張超

【摘要】長期以來，倒賣煙草專賣品案件在煙草執(zhí)法部門查處的案件中一直較少。近年來，隨著涉煙違法行為的變化，特別是外來煙沖擊本地市場問題日益突出，為了強(qiáng)化打擊力度，倒賣案件隨之大量增加。然而對(duì)于倒賣煙草專賣品如何界定、如何適用，法律并未作出明確規(guī)定，各單位也都有著不同的觀點(diǎn)甚至對(duì)此模糊不清，存在適用上的隨意性。下面，本人將結(jié)合實(shí)際工作談?wù)勛约阂稽c(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)。

【關(guān)鍵詞】倒賣，煙草，處罰

一、倒賣煙草專賣品案件現(xiàn)狀及分析

出于維護(hù)轄區(qū)市場經(jīng)營秩序，防止外地?zé)煕_擊，嚴(yán)厲打擊涉煙違法行為的需要，很多煙草執(zhí)法部門反復(fù)適用專賣法關(guān)于倒賣的規(guī)定，出現(xiàn)了許多的倒賣案件，其中涉案物品既有卷煙的也有煙葉、煙絲的，被罰當(dāng)事人既有持證戶也有無證戶，總體來說，倒賣案件數(shù)量呈上升趨勢。部分單位熱衷于定性倒賣，主要有以下原因：一是處罰力度較大?！稛煵輰Ｙu法》第三十五條第一款規(guī)定：倒賣煙草專賣品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；情節(jié)輕微，不構(gòu)成犯罪的，由工商行政管理部門沒收倒賣的煙草專賣品和違法所得，可以并處罰款。相對(duì)于未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨、無證經(jīng)營等案件中最多處以涉案物品價(jià)值50%的罰款，倒賣案件中沒收煙草專賣品的處罰力度是相當(dāng)大的，對(duì)違法當(dāng)事人的震懾力也是強(qiáng)烈的；而且倒賣案件還可以進(jìn)行罰款，而罰款的上限法律并沒有明確。這些都為打擊該類違法行為創(chuàng)造了有力條件。二是程序簡便。根據(jù)規(guī)定，倒賣案件由工商部門處理；因此，煙草部門查獲此類案件之后，移交工商即可，無需再經(jīng)歷調(diào)查取證、事先告知、送達(dá)、下達(dá)處罰決定以及執(zhí)行等繁瑣的處罰程序，特別是對(duì)于一些程序復(fù)雜的案件比如擅自收購1000公斤以下煙葉違法行為，如果煙草部門進(jìn)行處理，就需要按照規(guī)定價(jià)格進(jìn)行收購，而收購煙葉的程序也是比較繁瑣的，但是如果定性倒賣直接移送工商即可，簡便易行。三是定性比較隨意。由于法律并未對(duì)倒賣煙草專賣品作出明確的界定，這就給執(zhí)法部門留有很大的自由裁量權(quán)，很多單位對(duì)倒賣進(jìn)行簡單解釋之后，就將一些涉煙違法行為認(rèn)定為倒賣案件，直接移送工商。

二、倒賣的認(rèn)定

對(duì)倒賣行為的認(rèn)定，一直存在爭議。本人認(rèn)為倒賣是指為賺取買和賣之間的差價(jià)而買進(jìn)賣出。至于是否實(shí)際賺取了其中的差價(jià)，不影響行為的認(rèn)定。倒賣行為不是單純的賣或者買，而是一個(gè)整體，它包含對(duì)煙草專賣品的非法收購和轉(zhuǎn)手倒賣等行為，對(duì)此應(yīng)該從整體加以理解。首先，倒賣行為的客觀過程既要求買又要求賣，順序上是先買入而后賣出，買入是為了賣出。這樣，單純的賣出行為不能納入倒賣行為的范圍，對(duì)于出賣人接受贈(zèng)與，或者繼承等方式取得的煙草專賣品加以賣出的情形，作為倒賣先行行為的買入行為完全缺失，顯然是不能納入倒賣行為范圍的。其次，我們應(yīng)該明確非法買賣型違法行為中并非“買”和“賣”的雙方均是違法。根據(jù)我國法律的規(guī)定，賣出行為是法律的打擊重點(diǎn)，這是立法的基本價(jià)值取向。而對(duì)于買入行為，立法打擊的側(cè)重點(diǎn)在于“以賣出為目的”的買入行為，實(shí)際上打擊的仍然是“賣出”的行為?；诖耍瑢?duì)于單純的以自用或者消費(fèi)為目的的買入行為，不應(yīng)追究單純買入者的法律責(zé)任。再次，倒賣行為要求行為人在主觀上具有從中牟利的目的，也就是說，行為人倒賣的目的就是想通過低價(jià)買入高價(jià)賣出獲取之間的差價(jià)，當(dāng)然不排除特殊情況下行為人因客觀原因?qū)е聸]有獲利甚至虧本的可能。綜上，筆者認(rèn)為，構(gòu)成倒賣行為，在主觀上必須是以謀取非法利潤為目的，在客觀上當(dāng)事人必須同時(shí)具備違規(guī)購買煙草專賣品、轉(zhuǎn)手將其銷售、從中獲取經(jīng)濟(jì)利益三個(gè)條件。當(dāng)然，若有證據(jù)表明當(dāng)事人違規(guī)購買的煙草專賣品是用于出售牟利，只是由于被查處，才使其行為中止的，亦應(yīng)視為倒賣，可視情節(jié)在法定幅度內(nèi)酌情從輕處罰。

