摘 要 民間文學(xué)藝術(shù)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新興客體。圍繞民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，在內(nèi)涵與外延、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式、侵權(quán)責(zé)任、保護(hù)期等方面存在諸多疑難問(wèn)題。其中，最為首要、最為重要、最為復(fù)雜的問(wèn)題是民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵與外延，或稱(chēng)為概念與保護(hù)范圍，這也是長(zhǎng)久以來(lái)未能得到合理解答的問(wèn)題。本文以一種新的思考路徑解決研究這個(gè)問(wèn)題，闡明民間文學(xué)藝術(shù)與相關(guān)概念的區(qū)別，界定民間文學(xué)藝術(shù)的立法保護(hù)范圍。

關(guān)鍵詞 民間文學(xué)藝術(shù) 概念 界定 保護(hù)范圍

作者簡(jiǎn)介：張嘉榮，中國(guó)科學(xué)院大學(xué)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-058-05

一、兩個(gè)層面的問(wèn)題

民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是長(zhǎng)久以來(lái)懸而未決的議題。民間文學(xué)藝術(shù)與一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體差異較大，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，在權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式、侵權(quán)責(zé)任、保護(hù)期等方面均存在疑難問(wèn)題有待解決。但這些問(wèn)題的存在并不是民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中最亟待破解的障礙。要以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，最基本的問(wèn)題是，民間文學(xué)藝術(shù)是什么？解決此問(wèn)題，從前有一種思路，即考察國(guó)內(nèi)外的立法文件，以期得出合理結(jié)論。這種思路值得商榷。

其一，無(wú)論是以求同存異為目標(biāo)的國(guó)際條約、區(qū)域條約、示范法，還是各具特性的各國(guó)國(guó)內(nèi)法，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)內(nèi)涵與外延的規(guī)定，或稱(chēng)為概念與保護(hù)范圍的規(guī)定，都有其各自的考慮。如果比較各國(guó)際條約、區(qū)域條約、示范法、各國(guó)國(guó)內(nèi)法立法對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)概念和保護(hù)范圍的規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定不盡相同。因此，這種思路雖然可以幫助我們理解民間文學(xué)藝術(shù)，卻無(wú)法直接給出民間文學(xué)藝術(shù)是什么這一問(wèn)題的答案。因?yàn)?，這本來(lái)就是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)答案。既然各國(guó)都基于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的立法目的和政策目標(biāo)，結(jié)合本國(guó)國(guó)情、本國(guó)需要定義了民間文學(xué)藝術(shù)，界定了民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍，我國(guó)在立法時(shí)也沒(méi)有必要追求在這個(gè)問(wèn)題上其實(shí)并不存在的“絕對(duì)真理”，更沒(méi)有必要罔顧我國(guó)國(guó)情與需求而與世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織或者其他國(guó)家保持絕對(duì)一致，這個(gè)一致本身也是不存在的。在世界范圍內(nèi)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也只能就保護(hù)范圍提出最低限度的要求，而非求得一致。正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織指出的那樣，“選擇一個(gè)或數(shù)個(gè)適合用語(yǔ)，明確它或它們所覆蓋的主題范圍，最終應(yīng)由當(dāng)?shù)鼗驀?guó)家一級(jí)的政策制定者和相關(guān)團(tuán)體做出決定?！?/p>

其二，民間文學(xué)藝術(shù)是什么，這個(gè)問(wèn)題本身其實(shí)包含著兩個(gè)層面的問(wèn)題。第一個(gè)層面的問(wèn)題是，在理論上，怎么定義民間文學(xué)藝術(shù)，這是民間文學(xué)藝術(shù)的概念問(wèn)題；第二個(gè)層面的問(wèn)題是，在立法中，保護(hù)哪些民間文學(xué)藝術(shù)，這是民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍問(wèn)題。而前述思路，其實(shí)傾向于由第二個(gè)層面問(wèn)題的結(jié)論反推出第一個(gè)層面問(wèn)題的答案，這種思維方式，在邏輯上似乎有些問(wèn)題。因?yàn)?，首先要明確民間文學(xué)藝術(shù)的概念，而后才能明確地區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式、民間文學(xué)藝術(shù)作品、民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式等概念。只有將這些概念清楚地區(qū)分開(kāi)，才能根據(jù)立法目的劃定民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍。換言之，第一個(gè)層面的問(wèn)題不解決，第二個(gè)層面的問(wèn)題就難以解決，否則在實(shí)踐中將難以判定某對(duì)象是否是民間文學(xué)藝術(shù)，是否應(yīng)受到保護(hù)也就難以得出答案。以第二個(gè)層面問(wèn)題的結(jié)論反推第一個(gè)層面問(wèn)題的答案，會(huì)陷入不可知論，因?yàn)榈诙€(gè)層面的問(wèn)題沒(méi)有統(tǒng)一的答案，是根據(jù)立法目的和政策目標(biāo)進(jìn)行選擇的結(jié)果。

