摘 要 隨著信息化的推進(jìn)，計(jì)算機(jī)游戲作為新興產(chǎn)業(yè)，對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意義日益明顯。因此對(duì)于游戲產(chǎn)業(yè)的保護(hù)也就變得尤為重要。在國(guó)際通說上，計(jì)算機(jī)游戲軟件應(yīng)受著作權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)已經(jīng)深入人心，但對(duì)于新近的玩家游戲的性質(zhì)卻仍然沒有定論。玩家游戲的肆意傳播嚴(yán)重?fù)p害了游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。下面，本文將從著作權(quán)的角度簡(jiǎn)單分析玩家游戲的性質(zhì)，指出目前玩家游戲保護(hù)上所存在的問題，探討應(yīng)對(duì)措施，從而促進(jìn)我國(guó)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞 玩家游戲 著作權(quán) 游戲產(chǎn)業(yè)

作者簡(jiǎn)介：吉雨馨，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-062-03

數(shù)字時(shí)代的來臨，計(jì)算機(jī)游戲借勢(shì)迅猛發(fā)展。用戶量激增、資本涌入等一系列現(xiàn)象的出現(xiàn)使得游戲量呈現(xiàn)出了不同于緩慢進(jìn)化理論的爆炸式增長(zhǎng)。游戲產(chǎn)業(yè)對(duì)于整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意義也日益凸顯。但目前中國(guó)對(duì)游戲產(chǎn)業(yè)的保護(hù)與外國(guó)相比還存在一定的差異性。如何確定玩家游戲的性質(zhì)，保障玩家的版權(quán)利益，也就成為中國(guó)計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展中亟須解決的關(guān)鍵問題。

一、 我國(guó)玩家游戲發(fā)展現(xiàn)狀

二十世紀(jì)九十年代中期，隨著新時(shí)代電腦硬件技術(shù)的進(jìn)步，游戲市場(chǎng)勢(shì)如破竹，開始了爆炸性增長(zhǎng)，游戲行業(yè)在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展。我國(guó)大陸游戲產(chǎn)業(yè)雖然較外國(guó)而言落后了將近十年，但在二十一世紀(jì)后，由于互聯(lián)網(wǎng)和寬帶技術(shù)的迅猛發(fā)展，全世界的計(jì)算機(jī)開始通過網(wǎng)絡(luò)彼此連接，在短短幾年的時(shí)間內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)游戲日益壯大。

隨著計(jì)算機(jī)游戲軟件的不斷開發(fā)，相應(yīng)的玩家解密游戲通關(guān)竅門和記錄游戲戰(zhàn)況的視頻層出不窮。影視劇與游戲進(jìn)一步的結(jié)合以及鋪天蓋地關(guān)于游戲的廣告，更是吸引了大量的青少年將時(shí)間和精力投入到精彩紛呈的游戲中去，網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于玩家游戲的視頻開始瘋狂傳播，人們可以在網(wǎng)上免費(fèi)點(diǎn)擊相關(guān)視頻，學(xué)習(xí)其中的經(jīng)驗(yàn)，觀看精彩賽事，并且可以隨時(shí)隨地通過下載轉(zhuǎn)發(fā)或者是貼吧討論的方式保存或交換對(duì)于玩家游戲的看法。

在網(wǎng)頁中搜索“天諭游戲玩家視頻”，你可以看到近兩千的視頻解析。不斷更新的仙劍游戲隨著一部部改編的同名影視劇的熱播更是一次又一次掀起玩仙劍游戲的浪潮。參與其中的游戲玩家本著對(duì)游戲的狂熱，在網(wǎng)上通過記載或者視頻錄制的方法分享著關(guān)于玩游戲的精彩瞬間。玩家游戲解密通關(guān)竅門的分享以及各式精彩戰(zhàn)況的表述，一方面激起了他人對(duì)游戲的興趣，提高游戲玩家的知名度，一方面又侵害了玩家對(duì)于本節(jié)關(guān)卡中通關(guān)方式構(gòu)架的權(quán)益。對(duì)于玩家游戲的保護(hù)越來越重要，然而首當(dāng)其沖的就是要解決關(guān)于玩家游戲性質(zhì)認(rèn)定的問題。

