摘 要 課以義務(wù)的訴訟在多數(shù)大陸法系國家已成為應(yīng)對(duì)行政不作為的重要救濟(jì)方式。我國因行政訴訟類型化制度尚未建立、行政不作為理論的研究分歧較多以及法院司法審查強(qiáng)度受限等原因，一直未構(gòu)建起此訴訟類型。但基于其對(duì)推動(dòng)依法行政和依法治國目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有重要意義，通過完善訴訟類型化建設(shè)、明確行政不作為判斷標(biāo)準(zhǔn)、增強(qiáng)司法審查強(qiáng)度、積累和整合行政訴訟司法實(shí)踐等途徑，其構(gòu)建亦是有跡可循的。

關(guān)鍵詞 課以義務(wù)訴訟 行政不作為 行政訴訟 類型化

作者簡介：劉婷婷，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)法律碩士。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-135-02

隨著行政訴訟類型化制度在行政訴訟法學(xué)界研究的高漲，課以義務(wù)的訴訟也以其獨(dú)特功能吸引了學(xué)者們關(guān)注。其對(duì)豐富我國行政訴訟救濟(jì)制度、保障公民對(duì)國家的公法給付請(qǐng)求權(quán)有重要意義。2015年5月1日起實(shí)施的新《行政訴訟法》有許多可圈可點(diǎn)之處，但在行政訴訟類型的明細(xì)部分并無太大突破，課以義務(wù)的訴訟類型仍未納入立法，其部分功能仍依附履行判決實(shí)現(xiàn)。在全面推進(jìn)依法治國的當(dāng)下，課以義務(wù)的訴訟作為對(duì)行政不作為的一種救濟(jì)方式其構(gòu)建不僅能更好地保障當(dāng)事人訴權(quán)，而且能夠促進(jìn)上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

一、課以義務(wù)訴訟的內(nèi)涵

課以義務(wù)的訴訟即公民為對(duì)抗行政機(jī)關(guān)行政惰性、行政拒絕等行政不作為情形而向法院提出的請(qǐng)求判令行政機(jī)關(guān)依法做出相應(yīng)行政行為的一種給付訴訟類型。其本質(zhì)應(yīng)從課以義務(wù)的訴訟的發(fā)起和最終落腳點(diǎn)來分析，它的提起源于行政機(jī)關(guān)的不作為，訴訟只是公民實(shí)現(xiàn)行政訴求的途徑，一旦勝訴，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法為一定行政行為，即對(duì)公民公法給付請(qǐng)求權(quán)的滿足，故將課以義務(wù)訴訟的本質(zhì)視為給付訴訟較為適宜。

二、我國行政訴訟類型的現(xiàn)狀

行政訴訟類型作為學(xué)理上的一種分類在我國具體實(shí)踐中并無明確表述，我們常說的各類型訴訟也多是由我國《行政訴訟法》規(guī)定的判決類型中倒推的。課以義務(wù)的訴訟當(dāng)下在我國并未被引入。2015年新《行政訴訟法》實(shí)施后，訴訟類型對(duì)比舊法并無太大變化，主要有撤銷訴訟、變更訴訟、履行訴訟、確認(rèn)訴訟、給付訴訟。但舊《行政訴訟法》第54條規(guī)定：具體行政行為證據(jù)確鑿、適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。由此，訴訟類型中似乎也包含著維持訴訟。而新法基于對(duì)行政與司法機(jī)關(guān)自主行使職權(quán)的考慮，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)自身依職權(quán)處理事項(xiàng)的效力無需法院維持，故加以修改在第69條規(guī)定：行政行為證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。這樣便取消了維持訴訟類型不會(huì)有司法過多干預(yù)行政自主權(quán)之嫌。

現(xiàn)階段我國行政訴訟類型依然較少，既不利于全面保護(hù)公民合法權(quán)益及行政秩序，也不利于相對(duì)人通過訴訟徹底解決行政爭議。如在履行判決中，若不能明確判決行政機(jī)關(guān)具體的履行內(nèi)容，就會(huì)將當(dāng)事人陷入重復(fù)訴訟境地形成訴累，浪費(fèi)司法資源。行政訴訟類型化旨在將具有相同訴訟構(gòu)成要件、審理方式和法院裁判權(quán)限的訴訟加以歸類，從而達(dá)到高效利用司法資源、全面有力地保障公民訴權(quán)和合法權(quán)益的目的。而我國現(xiàn)有行政訴訟的類型無法較好地完成這一任務(wù)。

