何如　陳洪娟

摘 要 法律及司法解釋將銀行的“催收”行為列為構(gòu)成惡意透支的必要條件。本文從一個(gè)信用卡詐騙的案例出發(fā)，對(duì)銀行“催收”的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析，以期實(shí)現(xiàn)對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪的防范和有效打擊。

關(guān)鍵詞 信用卡詐騙 惡意透支 催收

作者簡(jiǎn)介：何如，福建師范大學(xué)法學(xué)院本科在讀，研究方向：法學(xué)；陳洪娟，福建省福清市人民檢察院偵監(jiān)科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-071-02

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，信用卡業(yè)務(wù)也水漲船高，各類信用卡犯罪尤其是惡意透支信用卡的詐騙犯罪呈上升趨勢(shì)，在司法實(shí)踐中我們認(rèn)定惡意透支信用卡的詐騙罪存在不少爭(zhēng)議的問(wèn)題，有待逐一辨析。下面筆者以犯罪嫌疑人林某某涉嫌信用卡詐騙罪一案為例對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于銀行“催收”的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行分析。

一、基本案情和爭(zhēng)議焦點(diǎn)

2010年7月5日，犯罪嫌疑人林某某因生意資金周轉(zhuǎn)不靈向中國(guó)銀行某支行申領(lǐng)了兩張額度均為5萬(wàn)元的信用卡（尾號(hào)分別為9433、9999），并于同年11月12日申請(qǐng)且經(jīng)該行同意將兩張信用卡額度均增至6.5萬(wàn)元。從2010年8月20日至2012年3月12日，犯罪嫌疑人林某某通過(guò)尾號(hào)為“9433”的信用卡取現(xiàn)、消費(fèi)累計(jì)406797.65元、還款350424.73元，尚欠56372.92元未償還；通過(guò)尾號(hào)為“9999”的信用卡取現(xiàn)、消費(fèi)累計(jì)459308.68元、還款402089元，尚欠57219.68元未償還。犯罪嫌疑人林某某于2012年4月13日分別向兩張信用卡各最后一筆正常還款金額為1000元，之后未能有效還款。2012年5月出現(xiàn)逾期還款后，中國(guó)銀行某支行工作人員多次通過(guò)電話、上門(mén)催收等方式向犯罪嫌疑人林某某催討欠款，起初林某某還有接聽(tīng)電話許諾還款，但之后就拒絕接聽(tīng)電話，且仍未全額還款。2014年11月27日中國(guó)銀行福清分行向福清市公安局報(bào)案。2012年7月至2014年11月，犯罪嫌疑人林某某對(duì)尾號(hào)為“9999”的信用卡共還款3276.15元，但還欠本金53667.57元；犯罪嫌疑人林某某對(duì)尾號(hào)為“9433”的信用卡共還款2705.35元，但還欠本金53943.53元。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是在銀行向林某某催收后，林某某的小額還款行為是否會(huì)影響銀行催收的效力，從而影響認(rèn)定林某某的行為涉嫌惡意透支型信用卡詐騙罪。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，像這樣的這種的小額還款行為則證明持卡人從客觀角度履行了自己的還款義務(wù)，從而導(dǎo)致銀行的催收行為失效，由于惡意透支須以催收行為為前提，所以在催收失效的情況下不能成立惡意透支，即林某某的行為不涉嫌信用卡詐騙罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，催收行為及于全部透支金額，部分還款行為并不能導(dǎo)致催收行為的失效，因此這種小額還款的行為不能影響惡意透支的成立，即林某某的行為涉嫌信用卡詐騙罪。