二、 從著作權(quán)角度給玩家游戲定性

作為人們休閑娛樂方式之一的電子和電腦游戲，因?yàn)槠淙诤狭艘魳?、美術(shù)、喜劇、小說等種種藝術(shù)元素的特征，甚至被人們視為繼文學(xué)、雕塑、音樂、舞蹈等八種藝術(shù)形式后的“第九藝術(shù)?！钡顷P(guān)于玩家游戲是否屬于作品仍然是一個(gè)有待商榷的問題。

根據(jù)《著作權(quán)法》第2條的定義：“本法所稱的作品，是指在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性，且能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”眾所周知，著作權(quán)法意義上的作品，必須具備以下三個(gè)基本特征：一、作品是思想、情感的表達(dá)，而不是思想、情感的本身；二、作品應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性；三、該表達(dá)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的范疇。下面，本文將從作品的三個(gè)特征的角度逐一分析玩家游戲是否屬于作品。

（一） 作品是思想、情感的表達(dá)，而不是思想、情感的本身

就創(chuàng)作事實(shí)而言，思想、情感和表達(dá)，分別屬于主客觀兩個(gè)范疇。這里所說的思想，應(yīng)當(dāng)包括對(duì)物質(zhì)存在、客觀事實(shí)、人類情感、思維方法的認(rèn)識(shí)，屬于主觀范疇，是第一性的被描述、被保護(hù)的對(duì)象，而不是描述和表現(xiàn)本身，它不受法律的保護(hù)。當(dāng)思想或者情感借助文字、圖形等符號(hào)媒介傳達(dá)出來以后，他人就可以透過表達(dá)感知作者的思想和情感。

首先來看下游戲和計(jì)算機(jī)游戲軟件的定義：“游戲作為一種用編程語言表現(xiàn)出的程序。而計(jì)算機(jī)游戲軟件則是在電子計(jì)算機(jī)上運(yùn)行兼具娛樂性的計(jì)算機(jī)軟件?！睂?duì)計(jì)算機(jī)游戲軟件而言，它的程序編碼就是思想的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)應(yīng)該受到著作權(quán)的保護(hù)。同時(shí)，它的多媒體性如背景音樂等也決定了它一系列的外在表達(dá)。在游戲過程中所體現(xiàn)出的制作者的創(chuàng)意或是游戲的功能目標(biāo)，一般可以稱之為“游戲性”。這些要素就屬于思想。

接著來看玩家的定義：“狹義的玩家是指領(lǐng)取官方工資或報(bào)酬的職業(yè)人員，包括游戲測(cè)評(píng)人員、游戲代言人等，而廣義的玩家還包括不依賴官方，僅僅依靠自己在游戲中的地位或造詣，從游戲中謀取報(bào)酬的人?！?/p>

比較兩者的定義，可以看出，玩家的游戲已經(jīng)不是傳統(tǒng)上所指的制作出來的那些編程語言了，它更多呈現(xiàn)的是“游戲性”的外化，也就是將玩家的創(chuàng)意以及游戲通關(guān)所需的各種技巧目標(biāo)通過有形的形式記錄下來，展現(xiàn)在世人面前。通過觀看玩家游戲，可以將抽象的規(guī)則轉(zhuǎn)化為具象的實(shí)踐，將主觀轉(zhuǎn)化為客觀，講無形轉(zhuǎn)化為有形。根據(jù)世界貿(mào)易組織TRIPs協(xié)定第9條之二的規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)應(yīng)及于表達(dá)方式，但不延及于思想、程序、操作方法或者數(shù)字概念本身?！睉?yīng)當(dāng)注意的是，這里所說的表達(dá)方式不僅限于文字形式，也包括文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域所用來表現(xiàn)思想和情感的媒介和符號(hào)系統(tǒng)，例如聲音、形體、色彩等等。因此，玩家游戲應(yīng)當(dāng)屬于作品并成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。