我國(guó)在立法時(shí)，首先應(yīng)解決第一個(gè)層面的問(wèn)題，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的概念給予定義，區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式、民間文學(xué)藝術(shù)作品、民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式、民間文學(xué)藝術(shù)的匯編和整理這五個(gè)概念。再在此基礎(chǔ)上，解決第二個(gè)層面的問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的特殊性，呼應(yīng)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的需要，劃定民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍。這樣才能以符合邏輯的思考路徑解決民間文學(xué)藝術(shù)是什么的問(wèn)題。

二、民間文學(xué)藝術(shù)的概念重構(gòu)

我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！?《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》規(guī)定，“民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！?《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見(jiàn)稿）》第二條規(guī)定，“本條例所稱(chēng)民間文學(xué)藝術(shù)作品，是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)?！?/p>

我國(guó)法律規(guī)范中術(shù)語(yǔ)的變化，已經(jīng)體現(xiàn)出由只保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品到保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的發(fā)展趨勢(shì)，這與世界范圍的發(fā)展歷程是一致的。不過(guò)，法律未規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)的概念，也未區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)與相關(guān)概念。民間文學(xué)藝術(shù)的概念重構(gòu)，旨在區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式、民間文學(xué)藝術(shù)作品、民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式、民間文學(xué)藝術(shù)的匯編和整理這五個(gè)概念。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式

有觀點(diǎn)認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的上位概念，有觀點(diǎn)認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)就是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，另外，由于民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)被交互使用、不做區(qū)分，因而有時(shí)民間文學(xué)藝術(shù)也被等同為傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 。如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織系列叢書(shū)第1輯《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)》，即將傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與民間文學(xué)藝術(shù)等同起來(lái)。 再如，有學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式雖然是民間文學(xué)藝術(shù)的下位概念，但是二者在理論層面重疊，沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別 。

認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式等同、重疊的觀點(diǎn)，其實(shí)受到了保護(hù)模式選擇的影響。因?yàn)椋绻麅H在著作權(quán)語(yǔ)境下討論民間文學(xué)藝術(shù)，民間文學(xué)藝術(shù)也只能被理解為民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。但是，如果超越著作權(quán)制度，將視野擴(kuò)展到外觀設(shè)計(jì)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等制度時(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式則是有差別的。因此，如果不想在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)中，僅僅保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式是有必要的。

在此，借助文化社會(huì)學(xué)中對(duì)于傳統(tǒng)文化的劃分，來(lái)區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。思路是，首先在文化社會(huì)學(xué)中找到與民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式近似的概念，將兩個(gè)學(xué)科的概念對(duì)應(yīng)起來(lái)；然后，厘清文化社會(huì)學(xué)中這些概念的關(guān)系；最后，通過(guò)這些概念的關(guān)系推出民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的關(guān)系。

文化社會(huì)學(xué)中，傳統(tǒng)文化可以分為有形傳統(tǒng)文化和無(wú)形傳統(tǒng)文化。有形傳統(tǒng)文化有物質(zhì)載體，而無(wú)形傳統(tǒng)文化沒(méi)有物質(zhì)載體，其中包括信仰、道德，也包括藝術(shù)、技能。無(wú)形傳統(tǒng)文化進(jìn)而可以分為思想型傳統(tǒng)文化和技藝型傳統(tǒng)文化，思想型傳統(tǒng)文化存在于主觀范疇，沒(méi)有外化于主體，技藝型傳統(tǒng)文化可以通過(guò)物質(zhì)載體表現(xiàn)出來(lái) 。由此可知，文化社會(huì)學(xué)中的傳統(tǒng)文化，包括可以受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的有形傳統(tǒng)文化、不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思想型傳統(tǒng)文化、可以產(chǎn)生有形傳統(tǒng)文化的技藝型傳統(tǒng)文化。