筆者同意后一種觀點(diǎn)。理由如下：首先，銀行催收的目的是督促持卡人全額還清透支款，持卡人歸還的只是部分透支款，我們不能以部分取代整體，即不能以“已經(jīng)歸還的部分錢(qián)款”及于整個(gè)催收的效力。如果是這樣的話，無(wú)疑將放縱犯罪分子，導(dǎo)致持卡人通過(guò)小額還款方式規(guī)避法律責(zé)任的現(xiàn)象愈演愈烈，而且要求發(fā)卡銀行重新進(jìn)行催收將會(huì)不合理地增加發(fā)卡銀行的催收負(fù)擔(dān)。其次，持卡人持續(xù)的小額還款行為不能當(dāng)然推定行為人主觀上不具有非法占有的目的。因此，若持卡人歸還部分透支款，銀行對(duì)于該部分的催收目的已經(jīng)達(dá)到，可以從透支數(shù)額中予以扣除，對(duì)于尚未歸還的余款，發(fā)卡銀行的催收效力仍然持續(xù)有效。綜上所述，持卡人在銀行催收后僅歸還部分透支款的行為，不直接導(dǎo)致銀行催收效力的失效，發(fā)卡銀行無(wú)須進(jìn)行重新催收，但對(duì)于已歸還的數(shù)額可以從透支數(shù)額中予以扣除，因此犯罪嫌疑人林某某的行為涉嫌信用卡詐騙罪。

二、對(duì)銀行催收相關(guān)問(wèn)題的分析

犯罪嫌疑人林某某的行為涉嫌信用卡詐騙罪一案還是頗有典型意義的。最高人民法院、最高人民檢察院在2009年10月12日公布了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定中是這樣理解的：持卡人以非法占有為主要目的，超出規(guī)定限額或超過(guò)了規(guī)定的還款期限透支的人員，由發(fā)卡銀行進(jìn)行兩次催繳后超過(guò)3個(gè)月為按照約定還款的人員，被認(rèn)定為“惡意透支”行為。但是從《刑法》和《解釋》中對(duì)“催收”的規(guī)定來(lái)看，均未對(duì)如何認(rèn)定催收的有效性予以明確的規(guī)定，而銀行的催收行為對(duì)認(rèn)定持卡人是否為惡意透支型信用卡詐騙罪具有重要意義，因此對(duì)“催收”的不同理解影響著罪與非罪的認(rèn)定。

（一）對(duì)催收要件必要性的認(rèn)定

《刑法》及《解釋》將銀行“催收”行為作為構(gòu)成惡意透支信用卡行為的必要條件，我們從立法的相關(guān)規(guī)定中了解到發(fā)卡銀行的催收義務(wù)，主要目的是排除合理原因沒(méi)有收到發(fā)卡銀行催款通知或者其他催款文書(shū)的人，有或者作為持卡人在無(wú)法償還信用卡中存在合理困難而無(wú)法按規(guī)定償還欠款等情形，它目的在于督促發(fā)卡的銀行，要采取積極的態(tài)度主張債權(quán)而非動(dòng)輒訴諸刑法。而刑法屬于一種保障法、后盾法，“催收”這一行為體現(xiàn)了刑法中的謙抑性。從法律關(guān)系我們可以看出，信用卡的基本功能就是透支，信用卡這一透支行為體現(xiàn)了發(fā)卡銀行與持卡人之間的民事借貸關(guān)系，從這看歸屬范疇為金融消費(fèi)。作為發(fā)行信用卡的銀行它自身必須承擔(dān)貸款后不能收回的相關(guān)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，因此，作為發(fā)行信用卡的銀行需要通過(guò)加強(qiáng)信用卡的審批環(huán)節(jié)，申領(lǐng)人的信用情況進(jìn)行細(xì)致的分析審核，還要完善信用卡的監(jiān)督管理機(jī)制，從而有效的化解惡意透支給銀行帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，“催收”要件的規(guī)定能夠?qū)阂馔钢托庞每ㄔp騙罪的懲罰范圍分清界限，保證“刑法的惰性”。