三、我國課以義務(wù)訴訟類型缺失原因分析

課以義務(wù)的訴訟在我國遲遲未建立的原因在于現(xiàn)階段依然存在一些制度困境及實(shí)踐方面的不足。具體主要包括以下幾點(diǎn)：

（一）我國尚未形成行政訴訟類型化制度

雖然行政訴訟類型化研究在行政訴訟法學(xué)界早有呼吁，但我國仍未形成行政訴訟類型制度。現(xiàn)有訴訟類型的存在是依法院判決倒推而來，雖并不影響理解，但總給人一種本末倒置之感，缺乏制度的規(guī)范化。隨著服務(wù)行政理念和實(shí)踐的深入，行政機(jī)關(guān)涉及領(lǐng)域不斷擴(kuò)充，現(xiàn)有訴訟類型已無法滿足公民對(duì)公權(quán)力侵權(quán)行為的救濟(jì)需求。行政訴訟類型化制度的缺失導(dǎo)致相對(duì)人不能據(jù)案件爭議焦點(diǎn)選擇有效適當(dāng)?shù)木葷?jì)方式，法院也不能將訴訟要件、審理程序相同的案件進(jìn)行規(guī)則化系統(tǒng)化審理。在這種情況下，課以義務(wù)的訴訟也難以打破現(xiàn)有格局，以一種規(guī)范、獨(dú)立的姿態(tài)呈現(xiàn)在我國行政訴訟中。

（二）我國對(duì)行政不作為的界定不統(tǒng)一

課以義務(wù)的訴訟主要針對(duì)行政不作為，對(duì)行政不作為的清晰界定關(guān)系到課以義務(wù)訴訟的適用范圍。對(duì)行政不作為理解學(xué)者們眾說紛紜，有學(xué)者認(rèn)為，它是指行政主體消極維護(hù)現(xiàn)有法律狀態(tài)而不履行法定職責(zé)的行政行為。還有學(xué)者從行政主體對(duì)待其義務(wù)的態(tài)度出發(fā)，主張行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極對(duì)待其義務(wù)的行為。從行政主體主觀態(tài)度、客觀行為、不作為表現(xiàn)形式等不同角度理解行政不作為雖促使對(duì)行政不作為的研究更加全面深入，但也導(dǎo)致無法確定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中不能便宜有效地認(rèn)定。也難以判定課以義務(wù)訴訟的適用范圍，無法形成獨(dú)立訴訟類型。

（三）我國法院司法審查強(qiáng)度的局限性

法院的司法審查強(qiáng)度關(guān)涉到法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為能在多大程度上加以干涉和審查。我國行政訴訟中法院對(duì)被訴行政行為的審查以合法性審查為主，以不侵犯行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)。而在課以義務(wù)的訴訟中，由于對(duì)法院判決行政機(jī)關(guān)履行一定作為義務(wù)的要求較為明確和強(qiáng)烈，判決中也會(huì)有要求行政機(jī)關(guān)具體履行某項(xiàng)義務(wù)的情形，這勢必打破原有僅限于對(duì)合法性等程序要件進(jìn)行審查的界限，涉及到對(duì)行政行為的實(shí)體審查。行政機(jī)關(guān)職權(quán)行使領(lǐng)域?qū)π姓?quán)優(yōu)越性的堅(jiān)持與課以義務(wù)的訴訟在審查和判決中對(duì)原有司法審查強(qiáng)度的突破之間的難以突破。

