徐靜

摘要：法律顧問越來越多的參與到煤炭企業(yè)特別是大中型煤炭企業(yè)招投標活動中，文章通過分析招投標活動中法律顧問的職責、審查招標文件、投標文件及規(guī)范合同條款發(fā)揮的作用，闡明了法律顧問參與的重要性。

關(guān)鍵詞：煤炭企業(yè)；法律顧問；招投標

黨的十八屆四中全會作出了“全面推進依法治國”的重大戰(zhàn)略決策，明確要求“堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設”，這項決策必將為國有煤炭企業(yè)在法治軌道上推進改革發(fā)展產(chǎn)生強大推動力。為了深入貫徹落實黨的十八屆四中全會精神，國有煤炭企業(yè)應進一步弘揚法治精神，堅持普法與法治實踐相結(jié)合，建立健全企業(yè)法律風險防范機制，不斷增強依法治企能力。

隨著市場經(jīng)濟運行機制逐步改革和完善，招投標活動在國有煤炭企業(yè)特別是大中型煤炭企業(yè)工程項目建設、設備、材料、配件采購、專業(yè)技術(shù)服務等項目中得到廣泛的運用。招投標活動具有很強的程序性和專業(yè)性，涉及到要約、承諾及中標與簽約等一系列法律問題，在招投標過程中所產(chǎn)生的法律風險必然會存在。因此，法律顧問參與招投標活動的重要性和緊迫性也日益突顯。

為了規(guī)范招投標行為，提高國有煤炭企業(yè)資金使用效率，維護社會公共利益和市場主體合法權(quán)益，要求法律顧問必須對招投標活動提供全過程的法律服務，其作用不能僅滿足于對招投標程序的合法性審查、出具法律意見書等表面性的工作，而要充分利用法律專業(yè)知識，提供咨詢、參與談判、訂立合同（協(xié)議）、進行訴訟或非訴訟代理等全面的法律服務。

一、法律顧問參與招投標活動的職責

法律顧問參與招投標活動，實踐中僅僅是通過審查相關(guān)招投標文件及相關(guān)的合同條款，控制招標人及投標人在招投標過程中出現(xiàn)的法律風險。

招標人通常是委托招標代理機構(gòu)進行招標。招標代理機構(gòu)按照招標文件規(guī)定的時間、地點組織并主持開標，邀請所有投標人參加，通知監(jiān)督部門，進行唱標并如實做好開標記錄。評標由招標人根據(jù)招標項目的特點，依法組建的評標委員會負責，依據(jù)招標文件規(guī)定的評標方法、評標因素和標準、技術(shù)規(guī)范等，對投標文件進行技術(shù)經(jīng)濟分析、比較、評審和綜合打分。

招投標過程中法律風險的產(chǎn)生往往在開標、評標階段，即使有監(jiān)督部門代表參加，也僅是對招投標程序進行監(jiān)督，對招投標文件中所隱含的違規(guī)問題無法審核和解決。如有些招標項目涉及專業(yè)資質(zhì)證照、知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)保以及聯(lián)合體投標的情況（聯(lián)合體資質(zhì)、聯(lián)合體投標協(xié)議）等，評標委員會技術(shù)、經(jīng)濟專家及現(xiàn)場的監(jiān)督部門代表無法從專業(yè)角度進行審核并提出法律意見。評標完畢后，向招標人提交書面評標報告及推薦中標候選人，一旦發(fā)現(xiàn)不符合相關(guān)法律法規(guī)和項目招投標要求的，將給雙方帶來極大的法律風險或法律糾紛。

因此，法律顧問在整個招投標過程中不僅要參與編制、審核招投標文件及相關(guān)合同條款，而且應該全面參與到招投標的具體程序中。必要時法律顧問可以以招標人代表身份進入評標委員會審核、評定投標文件并參與詢標，針對評標現(xiàn)場提出的問題給予有效的法律意見及建議。

二、法律顧問在審查招投標文件中發(fā)揮的作用

（一）關(guān)于投標人資質(zhì)、證照的審核

在評標過程中法律顧問應認真審核投標文件中投標人提交的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、安全生產(chǎn)許可證、和相關(guān)資格證明材料。具體包括：投標人投標的項目是否超越經(jīng)營范圍；是否具備該項目的承攬資質(zhì)，特別注意施工企業(yè)的資質(zhì)序列、類別和等級，禁止無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級許可承攬工程；資質(zhì)證照的復印件是否加蓋投標人紅色公章；組織機構(gòu)代碼證是否經(jīng)過了及時的合法年檢；安全生產(chǎn)許可證是否在有效期范圍內(nèi)，延期是否加蓋相關(guān)部門有效印章。對投標人提供的不符合要求的投標資格證明材料，即使參加投標、評標，中標也將無效。