如果將文化社會(huì)學(xué)概念與法學(xué)概念對(duì)應(yīng)起來(lái)，那么傳統(tǒng)文化對(duì)應(yīng)民間文學(xué)藝術(shù)，其實(shí)民間文學(xué)藝術(shù)是傳統(tǒng)文化的一個(gè)部分；有形傳統(tǒng)文化，其中包括技藝型傳統(tǒng)文化產(chǎn)生的成果，對(duì)應(yīng)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式或稱(chēng)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式中的一個(gè)部分，有形表現(xiàn)形式；技藝型傳統(tǒng)文化本身，屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)的范疇。通過(guò)對(duì)應(yīng)可得，民間文學(xué)藝術(shù)是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的上位概念，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，是外化于主體、表現(xiàn)出來(lái)的那部分民間文學(xué)藝術(shù)，二者是“藝術(shù)”與“藝術(shù)表現(xiàn)形式”的關(guān)系。如“禮”是民間文學(xué)藝術(shù)，外化于行的禮儀是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。

總之，在著作權(quán)語(yǔ)境下，民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的確近乎重疊，極難區(qū)分，甚至也不必要進(jìn)行區(qū)分。如果超越著作權(quán)語(yǔ)境，二者的區(qū)分是可能的，也是必要的。

在此，本文認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)有兩方面的含義，一是作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)議題的民間文學(xué)藝術(shù)，二是作為法律概念的民間文學(xué)藝術(shù)。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與民間文學(xué)藝術(shù)作品

早期一般將民間文學(xué)藝術(shù)理解為民間文學(xué)藝術(shù)作品，后隨著認(rèn)識(shí)逐步深入，通常認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)不僅包括構(gòu)成作品的民間文學(xué)藝術(shù)作品，也包括不構(gòu)成作品的民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。因而現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式成為各國(guó)慣常選擇的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體。

民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式是民間文學(xué)藝術(shù)作品的上位概念，已無(wú)太大爭(zhēng)論。但并非所有民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式都能構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)作品。從民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的四大類(lèi)來(lái)看，語(yǔ)言表現(xiàn)形式和音樂(lè)表現(xiàn)形式極易構(gòu)成作品，行動(dòng)表現(xiàn)形式與作品差距最大，最難構(gòu)成作品。有形表現(xiàn)形式，包括以審美功能為主的藝術(shù)作品，也包括具有實(shí)用功能的工藝品、樂(lè)器、建筑形式。問(wèn)題在于，同一種有形表現(xiàn)形式，未必每件都相互區(qū)別、都具有創(chuàng)造者的個(gè)性特征。如果以是否含有創(chuàng)造性成分為標(biāo)準(zhǔn)，將智力機(jī)械勞動(dòng)、智力技藝勞動(dòng)產(chǎn)生的成果排除在作品之外 ，有形表現(xiàn)形式是否能夠構(gòu)成作品則成疑問(wèn)。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式

民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式，是以民間文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)、吸收借鑒民間文學(xué)藝術(shù)、具有民間文學(xué)藝術(shù)特征的表現(xiàn)形式，是融入創(chuàng)造者自身智慧形成的新的智力成果。衍生表現(xiàn)形式與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，是流與源的關(guān)系。

從形成過(guò)程來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的形成，是一個(gè)緩慢的、漸進(jìn)的過(guò)程，代代相繼，難以確定具體形成時(shí)間。衍生表現(xiàn)形式的形成，雖然未必一蹴而就，但一定不是世代相襲的，形成時(shí)間相對(duì)明確。民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的形成，往往是無(wú)意識(shí)的，是在生產(chǎn)、生活中自發(fā)的，衍生表現(xiàn)形式的形成則具有比較明確的創(chuàng)作意圖。

從發(fā)展過(guò)程來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式不斷演化、發(fā)展，每個(gè)演化、發(fā)展階段都是一個(gè)再創(chuàng)造的過(guò)程。而衍生表現(xiàn)形式形成之后，是相對(duì)穩(wěn)定的，雖然會(huì)不斷重現(xiàn)，但不會(huì)經(jīng)歷再創(chuàng)造的過(guò)程。

從創(chuàng)造主體來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體，無(wú)論最初是集體還是個(gè)人，在演化、發(fā)展過(guò)程中，最初的創(chuàng)造主體都模糊了、難以確定了，民間文學(xué)藝術(shù)被群體共同持有、共同發(fā)展。衍生表現(xiàn)形式則具有確定的創(chuàng)造主體，無(wú)論這個(gè)主體是個(gè)人還是群體，是否匿名。最初的創(chuàng)造主體是個(gè)人還是集體、是否匿名，都只是判斷某種表現(xiàn)形式是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式還是衍生表現(xiàn)形式的輔助因素，創(chuàng)造主體是否確定才是關(guān)鍵因素。