（四）我國行政訴訟的實(shí)踐尚不夠充分

課以義務(wù)的訴訟類型的構(gòu)建需在理論指導(dǎo)下，在大量實(shí)踐案例基礎(chǔ)上總結(jié)出其特有的訴訟要件、審理模式和判決方式，尤其對(duì)判決內(nèi)容部分，究竟哪些情形下法院可以直接明示行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)的內(nèi)容，哪些情形尚需行政機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)，法院只能提供相應(yīng)司法意見，這些都需要在實(shí)踐基礎(chǔ)上歸納總結(jié)，盡可能涵蓋各類情形，使課以義務(wù)的訴訟能充分發(fā)揮其應(yīng)有價(jià)值。而我國行政訴訟的開展起步于20世紀(jì)90年代初，實(shí)踐歷程并不是很長，公民在行政訴訟領(lǐng)域行使訴權(quán)的意識(shí)以及行政訴訟受案范圍也是在逐步發(fā)展中，故現(xiàn)階段我國行政訴訟實(shí)踐不夠充分也是阻礙課以義務(wù)訴訟得以構(gòu)建的瓶頸之一。

四、我國構(gòu)建課以義務(wù)訴訟的路徑探索

隨著行政事務(wù)的逐步增多，公民更需要全方位地獲得公法上請(qǐng)求權(quán)的保障，課以義務(wù)的訴訟在解決行政不作為、保障公民權(quán)益方面能更好地實(shí)現(xiàn)訴訟價(jià)值，在我國引入此類型亦是有跡可循的。

（一）推動(dòng)行政訴訟類型化制度建設(shè)

行政訴訟類型化制度有利于加強(qiáng)公法上對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，便于當(dāng)事人選擇適當(dāng)?shù)木葷?jì)方式及時(shí)解決糾紛，也能促進(jìn)法院形成對(duì)同類訴訟系統(tǒng)化、規(guī)則化審理，提高法院判決的公信力。行政訴訟法的修改在不斷規(guī)范和改善我國行政訴訟類型的制度安排，但仍未明確規(guī)定。通過我國的訴訟實(shí)踐和政治制度，我國應(yīng)推進(jìn)主要以撤銷訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟為核心的行政訴訟類型化建設(shè)，鑒于針對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為而做出的給付訴訟的具體內(nèi)容區(qū)別于一般財(cái)產(chǎn)給付，故有必要將課以義務(wù)的訴訟獨(dú)立為一種特定訴訟類型。由于法律賴以依存的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系處于不斷發(fā)展變化中，完全封閉的行政訴訟類型制度又無法適應(yīng)不斷變化的現(xiàn)實(shí)，為增強(qiáng)行政訴訟類型的開放性和現(xiàn)實(shí)性，有必要規(guī)定采用無名訴訟的類型來保障行政訴訟類型既能涵蓋傳統(tǒng)的重要訴訟類型，又能滿足面向未來的訴訟情形的客觀需要。

（二）明確界定行政不作為

雖然學(xué)者們對(duì)行政不作為理解不一，但筆者認(rèn)為其核心要件是行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定的為一定行政行為的義務(wù)、行政機(jī)關(guān)有履行該義務(wù)的現(xiàn)實(shí)可能而事實(shí)上拒絕履行此義務(wù)。抓住其核心要件判定起來也更加容易。具體來說，行政機(jī)關(guān)在程序上的不作為很明顯可認(rèn)定為行政不作為；對(duì)實(shí)體上的不作為，即行政機(jī)關(guān)表面上看已經(jīng)做出了一定行政行為，但該行政行為究竟是否屬真正意義上的作為則要分情況區(qū)別看待。如果行政機(jī)關(guān)做出了一定行政行為，相對(duì)人不合法的申請(qǐng)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)拒絕做出否定性決定，這類情形并不是不作為；對(duì)于相對(duì)人申請(qǐng)合法有據(jù)，行政機(jī)關(guān)依合法申請(qǐng)做出具體行政行為的時(shí)機(jī)和條件均已具備情況下，依然拒絕履行作為義務(wù)，在程序上并無不當(dāng)，而實(shí)體上看，拒絕亦屬于作為范疇，但仍應(yīng)認(rèn)定為行政不作為，可以提起課以義務(wù)的訴訟。

