張銀星

【摘 要】從我國現(xiàn)有知識產權的侵權行為構成要件分析，現(xiàn)有知識產權侵權責任的歸責原則應該采用過錯推定原則，可以更好地保護權利人利益。針對司法實踐中存在著知識產權物上請求權的偏差、刑事追責重典現(xiàn)象、行政與司法保護雙軌制缺少協(xié)調等問題，提出法律責任追究的相關改進措施。

【關鍵詞】知識產權；侵權行為；過錯推定原則；法律適用

當前，我國的知識產權法律體系中主要以商標法、著作權法、專利法為主體，針對其侵權行為，主要規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等責任形式。隨著知識產權侵權行為呈現(xiàn)隱鄙性和交互性，知識產權法院的設立后知識產權案件有增無減。然而，在知識產權理論界和法律實踐部門對知識產權侵權行為與法律責任認識也歧見頗多，無形中增加了知識產權侵權追責的難度。筆者認為，有侵權行為存在理應承擔行為后果造成的責任。雖然侵害人無主觀過錯，但是侵權行為和損害事實存在因果關系，此時適用責任的追究適用過錯推定原則可以更好地保護被侵害知識產權合法權益，并起到一定的預防與教育功能。

一、緣起：現(xiàn)有知識產權侵權歸責原則的缺失

違法性是侵權行為的唯一構成要件，但是在知識產權法律體系中不同違法性的責任形式有各自不同的構成要件。我國《商標法》、《著作權法》、《專利法》規(guī)定認為，侵權行為和侵權責任兩者的構成要件相同。只要構成知識產權侵權行為即同時構成了停止侵害的民事責任。在消除影響、賠禮道歉這兩種責任形式的構成要件中只有《著作權法》有明確規(guī)定。在賠償損失的侵權行為中往往適用過錯責任原則，對于返還不當?shù)美謾嘭熑危麄€知識產權法律體系的條文中并沒有出現(xiàn)這種責任形式，實踐中，參照的是我國《民法通則》規(guī)定的“返還財產”形式。筆者認為，知識產權的侵權人因侵權所獲得的利益，完全不同于民法中返還不當?shù)美坟?。如，《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）第45條第二款之規(guī)定“責令返還其所得利潤或支付預先確定的損害賠償費”。這里規(guī)定的責令返還的“所得利潤”在我國被適用于賠償損失的過錯責任原則，其“侵權人因侵權所獲得的利益”則是作為賠償數(shù)額的計算方法。所以，在沒有過錯、未給權利人造成事實損害的情況下，侵權人就沒有責任返還因侵權所獲得的利益，這就在客觀上形成了侵權人只承擔停止侵害的責任，權利人對侵權人因侵權行為所得的利益不能主張任何權利的不合理狀態(tài)，實際上，這種衡平適用法有悖于不TRIPS協(xié)議規(guī)定的“返還所得利潤”的責任形式，筆者贊成，在我國知識產權法律體系中應確立返還不當?shù)美那謾嘭熑?，并適用過錯推定責任原則。

二、對話：知識產權侵權過錯推定原則的現(xiàn)實問題

目前，我國新修訂的《專利法》、《商標法》、《著作權法》均規(guī)定了若干侵害知識產權的典型行為。此外，《計算機軟件保護條例》及《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《集成電路布圖設計保護條例》、《中華人民共和國植物新品種保護條例》等單行法規(guī)也對于相關知識產權的侵權行為進行了列舉式規(guī)定。在這些法律規(guī)定中，對知識產權侵權行為明確規(guī)定以故意為要件，只要侵權行為人具有主觀故意，就可以判定其承擔相應侵權責任。但大多數(shù)知識產權侵權行為并不以故意為其要件，究竟是否以過失為其構成要件，法律并無明確規(guī)定。從司法實踐中看，過錯推定作為一種適用過錯責任原則的技術性方法，值得推廣運用。過錯推定原則采取舉證責任倒置的方法，既可以加重行為人的責任程度，又具有一定的靈活性，使行為人因此而免于侵權責任，便于對受害人加以保護；當然，過錯推定原則也應在有法律明確規(guī)定時才可以適用。過錯推定原則的適用，必須以法律明確規(guī)定行為人的抗辯事由，即行為人得以舉證證明其無過錯的情況，使行為人進行舉證時有所依據(jù)，使司法機關進行審判時得以判定行為人是否可以免于民事責任。行為人進行抗辯的主要事由主要有：依法執(zhí)行職務、正當防衛(wèi)、緊急避險、受害人的同意、自助、受害人的故意、第三人的過錯、不可抗力和意外事故。在知識產權侵權案件中進行過錯推定時，舉證證明侵權行為人主觀上具有過錯，如何確定行為人的抗辯事由，是否有必要賦予知識產權人（受害人）以搜集證據(jù)，這兩點對于認定行為人的責任歸屬是非常重要。