1.創(chuàng)造主體的再創(chuàng)造是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式還是民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式：

創(chuàng)造主體自身的再創(chuàng)造，是否仍然是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，是否有可能成為衍生表現(xiàn)形式，哪種情況下是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式自身的演化發(fā)展，哪種情況下會(huì)成為衍生表現(xiàn)形式。

在以昆曲交流、昆曲傳播為使命的朱鹮藝術(shù)節(jié)中，誕生了一種以昆曲為基礎(chǔ)創(chuàng)作的實(shí)驗(yàn)昆曲，實(shí)驗(yàn)昆曲的創(chuàng)造主體，正是昆曲的創(chuàng)造主體本身。實(shí)驗(yàn)昆曲的骨干組織者和主要演員柯軍認(rèn)為，實(shí)驗(yàn)昆曲是昆曲創(chuàng)造出來(lái)的新藝術(shù)門(mén)類(lèi)，不是昆曲本身；其他演員多數(shù)認(rèn)為，實(shí)驗(yàn)昆曲是獨(dú)立于昆曲的，實(shí)驗(yàn)昆曲創(chuàng)作中的創(chuàng)新沒(méi)有被加入傳統(tǒng)昆曲之中，傳統(tǒng)昆曲仍然完善保留著自身的規(guī)律和程式；觀眾認(rèn)為，實(shí)驗(yàn)昆曲與昆曲在感觀中差異很大，容易區(qū)分?？梢?jiàn)，雖然實(shí)驗(yàn)昆曲由昆曲的創(chuàng)造者進(jìn)行創(chuàng)造、吸收借鑒了傳統(tǒng)昆曲、具有昆曲特征，但并不是昆曲。

鎮(zhèn)湖繡娘黎英姿在傳統(tǒng)蘇繡的基礎(chǔ)上，創(chuàng)造了“滴滴繡”針?lè)?，形成了完全不同于傳統(tǒng)蘇繡的、風(fēng)格近似素描的蘇繡作品，并被授權(quán)成為中國(guó)第一個(gè)蘇繡針?lè)òl(fā)明專(zhuān)利?？梢?jiàn)，蘇繡創(chuàng)造主體的再創(chuàng)造，也有別于蘇繡本身。

總之，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體進(jìn)行的再創(chuàng)造，未必一定是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式本身的演化發(fā)展，也可能成為衍生表現(xiàn)形式。

問(wèn)題是，如何判定創(chuàng)造主體進(jìn)行的再創(chuàng)造是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式還是衍生表現(xiàn)形式呢？其實(shí)，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式在發(fā)展過(guò)程中不可避免地會(huì)被再創(chuàng)造，但是再創(chuàng)造中的創(chuàng)新是非顯著的，是一種漸進(jìn)式的微創(chuàng)新，主干民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式始終被傳承和保持，相對(duì)穩(wěn)定 ，從整體上看，這種創(chuàng)新仍然處于民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式發(fā)展的大鏈條上，是一種量變。并且，這種創(chuàng)新通常是大范圍的創(chuàng)造主體集體做出的。而當(dāng)創(chuàng)造主體有意識(shí)地進(jìn)行創(chuàng)新，這種顯著的、跳躍式的創(chuàng)新突破了民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的原有規(guī)律和程式，不再是對(duì)原有表現(xiàn)形式的傳承和保持，失去了民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式最為本質(zhì)、最為核心的特征，跳出了民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式發(fā)展的大鏈條，就成為衍生表現(xiàn)形式。這種創(chuàng)新通常是個(gè)別創(chuàng)造主體單獨(dú)做出的。

2.民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性要求：

對(duì)于以民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式為基礎(chǔ)所做的創(chuàng)造，是否無(wú)論其創(chuàng)造性，一律成為衍生表現(xiàn)形式；還是需要具有一定的創(chuàng)造性高度，才能成為衍生表現(xiàn)形式，才足以與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式區(qū)別開(kāi)來(lái)，才不是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的抄襲和盜用。本文借鑒兩種思路解決這個(gè)問(wèn)題，一是著作權(quán)領(lǐng)域的獨(dú)創(chuàng)性思路，而是專(zhuān)利領(lǐng)域的創(chuàng)造性思路。