（三）強(qiáng)化法院司法審查的廣度和深度

法院司法審查的廣度和深度主要體現(xiàn)在法院具體判決中究竟能否直接判處行政機(jī)關(guān)為特定行政行為及可在多大程度上要求行政機(jī)關(guān)做出具體行政行為。新《行政訴訟法》第77條規(guī)定：行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及款額的確定、認(rèn)定有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更?？梢钥闯?，法律規(guī)定中對(duì)司法機(jī)關(guān)審查行政行為的尺度在不斷擴(kuò)大，不再刻板堅(jiān)守司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的實(shí)質(zhì)審查的零介入。在課以義務(wù)的訴訟中，法院司法審查的廣度和深入也應(yīng)不斷加強(qiáng)。法院判決行政機(jī)關(guān)履行作為義務(wù)是否應(yīng)該明示地寫在判決書中并無統(tǒng)一固定要求，法院應(yīng)視具體情況而定。對(duì)于成熟的訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)盡可能詳細(xì)地確定課以義務(wù)的內(nèi)容，尚需行政機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)、或更加依賴行政機(jī)關(guān)技能做出合法決定訴訟請(qǐng)求，法院可在判決中釋明并給出適當(dāng)意見。準(zhǔn)確靈活地把握法院司法審查的廣度和深度才能打破課以義務(wù)的訴訟在此問題上的困境僵局，推動(dòng)我國課以義務(wù)的訴訟類型的構(gòu)建。

（四）通過訴訟實(shí)踐推動(dòng)課以義務(wù)訴訟的引入

任何制度的引入和構(gòu)建都是各類制度和學(xué)說在現(xiàn)實(shí)面前相互妥協(xié)、不斷完善的結(jié)果。日本課以義務(wù)的訴訟雖已日漸成熟，但其發(fā)展也經(jīng)歷了從全面否定到判例肯定再到課以義務(wù)訴訟法定化的艱難歷程。雖然我國并非存在判例制度的國家，但訴訟實(shí)踐的積累和發(fā)展對(duì)完善訴訟制度是不可或缺寶貴資源?，F(xiàn)階段，面對(duì)種類繁多案件和訴訟實(shí)務(wù)，法院可以不斷嘗試課以義務(wù)的訴訟是審理和判決模式，以維護(hù)公民合法權(quán)利為根本出發(fā)點(diǎn)公正審理和裁判，為我國課以義務(wù)的訴訟類型的引入和構(gòu)建奠定堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。

五、結(jié)語

課以義務(wù)的訴訟類型的構(gòu)建為更好地保護(hù)公民權(quán)益，維護(hù)公共利益，促進(jìn)依法行政提供了又一途徑。隨著建設(shè)服務(wù)型政府、法治政府等一系列新的治理理念的提出，行政行為更廣泛地進(jìn)入到公民日常生產(chǎn)生活的各個(gè)領(lǐng)域，在強(qiáng)調(diào)建立政府權(quán)力清單、督促依法行政的同時(shí)，司法權(quán)也應(yīng)當(dāng)在公民公權(quán)力請(qǐng)求權(quán)的保障方面做出回應(yīng)。誠然，該訴訟類型在我國的構(gòu)建并不是一蹴而就的，需要一系列基本制度和理論支撐和行政訴訟實(shí)踐的不斷推動(dòng)，但在我國引入這一訴訟類型的必要性和價(jià)值是毋庸置疑的。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳華.論課以義務(wù)訴訟——對(duì)行政不作為的救濟(jì)形式.行政法學(xué)研究.2006（1）.

[2]熊菁華.論課以義務(wù)訴訟.行政法學(xué)研究.2001（3）.

[3]薛剛凌.外國及港澳臺(tái)行政訴訟制度.北京大學(xué)出版社.2006.

[4]楊偉東.行政行為司法審查強(qiáng)度研究.中國人民大學(xué)出版社.2003.

[5]江麗紅.論日本的課以義務(wù)訴訟.云南大學(xué)學(xué)報(bào).2012（6）.

[6]章志遠(yuǎn).我國行政訴訟類型化研究述評(píng).河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2006（3）.

[7]常曉云.課予義務(wù)訴訟研究.武漢大學(xué)碩士論文.2005.

[8]王丹紅.日本行政訴訟法新增的訴訟類型：課以義務(wù)訴訟.南昌大學(xué)學(xué)報(bào).2006（4）.