實踐中，一是曾在礦用設備招標資格審查時發(fā)現(xiàn)類似問題：投標人提供的營業(yè)執(zhí)照復印件上加蓋繁體字紅色公章，隨即咨詢太原市印章廠明確中外合資企業(yè)可以使用繁體字公章，內(nèi)資企業(yè)必須使用簡化宋體字公章；二是在煤礦建設工程施工項目招標中曾發(fā)現(xiàn)投標文件中安全生產(chǎn)許可證過期，已辦理延期三年，但并未加蓋住房和城鄉(xiāng)建設廳印章。三是在煤礦機械設備檢驗檢測的招標中，投標人提供的營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍中僅僅涉及煤礦安全技術(shù)咨詢服務，無檢測檢驗業(yè)務范圍，因此法律顧問在嚴格審核投標文件時及時發(fā)現(xiàn)問題即時解決，避免法律糾紛的出現(xiàn)。

（二）關(guān)于投標人專業(yè)技術(shù)人員資格的審核

建設工程施工活動專業(yè)技術(shù)性很強，為加強工程項目管理，提高專業(yè)技術(shù)人員素質(zhì)，規(guī)范施工管理行為，保證工程質(zhì)量和施工安全，項目經(jīng)理必須是具備法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員。注冊建造師資格是擔任大中型工程施工項目經(jīng)理的一項必要性條件，是國家的強制性要求。因此在審查專業(yè)技術(shù)人員資格時，法律顧問必須嚴格審核項目經(jīng)理的注冊建造師資格，并應特別注意注冊建造師資格級別和專業(yè)類別。

實踐中有些投標人提供的具備職稱的工程專業(yè)技術(shù)人員和經(jīng)濟管理人員（與施工單位無訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系）尤其是項目經(jīng)理，并非投標人自身擁有，而是從其他公司臨時租借或可能掛靠。這些都給將來的工程施工帶來隱患。因此，法律顧問在資格審核時應特別注意投標人專業(yè)技術(shù)人員資格證明。

（三）關(guān)于招投標活動中聯(lián)合體投標的審核

聯(lián)合體投標是一種特殊的投標人組織形式，一般適用于大型或結(jié)構(gòu)復雜的建設項目。對于大型或結(jié)構(gòu)復雜的招標項目，沒有各具專業(yè)優(yōu)勢的各方組成的投標聯(lián)合體是沒有競爭力的，也是很難中標的。

實踐中在國有煤礦企業(yè)資源儲量核實報告、煤炭資源開發(fā)利用方案、土地復墾方案、地質(zhì)環(huán)境恢復與治理方案四個報告的編制過程中，為了彌補有關(guān)各方技術(shù)力量的相對不足，招標人在招標文件中允許聯(lián)合體投標。多個各有所長、實力雄厚的法人或其他組織密切合作、優(yōu)勢互補，成功中標。

為防止出現(xiàn)以聯(lián)合共同承包為名而進行“資質(zhì)掛靠”的不規(guī)范行為，法律顧問在審核時應注意聯(lián)合體各方的資質(zhì)是否符合要求；簽訂的聯(lián)合體投標協(xié)議中合同條款是否完整，聯(lián)合體各方和牽頭人權(quán)利、義務的劃分、違約責任的承擔與分配是否明確；協(xié)議中是否存在規(guī)避連帶責任等都是重點審核的內(nèi)容。

三、法律顧問在訂立合同時應規(guī)范相關(guān)合同條款

為有效控制項目投資成本，降低項目管理風險，法律顧問應當提醒招投標人按照我國相關(guān)法律規(guī)定自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立書面合同。合同的實質(zhì)性內(nèi)容（標的、價款、質(zhì)量、履行期限等）必須與招投標文件內(nèi)容一致。在實際操作中，一些公開招投標的項目，中標人往往在簽訂合同后，被迫再次承諾簽訂讓利補充協(xié)議，招標人目的往往是為了減少合同價款，違背了國家相關(guān)法律法規(guī)強制性規(guī)定。日后一旦發(fā)生糾紛，這些合同或協(xié)議依法都是無效的。

另外，實踐中由于發(fā)包單位肢解發(fā)包工程，使施工現(xiàn)場責任劃分不清、秩序混亂、工期拖延、成本增加，承建單位之間出現(xiàn)推諉扯皮，甚至發(fā)生嚴重的建設工程質(zhì)量和安全問題。法律顧問應當在雙方訂立合同前，提醒中標人禁止轉(zhuǎn)包和違法分包及如何界定轉(zhuǎn)包和違法分包的具體行為。

法令行則國治，法令弛則國亂。國家如此，企業(yè)亦如此。招投標已經(jīng)成為普遍采用的市場交易方式，為了使國有煤炭企業(yè)招投標活動實現(xiàn)法制化、規(guī)范化管理，迫切需要法律顧問的積極參與并提供優(yōu)質(zhì)的法律服務。招標人、投標人、招標代理機構(gòu)及招投標監(jiān)審部門，應充分認識到法律顧問參與招投標的重要性，這對于規(guī)范市場各方主體行為，提高國有煤炭企業(yè)經(jīng)濟效益，實現(xiàn)依法治企具有深遠的意義。

參考文獻：

宋永剛.煤炭企業(yè)招標工作中存在的問題與對策[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2013（21）.

（作者單位：山西西山晉興能源有限責任公司）