獨(dú)創(chuàng)性思路中，一種觀點(diǎn)將創(chuàng)造性分解為體現(xiàn)作者個(gè)性、至少表現(xiàn)形式具有獨(dú)創(chuàng)性、反映作者思想感情三個(gè)要素 。衍生表現(xiàn)形式，通常具有作者個(gè)性，反映作者思想感情。在一般作品間的區(qū)分中，表現(xiàn)形式是否具有獨(dú)創(chuàng)性這一標(biāo)準(zhǔn)或許十分有效，但在民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與衍生表現(xiàn)形式的區(qū)分中這一標(biāo)準(zhǔn)則未必有效。因?yàn)槎弑旧砭褪窃戳麝P(guān)系，衍生表現(xiàn)形式極有可能借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式而表達(dá)其獨(dú)有內(nèi)涵，在這種情況下，最低限度的要求，即表現(xiàn)形式具有獨(dú)創(chuàng)性不能被滿足。但實(shí)質(zhì)上，此時(shí)的表現(xiàn)形式并非對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的抄襲、盜用。

另一種觀點(diǎn)將創(chuàng)造性分為高、中、低三個(gè)等級(jí)，但這種觀點(diǎn)沒(méi)有設(shè)計(jì)三個(gè)等級(jí)的具體標(biāo)準(zhǔn) 。如果有具體的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)，則可以劃定創(chuàng)造性高度，區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式和衍生表現(xiàn)形式，但是，設(shè)計(jì)具體標(biāo)準(zhǔn)幾乎是不可能的。

獨(dú)創(chuàng)性思路可以用以區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式和民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式，但這種區(qū)分無(wú)疑是乏力的。

創(chuàng)造性思路的分析則借鑒美國(guó)“Graham四因素”和歐洲專(zhuān)利審查局的“三步法”。首先，根據(jù)衍生表現(xiàn)形式的淵源、特征等因素，確定其所借鑒的民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。其次，比較民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式和衍生表現(xiàn)形式，找出二者的異同。找出衍生表現(xiàn)形式之中哪些部分來(lái)源于民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的模仿和借鑒，哪些則是衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造主體自身的智力成果。然后，判斷民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式與衍生表現(xiàn)形式之間的差異是否滿足衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)作性高度要求。此時(shí)，判斷主體應(yīng)當(dāng)是相關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的普通創(chuàng)作者。一般而言，普通創(chuàng)作者對(duì)于他們所知悉的那一種藝術(shù)形式的規(guī)律、程式是了解的，他們可以判斷出某種表現(xiàn)形式是不是符合這些規(guī)律、范式；他們也可以判斷自己能否創(chuàng)造出這種表現(xiàn)形式，如果他們能夠較為容易地根據(jù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式創(chuàng)造出這種表現(xiàn)形式，表明這種表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性極低，反之創(chuàng)造性則較高。

至于創(chuàng)造性高度要求，則是根據(jù)政策需求進(jìn)行立法選擇的結(jié)果。當(dāng)政策傾向于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)本來(lái)狀態(tài)時(shí)，對(duì)衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性要求則會(huì)較高，以防止過(guò)度對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)行借鑒，沖擊民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式本身；當(dāng)政策傾向于保護(hù)衍生表現(xiàn)形式時(shí)，則設(shè)置較低的創(chuàng)造性要求，以鼓勵(lì)借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)行創(chuàng)新。

最后，一些其他因素應(yīng)當(dāng)用于輔助判斷衍生表現(xiàn)形式的創(chuàng)造性。如衍生表現(xiàn)形式的受眾，是否能夠區(qū)別衍生表現(xiàn)形式與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，能否認(rèn)識(shí)到衍生表現(xiàn)形式借鑒了民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。

（四）民間文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理

由于民間文學(xué)藝術(shù)之中含有大量緘默知識(shí)，因而民間文學(xué)藝術(shù)的傳承方式十分特殊，文字傳承效果有限，而口授心傳的非文字傳承成為主要傳承和保存方式。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行匯編、整理不可能成為民間文學(xué)藝術(shù)的主要傳承和保存方式。但是，匯編和整理也是不可或缺的，尤其隨著錄音、錄像技術(shù)的發(fā)展，民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理將發(fā)揮更重要的作用。

問(wèn)題是，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的再創(chuàng)造是什么關(guān)系呢？

民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的發(fā)展過(guò)程中，常見(jiàn)的情況是創(chuàng)造主體博采各派之長(zhǎng)融為一爐，推動(dòng)了某種民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的發(fā)展。此時(shí)，也存在對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的匯編行為和整理行為，匯編行為和整理行為是再創(chuàng)造的基礎(chǔ)。但是，這不同于對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理?？梢詮乃膫€(gè)方對(duì)再創(chuàng)造和匯編、整理進(jìn)行比較。