（二） 作品應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)注首先要求作品是作者獨(dú)立完成，不是抄襲而來。其次，作品必須具有一定的創(chuàng)造性。雖不要求思想或理論上有所創(chuàng)新，但形式上絕不能和已有的形式重復(fù)，也不能是由已知的程序或程式推導(dǎo)而來。

眾所周知，計(jì)算機(jī)游戲除代碼之外，還包括場(chǎng)景設(shè)計(jì)、人物造型和武器外觀設(shè)計(jì)等很多美術(shù)作品在內(nèi)。只要這些美術(shù)作品不屬于唯一的表達(dá)形式，也不在公有領(lǐng)域范圍內(nèi)，即應(yīng)該認(rèn)定其具有獨(dú)創(chuàng)性，受到版權(quán)保護(hù)。

游戲經(jīng)過不同玩家的操作可能產(chǎn)生一些纏綿悱惻亦或蕩氣回腸的故事。盡管大多數(shù)的游戲設(shè)定都是虛構(gòu)的，而玩家在游戲中產(chǎn)生的故事也是虛構(gòu)的。但每一個(gè)玩家在通過不同的關(guān)卡時(shí)所使用的武器和展現(xiàn)的技能都體現(xiàn)了玩家個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)和創(chuàng)意，由于各自取舍、安排的不同，不同玩家通過同一個(gè)關(guān)卡時(shí)記錄下來的玩家游戲都是不同的，即使是同一個(gè)人物設(shè)定，在同一個(gè)關(guān)卡里也會(huì)因?yàn)橥婕以O(shè)計(jì)的不同而虛構(gòu)出不同的故事。所有的玩家游戲都不是這個(gè)游戲唯一的表達(dá)形式。因此，筆者認(rèn)為，這些虛構(gòu)的情節(jié)是具有獨(dú)創(chuàng)性的，它們?nèi)谌肓送婕业膭?chuàng)作性勞動(dòng)，不僅僅是作品的內(nèi)容，更賦予了玩家與眾不同的設(shè)想，應(yīng)屬于作品的特殊表達(dá)方式，受版權(quán)的保護(hù)。

當(dāng)然，除了大多數(shù)不設(shè)限的游戲情節(jié)，確實(shí)也存在很多既定內(nèi)容的表達(dá)。在通用情節(jié)里，玩家循規(guī)蹈矩的展現(xiàn)游戲，例如根據(jù)“桃園三結(jié)義”這一情節(jié)改編的計(jì)算機(jī)游戲，玩家在選定人設(shè)后，但凡是劉邦、關(guān)羽、張飛必定會(huì)在桃園結(jié)義，不容許改動(dòng)，沒有任何創(chuàng)意性的存在。又或者是既定的結(jié)局展現(xiàn)，例如仙劍游戲中，林月如最終還是死在李逍遙的身邊，并且死亡時(shí)的風(fēng)景、動(dòng)植物早就在一開始已經(jīng)事先設(shè)定。這些缺乏獨(dú)創(chuàng)性記錄的玩家游戲，不應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護(hù)。

因此，基于這一特性的基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)玩家游戲有所區(qū)分：基于通用情節(jié)或者是既定結(jié)局所展現(xiàn)的玩家游戲不應(yīng)該列入作品的范疇。而對(duì)于開放性游戲，那些由玩家個(gè)人架構(gòu)出來的故事，由于符合獨(dú)創(chuàng)性的要件，應(yīng)當(dāng)屬于作品并受到著作權(quán)的保護(hù)。

（三）該表達(dá)屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的范疇

這一限定的法律意義在于區(qū)分著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)區(qū)。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的表達(dá)只是單純地滿足人們審美或獲取信息的需求，例如美術(shù)作品傳達(dá)美感，地圖作品提供地形地貌信息。所以，著作權(quán)的主要內(nèi)容是控制作品的傳播，作品通過傳播為眾人所感知，是作品價(jià)值實(shí)現(xiàn)的基本方式。技術(shù)發(fā)明或者產(chǎn)品設(shè)計(jì)也是一種表達(dá)，其創(chuàng)造目的并不是為了滿足人們的感知需求，而是要在產(chǎn)業(yè)中實(shí)施。所以，如果是未經(jīng)許可將他人享有外觀設(shè)計(jì)權(quán)的新款汽車拍成照片發(fā)表在報(bào)紙上，并不會(huì)侵犯著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)權(quán)。因?yàn)?，產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)一旦與實(shí)用產(chǎn)品相結(jié)合，就不單純是為了滿足審美或者獲取信息的需求了。

