獨(dú)董制度的建立、獨(dú)董職權(quán)的履行對(duì)於公司治理意義重大，但是實(shí)踐中很多「獨(dú)董不獨(dú)」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會(huì)之爭(zhēng)應(yīng)會(huì)給中國(guó)公司治理制度的完善帶來有益啟迪。

2016年6月18日，萬科企業(yè)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱「萬科」）發(fā)佈公告，向公眾披露了2016年6月17日萬科第十七屆董事會(huì)第十一次會(huì)議決議。會(huì)議通過了《關(guān)於公司發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易方案的議案》。根據(jù)該議案，萬科將通過發(fā)行股份購(gòu)買資產(chǎn)的方式購(gòu)買深圳市地鐵集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱「地鐵集團(tuán)」）持有的深圳地鐵前海國(guó)際發(fā)展有限公司100%的股權(quán)。該會(huì)議的表決結(jié)果為7票贊成、3票反對(duì)，獨(dú)立董事張利平以存在關(guān)聯(lián)關(guān)係為由申請(qǐng)了迴避。萬科的股東華潤(rùn)股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱「華潤(rùn)」）對(duì)表決結(jié)果提出了質(zhì)疑，認(rèn)為張利平未參與投票應(yīng)被視為棄權(quán)，本次表決僅取得7名董事同意，未達(dá)到公司章程三分之二以上董事同意的要求，因此該等議案未能依法通過。而萬科的公告認(rèn)為，張利平由於存在關(guān)聯(lián)關(guān)係申請(qǐng)了迴避，表決由不存在關(guān)聯(lián)關(guān)係的10名董事投票，7名董事投了贊成票，達(dá)到了公司章程三分之二以上無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事同意的要求，因此該等議案獲得通過。

萬科究竟是誰的

根據(jù)此前媒體的報(bào)導(dǎo)，隨著2015年7月寶能系「野蠻入侵」，萬科一直處?kù)讹L(fēng)口浪尖，萬科的控制權(quán)成為各方競(jìng)相追逐的對(duì)象。萬科究竟是誰的萬科？目前誰擁有萬科的控制權(quán)？從股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，截至目前，華潤(rùn)持有萬科約17%的股權(quán)，寶能系持有萬科約28%的股權(quán)，安邦保險(xiǎn)持有萬科約8%的股權(quán)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定及萬科自身的公告等文件，萬科目前處?kù)稛o控股股東的狀態(tài)。從董事會(huì)席位來看，根據(jù)萬科2016年3月31日披露的資訊，萬科董事會(huì)由王石、喬世波、郁亮、孫建一、魏斌、陳鷹、王文金、張利平、華生、羅君美、海聞11人組成，其中王石、郁亮、王文金為萬科管理層成員，喬世波、魏斌、陳鷹為華潤(rùn)提名的董事，孫建一為平安集團(tuán)提名的董事，華生、羅君美、海聞以及張利平4人為獨(dú)立董事，沒有哪一個(gè)股東能夠絕對(duì)控制董事會(huì)。因此，由於萬科股權(quán)相對(duì)分散且沒有股東能夠單獨(dú)控制董事會(huì)，目前的萬科處?kù)陡鱾€(gè)股東「共同控制」之下。

關(guān)聯(lián)關(guān)係是否存在

根據(jù)萬科2016年6月18日的公告，張利平獨(dú)立董事向公司董事會(huì)書面申明：就本次會(huì)議所審議的12項(xiàng)議案，由於其本人任職的美國(guó)黑石集團(tuán)正在與公司洽售在中國(guó)的一個(gè)大型商業(yè)物業(yè)專案，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益衝突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關(guān)聯(lián)關(guān)係，不得對(duì)該等12項(xiàng)議案予以表決，特此迴避本次會(huì)議12項(xiàng)議案之投票表決?？梢姀埨缴暾?qǐng)迴避的理由是其任職的美國(guó)黑石集團(tuán)正在與萬科洽談物業(yè)專案與萬科收購(gòu)深圳地鐵事宜產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)關(guān)係及利益衝突。