第一，從行為目的來(lái)看，再創(chuàng)造中的匯編行為和整理行為，其行為是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式揚(yáng)善除弊，發(fā)揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，匯編行為和整理行為只是手段行為，再創(chuàng)造才是目的行為。而民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理，其目的是真實(shí)、全面地記錄民間文學(xué)藝術(shù)，但不會(huì)有揚(yáng)棄，匯編、整理本身即是目的行為。

第二，從行為創(chuàng)造性來(lái)看，再創(chuàng)造的創(chuàng)造性顯然高于匯編、整理的創(chuàng)造性。匯編行為和整理行為，只是再創(chuàng)造過(guò)程的一環(huán)，再創(chuàng)造之后的民間文學(xué)藝術(shù)是對(duì)原來(lái)樣態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，再創(chuàng)造需要更高的知識(shí)貯備以進(jìn)行揚(yáng)棄。而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理創(chuàng)造性較低，只要在選擇、編排中具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，就滿足創(chuàng)造性要求。

第三，從行為結(jié)果來(lái)看，再創(chuàng)造之后，民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展進(jìn)入了下一個(gè)階段，而經(jīng)過(guò)匯編、整理的民間文學(xué)藝術(shù)，仍然是原來(lái)的民間文學(xué)藝術(shù)，并沒(méi)有發(fā)展階段的推進(jìn)。

第四，從行為性質(zhì)來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)的再創(chuàng)造是一種創(chuàng)新，而民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理則不是創(chuàng)新。

可見(jiàn)，民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理不同于民間文學(xué)藝術(shù)的再創(chuàng)造，但可以作為再創(chuàng)造的基礎(chǔ)和工具。匯編人、整理人對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理，融入了自身的智力成果，如果構(gòu)成作品，可以對(duì)這種匯編作品享有著作權(quán)。但是匯編人、整理人沒(méi)有參與民間文學(xué)藝術(shù)的再創(chuàng)造，不是民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造主體，因此，他們不能對(duì)自己匯編、整理的民間文學(xué)藝術(shù)享有權(quán)利。

三、民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍

民間文學(xué)藝術(shù)是什么，第一個(gè)層面的問(wèn)題是在理論上怎么定義民間文學(xué)藝術(shù)，即民間文學(xué)藝術(shù)的概念構(gòu)建；第二個(gè)層面的問(wèn)題是在立法中，對(duì)于哪些民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，即民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍界定。

各國(guó)際條約、區(qū)域條約、示范法、各國(guó)國(guó)內(nèi)法立法，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)范圍的劃定是不同的。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織所制定的眾多條約、示范法之中，最初僅保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，而后將保護(hù)范圍界定為民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式；1977年《班吉協(xié)定》不僅保護(hù)表現(xiàn)形式，也保護(hù)遺跡、物品和屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)的技術(shù)知識(shí)，1999年《班吉協(xié)定》刪去了技術(shù)知識(shí)；英國(guó)《版權(quán)法》只保護(hù)構(gòu)成作品的民間文學(xué)藝術(shù)；美國(guó)通過(guò)營(yíng)銷(xiāo)真實(shí)性法律防止對(duì)印第安工藝品的仿冒；日本《文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)法》保護(hù)有形文化財(cái)產(chǎn)和無(wú)形文化財(cái)產(chǎn)，其中包括具有藝術(shù)價(jià)值的工藝技術(shù)；突尼斯《文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》中的民間文學(xué)藝術(shù)不僅包括民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，還包括民間文學(xué)藝術(shù)衍生表現(xiàn)形式；印度尼西亞的民間文學(xué)藝術(shù)相對(duì)于本國(guó)公民屬于公有領(lǐng)域，僅限制域外主體的利用；巴拿馬的《關(guān)于原住民保護(hù)其文化認(rèn)同，傳統(tǒng)知識(shí)的集體管理權(quán)利制度》中既保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)也保護(hù)產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)的技術(shù)知識(shí)；菲律賓的《土著人權(quán)利法案》保護(hù)表現(xiàn)形式，也保護(hù)科學(xué)技術(shù)，甚至保護(hù)不構(gòu)成表達(dá)的哲學(xué)與觀點(diǎn)；特立尼達(dá)和多巴哥1983《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)法（草案）》僅保護(hù)構(gòu)成作品的民間文學(xué)藝術(shù)，且作品必須存在100年以上。