（二）催收方式

相關(guān)的銀行中信用卡章程的規(guī)定，催收是指發(fā)卡銀行自行或委托第三方通過(guò)信函催收、短信催收、電子郵件催收、電話催收、上門(mén)催收、公告或司法渠道等方式來(lái)催促持卡人及時(shí)歸還欠款的行為。一般而言，銀行采用的都是自己創(chuàng)建的催收系統(tǒng)，通過(guò)系統(tǒng)記錄下催收的經(jīng)過(guò)，這種只能用于銀行內(nèi)部的核查，根本不能單獨(dú)證明持卡人已經(jīng)受領(lǐng)了該項(xiàng)該通知。在訴訟的過(guò)程之中，持卡人對(duì)銀行單方面提供催收記錄如果提出異議，而銀行也不能反駁該項(xiàng)異議的情況之下，是會(huì)影響對(duì)銀行催收效力的認(rèn)定。因此，在催收過(guò)程當(dāng)中，在證據(jù)采集和保存方式的是否適當(dāng)直接決定催收證明的法律效力，所以，我們建議銀行在催收時(shí)盡可能采取以下幾種措施：

1.信函催告，特別是有寄送送達(dá)回執(zhí)的掛號(hào)信，因?yàn)槌挚ㄈ撕炞值幕貓?zhí)是證明持卡人確已收到催收信函的最直接有力的證據(jù)。

2.電話催收，有時(shí)候銀行只是提供與持卡人的通話記錄及書(shū)面通話內(nèi)容（例如在本案中，銀行提供了一系列與林某某的通話記錄及簡(jiǎn)要的通話內(nèi)容），但是這并不足以證明通話的真實(shí)性，如果持卡人對(duì)此提出異議，銀行將陷入被動(dòng)局面，因此建議發(fā)卡銀行盡可能的提供與持卡人的通話錄音，以此證明持卡人確實(shí)收到過(guò)發(fā)卡銀行的電話催收。

3.上門(mén)催收，正常情況下銀行工作人員可以上門(mén)將登催收函直接送達(dá)到持卡人手里，如果持卡人存在外出的情況，其同住成年家屬簽收應(yīng)當(dāng)視為具有同等效力，但持卡人提出反證的除外；另外，銀行工作人員登門(mén)催收還可能因?yàn)槌挚ㄈ吮芏灰?jiàn)等原因?qū)е聼o(wú)法送達(dá)催收函，此時(shí)，銀行工作人員需要邀請(qǐng)無(wú)利害關(guān)系的人現(xiàn)場(chǎng)作證，證明持卡人拒絕簽收催收函，銀行工作人員在催收記錄上一定要記明這一點(diǎn)，并由現(xiàn)場(chǎng)作證人員簽字確認(rèn)，亦可視為具有同等效力。

4.公告催收，在司法實(shí)踐中有一部分的持卡人為了更好的躲避銀行的催收主觀故意的將聯(lián)系方式進(jìn)行更改，更改后的聯(lián)系方式并未通知發(fā)卡行，此時(shí)銀行在沒(méi)有有效的聯(lián)系方式能夠聯(lián)系持卡人的時(shí)候，銀行可以采取公告催收的方式。公告催收的依據(jù)及標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問(wèn)題的規(guī)定》，應(yīng)當(dāng)在國(guó)家級(jí)或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級(jí)有影響的媒體上刊登有關(guān)催收公告。公告的期限為60日，參照《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。待公告期滿后，即催收生效。

5.民事訴訟催收。參照我國(guó)相關(guān)的民事法律以及司法解釋中關(guān)于民事訴訟時(shí)效中斷的相關(guān)規(guī)定，銀行以民事救濟(jì)途徑通過(guò)法院向持卡人送發(fā)民事起訴狀、開(kāi)庭通知書(shū)、民事判決書(shū)等法律文書(shū)，應(yīng)當(dāng)作為其履行催收職責(zé)的有力證明。

（三）催收時(shí)間

《解釋》第6條第1款認(rèn)定惡意透支要求“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò) 3 個(gè)月仍不歸還”，但《解釋》中并沒(méi)有對(duì)催收的具體時(shí)間以及時(shí)間間隔和催收時(shí)間的起算問(wèn)題予以明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，如果要真正發(fā)揮出“兩次催收”的社會(huì)效果與法律效果，就有必要對(duì)“兩次催收”這一規(guī)范要素進(jìn)行清晰的界定。