玩家游戲是對(duì)精彩瞬間的記錄與分享，并沒有與任何實(shí)用產(chǎn)品相結(jié)合并加以固定，變成特定的產(chǎn)品。任何一個(gè)開放性的游戲中，由于玩家設(shè)計(jì)和安排的不同，出現(xiàn)的場(chǎng)面和情景也是多變的。觀看玩家游戲，文字、圖形、動(dòng)畫和音樂的交替，展現(xiàn)出淋漓盡致的打斗場(chǎng)面亦或者唯美浪漫的傳奇布局，激起的多是感官上的刺激，看客并從中吸取經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)過關(guān)斬將的小技巧。因此，對(duì)于滿足審美和獲取信息的單純需求的開放性玩家游戲，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)的范疇，受著作權(quán)法的保護(hù)。

（四）總結(jié)

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條可知，“受著作權(quán)法保護(hù)的作品，包括著作權(quán)法第三條規(guī)定的各類作品的數(shù)字化形式。除此以外，在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，若由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下而無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，人民法院也應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！?/p>

首先可以肯定的是，玩家游戲之所以能夠被感知，就是以數(shù)字化形式展現(xiàn)在人們面前，是能夠被某種有形形式復(fù)制的。其次，玩家游戲也屬于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，也是玩家思想的表達(dá)。因此，對(duì)于玩家游戲的界定，我們只要以獨(dú)創(chuàng)性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分即可?；谕ㄓ们楣?jié)或者是既定結(jié)局所展現(xiàn)的玩家游戲不應(yīng)該列入作品的范疇。而對(duì)于開放性游戲，那些由玩家個(gè)人架構(gòu)出來的故事，由于符合獨(dú)創(chuàng)性的三要件，則應(yīng)當(dāng)屬于作品并受到著作權(quán)法的保護(hù)。

三、 保護(hù)玩家游戲的困境與解決措施

在我國(guó)，計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)作為一種新興的文化產(chǎn)業(yè)，亟待一套完整而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹R(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系，建立健全我國(guó)的計(jì)算機(jī)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已迫在眉睫。

隨著影視劇與游戲產(chǎn)業(yè)的結(jié)合，將游戲搬上熒幕或者是制作與熱播影視劇同名的網(wǎng)游，都在不斷提高著游戲在現(xiàn)實(shí)世界的地位，兩者的結(jié)合不斷擴(kuò)大游戲的影響力。每一次新游戲的出現(xiàn)或者是老游戲的升級(jí)，都將帶動(dòng)無數(shù)的游戲玩家參與其中。為了記錄其中的精彩瞬間，玩家常常會(huì)將自己的打游戲的過程保存下來。由于網(wǎng)絡(luò)的便捷，觀看各類玩家游戲成為極為方便的事，只要你想看，去網(wǎng)上搜索，立馬可以找到大量的關(guān)于玩家游戲的視頻。在未經(jīng)玩家準(zhǔn)許的情況下，將玩家游戲下載或轉(zhuǎn)發(fā)，抄襲玩家在游戲過程中的設(shè)計(jì)和安排，更有甚者再將各類玩家游戲剪輯成通關(guān)經(jīng)驗(yàn)視頻進(jìn)行出售，嚴(yán)重?fù)p害玩家的利益，阻礙計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

開放性玩家游戲，是玩家以計(jì)算機(jī)程序?yàn)榛A(chǔ)，在程序運(yùn)行后通過個(gè)人的設(shè)計(jì)和安排最后呈現(xiàn)在屏幕上的結(jié)果。雖然與傳統(tǒng)的圖像音像作品有所差別，但從立法層面和著作權(quán)法原理的角度看，玩家游戲作品應(yīng)當(dāng)可以按照著作權(quán)法來進(jìn)行保護(hù)。況且，通過立法保護(hù)屏幕上顯示的玩家游戲才能更好地保護(hù)對(duì)于游戲作品的獨(dú)創(chuàng)性。