本文認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)目的有三。首先，是為了傳承文化，保持文明不間斷發(fā)展。其次，是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造主體智力勞動(dòng)的尊重和肯定，對(duì)他們的智力勞動(dòng)給予精神尊重和經(jīng)濟(jì)回饋，以使他們繼續(xù)保存和發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)。最后，是我國(guó)在世界范圍的知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下，發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)，與發(fā)達(dá)國(guó)家博弈的底牌。在基礎(chǔ)上，民間文學(xué)藝術(shù)的立法目的是，第一，保護(hù)和傳承民間文學(xué)藝術(shù)；第二，保障民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造主體的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益；第三，在世界范圍內(nèi)防止他國(guó)對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)的剽竊。

基于第一個(gè)立法目的，因?yàn)楸Ｗo(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，而不保護(hù)藝術(shù)領(lǐng)域的技藝，對(duì)于民間藝術(shù)表現(xiàn)形式的保護(hù)也終是無(wú)用的。所以，我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)范圍界定，應(yīng)當(dāng)還包括民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式和產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的技藝，不能僅限于著作權(quán)領(lǐng)域。

基于第三個(gè)立法目的，在我國(guó)領(lǐng)域內(nèi)具有普及性、流傳行、群眾性的民間文學(xué)藝術(shù)不應(yīng)當(dāng)被排除在民間文學(xué)藝術(shù)的范疇之外，而應(yīng)當(dāng)視為全體國(guó)民的共同財(cái)產(chǎn)，由國(guó)家作為權(quán)利主體，國(guó)家授權(quán)機(jī)構(gòu)代行權(quán)利，以對(duì)抗來(lái)自域外的剽竊。

如果將民間文學(xué)藝術(shù)劃定為保護(hù)范圍，則太過(guò)寬泛。因?yàn)檫@將把存在于主觀范疇、未外化于主體的那部分民間文學(xué)藝術(shù)也囊括進(jìn)來(lái)。這部分民間文學(xué)藝術(shù)通過(guò)主觀方式流傳，不應(yīng)當(dāng)、也沒(méi)有必要受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

如果將民間文學(xué)藝術(shù)作品劃定為保護(hù)范圍，則太過(guò)狹窄。民間文學(xué)藝術(shù)作品僅僅是民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式之中構(gòu)成作品的那一部分。這種保護(hù)范圍劃定將把不構(gòu)成作品的表現(xiàn)形式排除在外。雖然將民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍限定為作品，可以較為容易地借鑒著作權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)，但保護(hù)范圍十分有限，保護(hù)效果值得疑問(wèn)。

民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，在國(guó)際條約、區(qū)域條約、示范法和各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法中，通常都將保護(hù)范圍劃定為民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式固然是民間文學(xué)藝術(shù)中一個(gè)非常主要、非常重要的部分，但是，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式并不是民間文學(xué)藝術(shù)的全部。若僅用著作權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的。因?yàn)槿绱酥皇潜Ｗo(hù)了民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)品，而沒(méi)有保護(hù)生產(chǎn)民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品的能力。這種保護(hù)，使得民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)是固態(tài)的，而不是活態(tài)的。更接近于保護(hù)固定的作品，而不是保護(hù)流動(dòng)的民間文學(xué)藝術(shù)。

而生產(chǎn)民間文學(xué)藝術(shù)的能力，也是民間文學(xué)藝術(shù)的真正內(nèi)核，在于藝術(shù)領(lǐng)域的技藝。但是，囿于民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式或傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式與狹義傳統(tǒng)知識(shí)的人為劃分，這部分技藝長(zhǎng)久以來(lái)，被排除在民間文學(xué)藝術(shù)之外。技藝是“里”，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式是“表”，這種人為強(qiáng)行分離表里的做法，并不妥當(dāng)。既然能夠采取直接地、活態(tài)地保護(hù)方式，又何必因?yàn)槿藶榈膭澐?，而采用間接地、固態(tài)的保護(hù)方式呢？

在此，并不否認(rèn)，藝術(shù)領(lǐng)域的技藝在分類(lèi)上屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)的范疇。但是，不是因?yàn)檫@部分技藝屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)的一個(gè)部分，在進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)范圍劃定時(shí)，就不能將這部分技藝包括進(jìn)來(lái)。

第一，如果從這部分技藝的本質(zhì)來(lái)看，它在屬性上的確屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)。但是，如果從價(jià)值方向來(lái)看，這部分技藝，與一般意義的狹義傳統(tǒng)知識(shí)，正好是兩個(gè)相反的方向。前者是審美方向，滿足精神需要，后者是功能方向，滿足生存需要。在這個(gè)層面上，這部分技藝，更接近于民間文學(xué)藝術(shù)，而遠(yuǎn)離狹義傳統(tǒng)知識(shí)?？梢哉f(shuō)，這部分技藝，放在狹義傳統(tǒng)知識(shí)中，是格格不入的。