根據(jù)《公司法》124條及萬科公司章程第152條規(guī)定，公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)係的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。也就是說，如果張利平與本次交易的對(duì)手方深圳地鐵存在關(guān)聯(lián)關(guān)係時(shí)，才符合迴避的前提條件。同時(shí)，根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》，關(guān)聯(lián)董事是指下列董事或具有下列情形之一的董事：（一）交易對(duì)方；（二）在交易對(duì)方任職，或者在能直接或者間接控制該交易對(duì)方的法人或者其他組織、該交易對(duì)方直接或者間接控制的法人或者其他組織任職；（三）擁有交易對(duì)方的直接或者間接控制權(quán)的；（四）交易對(duì)方或者其直接或者間接控制人的關(guān)係密切的家庭成員；（五）交易對(duì)方或者其直接或者間接控制人的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的關(guān)係密切的家庭成員；（六）中國(guó)證監(jiān)會(huì)、本所或者上市公司認(rèn)定的因其他原因使其獨(dú)立的商業(yè)判斷可能受到影響的人士。目前所披露的資訊對(duì)於證明張利平與深圳地鐵存在關(guān)聯(lián)關(guān)係來說並不充分。

迴避還是棄權(quán)

根據(jù)2016年6月18日萬科的公告，張利平以存在關(guān)聯(lián)關(guān)係和利益衝突為由申請(qǐng)了迴避。根據(jù)媒體報(bào)導(dǎo)，另外一名獨(dú)立董事華生透露，2016年6月17日的董事會(huì)上，以電話方式參會(huì)的張利平一開始表示自己棄權(quán)，後來在董事會(huì)秘書朱旭的一再追問下改口，稱自己要迴避，並同意提供書面迴避申請(qǐng)。迴避還是棄權(quán)？這對(duì)本次表決結(jié)果有決定性意義。如果是迴避，根據(jù)公司法124條及萬科公司章程第152條規(guī)定，「公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)係的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事過半數(shù)通過」。也就是說本議案只要10名董事投票即可，贊成票達(dá)到7票，議案即可通過。如果是棄權(quán)，根據(jù)萬科公司章程第137條規(guī)定，「董事會(huì)擬訂公司重大收購(gòu)、收購(gòu)本公司股票或者合併、分立、解散和變更公司形式方案，必須由董事會(huì)三分之二以上的董事表決同意」。因此，本次議案應(yīng)由董事會(huì)三分之二以上的董事，也就是8名董事表決同意方能通過。

由於張利平申請(qǐng)迴避的理由並不充分，其不屬於關(guān)聯(lián)董事，仍然擁有表決權(quán)。在這種情況下，張利平申請(qǐng)迴避表決而未參加投票的行為應(yīng)當(dāng)被視為棄權(quán)。也就是說，在本次表決中，11名董事投了7個(gè)贊成票，未達(dá)到公司章程規(guī)定的三分之二以上的董事，即表決未通過。

目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，由於本次董事會(huì)上獨(dú)立董事張利平臨時(shí)提出迴避申請(qǐng)，且申請(qǐng)迴避的理由並不恰當(dāng)，其因迴避而未參加投票的行為應(yīng)視為棄權(quán)，本議案11名董事投了7個(gè)贊成票，未達(dá)到公司章程規(guī)定的三分之二以上的董事表決同意的要求，因此未獲未通過。面對(duì)此種情況，股東可以按照公司法的規(guī)定，以董事會(huì)存在程序瑕疵為由，自董事會(huì)決議作出之日起60日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷該決議。

筆者也注意到，萬科的獨(dú)立董事海聞先生已於2015年12月23日遞交了辭職申請(qǐng)，但截至上述董事會(huì)召開，萬科仍未召開股東大會(huì)補(bǔ)選獨(dú)立董事，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，該獨(dú)立董事的辭職報(bào)告應(yīng)當(dāng)在下任獨(dú)立董事填補(bǔ)其缺額後生效，故海聞先生仍需履行職責(zé)，但實(shí)際上其已經(jīng)不適宜擔(dān)任獨(dú)立董事。

綜上所述，獨(dú)董制度的建立、獨(dú)董職權(quán)的履行對(duì)於公司治理意義重大，但是實(shí)踐中很多「獨(dú)董不獨(dú)」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會(huì)之爭(zhēng)應(yīng)會(huì)給中國(guó)公司治理制度的完善帶來有益啟迪。