然而，法律的作用僅僅是為保護(hù)提供了依據(jù)，想要確實(shí)保護(hù)玩家游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，仍需玩家和政府的多方努力。從玩家的角度而言，很多玩家并沒有意識(shí)到玩家游戲也屬于作品，通關(guān)獲取報(bào)酬后，隨意將自己的記錄公開在網(wǎng)上，并且對(duì)濫用其他的玩家游戲不以為然，甚至認(rèn)為自己也是這些侵權(quán)現(xiàn)象的受益者。玩家不僅樂于分享和傳播，而且即使在自己的玩家游戲被他人用于盈利后也并不會(huì)采取法律維權(quán)行動(dòng)，反而安慰自己——這是為自己提高知名度。只有加大普法宣傳，從根源上提高玩家的法律意識(shí)，才能有效遏制計(jì)算機(jī)游戲侵權(quán)現(xiàn)象的肆虐。其次，從政府的角度而言，應(yīng)該有堵有疏，一方面加強(qiáng)監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，保護(hù)玩家游戲的合法利益，另一方面也要扶持計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)，逐步培養(yǎng)出自己的軟件設(shè)計(jì)和人才管理隊(duì)伍。

除此以外，玩家游戲歸屬于作品也有自帶的不可避免的缺陷——時(shí)效上的浪費(fèi)。由于信息化的發(fā)展，一款計(jì)算機(jī)游戲的生命周期一般不超過5年，較短的只有1到2年。對(duì)于玩家游戲，更是曇花一現(xiàn)。然而我國(guó)對(duì)作品的保護(hù)周期一般是50年。將游戲作為作品來保護(hù)，在時(shí)效上是一種資源浪費(fèi)。時(shí)效的長(zhǎng)短將直接影響到該作品發(fā)揮作用并具有超額獲利能力的時(shí)間。 因此在設(shè)定法律時(shí)，必須要對(duì)玩家游戲進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，然后確定其合理的保護(hù)期間，在保護(hù)玩家游戲合理利益的同時(shí)，避免資源的浪費(fèi)，從而更好地為這些優(yōu)秀的游戲作品服務(wù)。

中國(guó)早期并沒有意識(shí)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性，很多人甚至沒有聽說過什么是知識(shí)產(chǎn)權(quán)。直到近年，我國(guó)與外國(guó)屢屢發(fā)生知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛，才逐漸明白知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)自身的重要性。對(duì)于新興的計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)，由于侵權(quán)成本低廉而獲利巨大，且收集證據(jù)的成本高昂，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更不是一朝一夕就能夠建立起來的，必須要做好長(zhǎng)期努力的準(zhǔn)備。玩家游戲作為對(duì)游戲知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)鍵，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以著作權(quán)保護(hù)為基礎(chǔ)，輔之以其他法律的保護(hù)，適時(shí)修訂著作權(quán)法。只有加快立法步伐，提升全民法律意識(shí)，才能保障計(jì)算機(jī)游戲玩家的合法權(quán)益，促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)游戲產(chǎn)業(yè)的順利健康發(fā)展。

注釋：

陸茵.從外國(guó)關(guān)于計(jì)算機(jī)游戲侵權(quán)的判例看計(jì)算機(jī)游戲的著作權(quán)保護(hù).華東政法大學(xué).2013-04-15.

劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2014.53.

王張偉.從《傳奇》案看網(wǎng)絡(luò)游戲作品的版權(quán)保護(hù).2009中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)年會(huì)暨中國(guó)律師知識(shí)產(chǎn)權(quán)高層論壇論文集（上）.2009.335.

邱雨.網(wǎng)絡(luò)游戲作品著作權(quán)價(jià)值評(píng)估相關(guān)因素探討.商品與質(zhì)量.2011（9）.