三、倒賣煙草專賣品案件處理建議

（一）適用倒賣條款存在許多弊端。雖然利用倒賣條款進(jìn)行處罰具有很多優(yōu)勢，但本人認(rèn)為在實(shí)際執(zhí)法過程中，適用倒賣條款其實(shí)存在很多問題。首先，倒賣條款始于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展明顯不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)。倒賣來源于投機(jī)倒把，投機(jī)倒把一詞產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩濃重的上世紀(jì)七八十年代，是1979制定的刑法中確立的一個(gè)罪名。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，投機(jī)倒把行為出現(xiàn)了明顯分化，很多已經(jīng)成為正常的市場行為，1997年修訂的《刑法》取消了“投機(jī)倒把罪”，《投機(jī)倒把條例》也在2008年1月份被廢止。雖然新修訂的煙草專賣法中并未刪除倒賣煙草專賣品的規(guī)定，但是作為倒賣依托的投機(jī)倒把已經(jīng)取消，倒賣條款存在的價(jià)值就受到很大的挑戰(zhàn)，畢竟倒賣條款與市場經(jīng)濟(jì)理念是沖突的。在這種情況下，如果煙草部門還大量使用倒賣條款，就可能會(huì)帶來一系列社會(huì)和法律問題，造成負(fù)面效益。其次，適用倒賣條款存在執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。由于法律并未對(duì)倒賣作出清晰的界定，罰款的上限也不明確，在案件處理過程中很容易引發(fā)當(dāng)事人的爭議；而且倒賣案件還有沒收煙草專賣品的處罰規(guī)定，這對(duì)當(dāng)事人利益影響較大，當(dāng)事人反應(yīng)必然激烈，極有可能提起訴訟或者申請(qǐng)復(fù)議，而一旦進(jìn)入復(fù)議或者訴訟程序，法律風(fēng)險(xiǎn)隨之加大，雖然最后的處罰決定由工商部門作出，但是煙草部門作為參與方，也會(huì)受到牽連。最后，倒賣條款也與我們當(dāng)前推行的柔性執(zhí)法不一致。柔性執(zhí)法要求對(duì)當(dāng)事人盡量采取行政建議、行政提醒、教育勸導(dǎo)等非強(qiáng)制方式促使當(dāng)事人改正違法行為，而倒賣條款對(duì)當(dāng)事人的處罰較重，雖然能暫時(shí)震懾違法行為，但很難從根本上消除違法意識(shí)，反而有可能引發(fā)當(dāng)事人不滿情緒，導(dǎo)致暴力抗法情況出現(xiàn)。

（二）倒賣煙草專賣品案件處理意見。鑒于定性倒賣煙草專賣品行為存在很多弊端，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡量慎用、少用倒賣條款，并著重從以下幾點(diǎn)考慮：一是減少倒賣條款使用量，雖然很多涉煙違法行為可以被認(rèn)定為倒賣，但是通過認(rèn)真分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)這些違法行為完全可以通過其它條款認(rèn)定并處罰，比如無證運(yùn)輸、無證經(jīng)營、銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品等條款，通過這些規(guī)定的適用可以達(dá)到處罰教育的目的，就沒有必要選擇倒賣條款。二是限定倒賣條款適用范圍。根據(jù)專賣執(zhí)法實(shí)際，本人認(rèn)為在滿足倒賣認(rèn)定條件的基礎(chǔ)上，只有發(fā)生渠道外進(jìn)貨、擅自收購1000公斤以下煙葉這兩種違法行為，且存在特殊情形的條件下，才有可能適用倒賣條款。其中渠道外進(jìn)貨案件應(yīng)當(dāng)符合案值較大、違法所得較多、當(dāng)事人不配合檢查、態(tài)度惡劣、多次違法、按照未在當(dāng)?shù)剡M(jìn)貨進(jìn)行處罰難以達(dá)到教育當(dāng)事人和維護(hù)市場秩序目的情況下，可以考慮適用倒賣條款，案值和違法所得具體數(shù)額可以在征求各執(zhí)法部門意見的基礎(chǔ)上，參照省局自由裁量權(quán)規(guī)定結(jié)合實(shí)際情況確定。對(duì)于擅自收購1000公斤以下煙葉行為，由于需要按照國家規(guī)定價(jià)格收購煙葉，而定價(jià)程序也比較繁瑣，特別是對(duì)于純銷售區(qū)來說，沒有煙葉收購的經(jīng)驗(yàn)，在這種情況下，如果涉案當(dāng)事人確有倒賣的目的和行為，也可以適用倒賣條款。三是加強(qiáng)與工商部門的溝通與合作，傾聽他們的意見和建議，了解工商部門相關(guān)規(guī)定，共同研究并解決實(shí)際工作中出現(xiàn)的一些疑難問題。