1.第一次有效催收的時(shí)間。根據(jù)銀行的一般慣例，在每月帳單日之后就會(huì)將該月的欠款金額以信件或是短信的方式告知持卡人。但是這種告知行為與《解釋》中規(guī)定的“催收”行為是不一樣的，因?yàn)榇藭r(shí)銀行并不知道持卡人何時(shí)將出現(xiàn)透支不還款的行為。筆者認(rèn)為，從理論上說(shuō)，當(dāng)還款日到期后，持卡人未按約定償還最低還款額時(shí)，發(fā)卡銀行即可開(kāi)始有效的催收，也就是說(shuō)還款期限屆滿之后的銀行的第一次催收行為即可視為第一次有效催收。在本案中，銀行于2012年5月發(fā)現(xiàn)林某某未有效還款，于是開(kāi)始通知林某某還款，此時(shí)就是銀行第一次的有效催收。

2.兩次催收之間的時(shí)間間隔。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，銀行至少要履行兩次催收義務(wù)，但是《解釋》并未規(guī)定兩次催收之間的間隔是多久。筆者認(rèn)為，從立法原意來(lái)看，設(shè)立“催收”的目的不僅是要起到定罪限制的作用，也是為了給持卡人一個(gè)寬限期。因此，銀行在第一次催收之后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)一個(gè)合理的期間才能再向持卡人進(jìn)行第二次催收。至于這個(gè)“合理的期間”，筆者建議至少應(yīng)在第一次有效催收完成的七天之后。

3.“三個(gè)月”的起算時(shí)間。認(rèn)定“三個(gè)月”的時(shí)間期限對(duì)于持卡人來(lái)講至關(guān)重要，因?yàn)檫@直接決定著持卡人罪與非罪的問(wèn)題，因此在實(shí)踐中必須要從嚴(yán)把握三個(gè)月的起算時(shí)間。不過(guò)由于《解釋》并未對(duì)“三個(gè)月”的起算點(diǎn)進(jìn)行明確的規(guī)定，直接影響了在實(shí)際工作中的爭(zhēng)議頗多。我們認(rèn)為可以從《解釋》的相關(guān)規(guī)定分析，“三個(gè)月”的起算時(shí)間需要從發(fā)卡銀行的第二次有效催收之后開(kāi)始計(jì)算。實(shí)踐中，銀行往往會(huì)對(duì)持卡人進(jìn)行三次以上或是多次催收，但是不能按照銀行最后一次的催收來(lái)作為這3個(gè)月的起算點(diǎn)，如果這樣的話，只要銀行對(duì)持卡人進(jìn)行一次催收，“三個(gè)月”的期限就要往后推遲一次，那么銀行積極的催收行為就會(huì)不合理地延長(zhǎng)了對(duì)惡意透支的認(rèn)定時(shí)間，這對(duì)銀行來(lái)說(shuō)是不公平，也違背了立法本意。

三、結(jié)語(yǔ)

惡意透支型信用卡詐騙罪是屬于金融詐騙犯罪，因此建議兩高盡快頒布司法解釋，對(duì)爭(zhēng)議頗多的“催收”問(wèn)題予以明確規(guī)定，從而減少分歧，統(tǒng)一辦案標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高人民法院刑事審判第一庭.現(xiàn)行刑事法律司法解釋與適用.人民出版社.2010.613.

[2]毛玲玲.惡意透支型信用卡詐騙罪的實(shí)務(wù)問(wèn)題思考.政治與法律.2010（11）.

[3]張明楷.論刑法的謙抑性.中南政法法學(xué)院學(xué)報(bào).1995（4）.

[4]張宇、張強(qiáng).惡意透支行為中的催收要件研究——兼論刑民關(guān)系.鐵道警察學(xué)院學(xué)報(bào).2014（5）.

[5]王輝、陳薇.惡意透支型信用卡詐騙罪中催收要件的分析.法制與經(jīng)濟(jì).2014（3）.

[6]齊天.惡意透支型信用卡詐騙罪研究.重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）.2013（5）.