首先，知識產權極易受到侵害，知識產權人沒有足夠的手段保護其智力成果不受他人的侵害。大多數(shù)情況下，只能在發(fā)生侵權行為時追究行為人的侵權責任。而知識產權人進行舉證時，又很難確切地證明侵權人的主觀過錯；侵權人卻比較容易提出抗辯理由，證明自己沒有過錯。在知識產權人和侵權人之間，社會應賦予知識產權人以更加周到地保護，為智力成果創(chuàng)造者提供的法律保障。其次，知識產權人主要從事智力創(chuàng)造，不應負擔過多的事務，不應因他人侵權而使其支出時間、精力和金錢去承擔舉證責任，這才有利于整個社會發(fā)展和進步。智力成果是民事主體進行腦力勞動創(chuàng)造的產物，所有人只須要證明該物為自己所有即可，將他人之物據(jù)為已有的人應當舉證其無過錯或有法律依據(jù)。在知識產權領域，由于不存在物的取回問題，在知識產權侵權行為發(fā)生時，更應當保護知識產權人的利益，使知識產權人更容易獲得損害賠償。再次，知識產權受到侵害后，會對知識產權人造成非常嚴重的損害，如市場聲譽下降極難挽回、相近似的侵權商標會造成市場份額下降、非法出版他人圖書會造成出版時機錯過等無形損害，對這些無形損害，不僅缺乏計算損害程度的方法，更難于追究侵權人的責任。為此，為了保護處于弱勢的知識產權人的利益，在舉證責任方面應采取客觀化的方法，單純地以過錯責任不足以保護知識產權人的合法權益，不應當要求知識產權權人一一舉證證明侵權人的過錯，只采取過錯推定原則即可。

同時，在進行過錯推定時，對于非以故意為構成要件的知識產權侵權行為來說，其過錯應采取客觀說加以確定，即行為人如果違反了注意義務或法定義務，則可以認定其具有過錯。

在以侵權事實而推定行為人的過錯時，行為人應以其未違反社會一般人的注意義務或某一行業(yè)的注意義務以及在負有法定義務時，未違反法定義務作為其抗辯事由。

三、問道：知識產權侵權法律追責的思考與對策

（一）知識產權物上請求權立法偏差與適用無界。我國現(xiàn)行《民法通則》規(guī)定的十種民事責任形式既可以單獨適用，也可以合并使用，其中除支付違約金外均可以適用于侵權責任，結果造成了物上請求權存在理論上的競合。筆者認為，無論從我國現(xiàn)行民法的體系解釋的角度還是從國外的立法經驗看，知識產權侵權損害賠償實質上實行的都是過錯責任原則，在我國知識產權侵權損害賠償中也應該堅持過錯責任原則。那么，知識產權請求權則可以適用過錯推定原則，因為知識產權請求權的構成并不考慮過錯，只要有侵害狀態(tài)的存在和行為具有違法性就可以使用知識產權請求權救濟。只要行為人實施了屬于被法律所禁止的侵害知識產權的行為，其行為就應當認定為侵權或者稱為其行為構成侵權，對于權利人的不作為請求權等即可予以支持。侵權損害賠償?shù)绕渌袷仑熑蔚淖肪?，則應當按照侵權責任構成要件予以分析判斷。

（二）侵犯知識產權犯罪的刑事立法重法典輕現(xiàn)實。目前中國刑法典已初步建立了知識產權保護的刑事法律體系，規(guī)定了侵犯知識產權罪的7個罪名。筆者認為，隨著中國經濟的發(fā)展和科技的進步，適應社會主義市場經濟的新的刑法觀念已然確立，在對嚴重侵犯知識產權的行為進行立法的時候，不應囿于現(xiàn)行立法，應立足于現(xiàn)實，建立具有前瞻性的刑法規(guī)范、科學的預測和積極的調控，采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結合的立法模式有效地保護知識產權不受侵犯。如，中國有關法律沒有將平行進口列為侵權行為，大部分生效的國際公約、議定書也沒有涉及知識產權制度領域。為了適應國際知識產權保護發(fā)展的潮流，進一步與國際接軌，加快完善刑事立法勢在必然。值得一提的是，中國作為締約國在維護中國國家利益，促進中國經濟發(fā)展進步的同時，有遵守和執(zhí)行條約的義務。

（三）實施知識產權保護雙軌制缺少協(xié)調共享機制?，F(xiàn)行的知識產權法律、法規(guī)大多歸屬知識產權行政管理機構，法律賦予各行政管理機構享有一定的行政管理權，并有權對侵犯知識產權的行為做出一定的處罰，從而保證知識產權權利人依法享有的各項權利。這種實施知識產權的行政與司法雙軌制保護仍然存在著以下不足：一是我國知識產權意識強度自上而下呈依次遞減趨勢，越到基層，人們的知識產權意識（包括知識產權知識）越差。知識產權意識淡薄給知識產權行政執(zhí)法造成了嚴重的觀念障礙。二是我國沒有獨立、統(tǒng)一的商標專利局或工業(yè)產權局，知識產權行政保護多頭分散不同的行政機關管理，形成了自上而下的行政執(zhí)法的分散局面，不利于有效利用執(zhí)法資源，不利于樹立和提高知識產權管理的效率和權威。三是地方知識產權行政管理機關職級混亂、性質混亂。知識產權行政管理機關有的是行政機關，有的是事業(yè)單位。知識產權行政管理機關級別低，就會導致調處能力弱；屬于事業(yè)單位的知識產權管理機關執(zhí)行行政執(zhí)法職能必然影響其社會公信力，極大地削弱了知識產權行政保護的權威性和有效性。四是知識產權行政保護法律、法規(guī)不能協(xié)調共享完善，部分規(guī)定存在難以操作的困境，現(xiàn)行立法存在空白，尤其是高新技術領域，急需制定新的法律、法規(guī)，以期達到對知識產權真正的法律保護。

【參考文獻】

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