第二，正是由于上一個(gè)原因，長(zhǎng)久以來(lái)，在狹義傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)中，這部分技藝長(zhǎng)期被忽視。因?yàn)樗鼈儾皇仟M義傳統(tǒng)知識(shí)中的主流，又與狹義傳統(tǒng)知識(shí)的主流有所差別，亦沒(méi)有獲得單獨(dú)關(guān)注和討論。將這部分技藝的保護(hù)放置在狹義傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)中，這些技藝是不能得到充分保護(hù)的。

第三，過(guò)去對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，都在著作權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行探討。在著作權(quán)領(lǐng)域，技藝當(dāng)然無(wú)處容身。但是，隨著人們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)認(rèn)識(shí)的深入了解，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)模式也有了新的領(lǐng)悟和思路。外觀設(shè)計(jì)、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等模式也能被用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)。在這種情形下，藝術(shù)領(lǐng)域的技藝與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的區(qū)別不再是保護(hù)范圍劃定之中的天塹，這部分技藝納入民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍，具有了可能性。

第四，這部分技藝與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，本來(lái)就是里與表的關(guān)系。民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式是技藝的產(chǎn)品，是技藝的體現(xiàn)。如果說(shuō)在概念的區(qū)分過(guò)程中，因?yàn)槎邔傩圆煌?，將二者劃分在不同的范疇中，還是合理的，那么在保護(hù)范圍的劃定中，反對(duì)將二者一并進(jìn)行保護(hù)，是不科學(xué)的。人為割裂表里，會(huì)導(dǎo)致“體之不存，毛將焉附”的局面，既不能真正地保護(hù)“表”，又沒(méi)有保護(hù)“里”。

可見(jiàn)，在第一個(gè)層面的概念關(guān)系上，藝術(shù)領(lǐng)域的技藝屬于狹義傳統(tǒng)知識(shí)，但是在第二個(gè)層面的保護(hù)范圍劃定上，這技藝部分可以納入到民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍中。

民間文學(xué)藝術(shù)的衍生表現(xiàn)形式，在形成過(guò)程、發(fā)展過(guò)程、創(chuàng)造主體、文化特征等方面都不同于民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式。衍生表現(xiàn)形式只要滿足了知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的要求，就可以受到傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。在這種情況下，將衍生表現(xiàn)形式納入到民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍中，是沒(méi)有必要的。

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的匯編、整理，如果滿足作品的要求則會(huì)構(gòu)成作品，受到著作權(quán)保護(hù)。鼓勵(lì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行匯編、整理的任務(wù)可以交由著作權(quán)制度完成。

四、結(jié)語(yǔ)

民間文學(xué)藝術(shù)是什么，是民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的首個(gè)障礙和首要疑難問(wèn)題。不格物則無(wú)以致知，剖析民間文學(xué)藝術(shù)是什么，正是格物的過(guò)程。而權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利實(shí)現(xiàn)方式、侵權(quán)責(zé)任、保護(hù)期等方面問(wèn)題的解決則是格物之后的致知過(guò)程。只有解決了民間文學(xué)藝術(shù)是什么的問(wèn)題，才能進(jìn)一步解決其他問(wèn)題。否則，立法中規(guī)定的具體保護(hù)制度將成為空中樓閣，無(wú)所依憑。

民間文學(xué)藝術(shù)是什么是兩個(gè)層面的問(wèn)題，一是民間文學(xué)藝術(shù)的理論概念，二是民間文學(xué)藝術(shù)的立法保護(hù)范圍，這兩個(gè)層面的問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)按照邏輯順序解答。先剖明民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵，將其與相關(guān)概念界定清楚，再根據(jù)立法目的和政策目標(biāo)，劃定立法保護(hù)范圍，即確定民間文學(xué)藝術(shù)的外延。這也正是本文的邏輯思路。

注釋?zhuān)?/p>

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織.知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù).http：//www.wipo. int/tk/zh/.

http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/flfg/bq/fl/201509/t20150911_1174554.html.

http：//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20140609090547.htm.

http：//www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/225066.html.

筆者認(rèn)為，雖然二者常被視為等同，但二者在詞源、外延方面存在差別。

世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織.知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù).http：//www.wipo. int/tk/zh/.

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