有自己的憲法和法律，各州之間的法律不完全相同，各州內(nèi)部的法律也不完全相同。如果協(xié)議中約定適用美國某一州的法律，鑒于其復(fù)雜性，這對于我方在了解與協(xié)議相關(guān)的法律規(guī)定上就造成了一定的障礙。由于對該法律的不了解，對于其中的禁止性規(guī)定也就不能做到很好的警惕和防范，增大了我方的違約風險。

考慮到合作辦學實踐中沖突的復(fù)雜性和多樣性，協(xié)議的各個方面盡管相互之間有密切聯(lián)系，但又是相對獨立的，用單一的法律調(diào)整合同關(guān)系可能缺乏針對性。因此，對協(xié)議的不同方面加以科學分割并分別適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決[8]。此種情況下，可以考慮以“分割論”確定合同的準據(jù)法。分割論是指根據(jù)合同中不同法律問題的性質(zhì)，將合同分割為幾個不同的方面，分別適用不同國家或地方的法律。比如，合同的形式適用合同締結(jié)地法，合同的內(nèi)容及效力適用合同的履行地法，當事人的締約能力適用當事人的屬人法[9]。結(jié)合密切聯(lián)系原則，在我國的中外合作辦學中，如涉及合作辦學雙方對協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生的糾紛時，可適用合同履行地法，即辦學行為發(fā)生在我國境內(nèi)的話，則適用我國法律；如涉及合作辦學雙方師生具體權(quán)利義務(wù)的沖突時，該沖突與哪一國關(guān)系最為密切相關(guān)則適用該國法律進行協(xié)調(diào)和解決，即如果糾紛的發(fā)生地是美國適用美國法，糾紛發(fā)生地是中國，則適用中國法律；對于合作辦學中的侵權(quán)行為，可適用侵權(quán)行為地法律等。總體上來說，分割后合同不同部分法律適用的基本原則還是遵循意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。

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