周銘川

內(nèi)容摘要：惡意透支是一種“騙借”行為。行為人申領(lǐng)信用卡，即表明其向銀行作出了會(huì)按期還款的承諾，正是這種承諾，誘使銀行發(fā)放信用卡并允許其透支。只要申領(lǐng)了信用卡，就取得了不必每次都經(jīng)銀行同意而可以隨時(shí)透支的權(quán)利；故無論行為人從哪兒透支，只要具有非法占有目的，就屬于詐騙，一旦透支成功即屬于詐騙既遂。至于ATM機(jī)、銀行員工或特約商戶能否被騙之類的局部問題，不足以影響行為整體的詐騙性質(zhì)?！敖?jīng)催收后仍不歸還”是本罪的客觀處罰條件，不是用于推定非法占有目的的要素。為了糾正客觀歸罪的不良現(xiàn)象，有必要用其他證據(jù)來推定非法占有目的，不能用“經(jīng)催收后仍不歸還”來推定該目的。

關(guān)鍵詞：惡意透支 非法占有 催收 信用卡詐騙

近年來，公安司法機(jī)關(guān)立案查處的信用卡詐騙案件數(shù)量急劇增多，其中，涉嫌惡意透支的信用卡詐騙案件又占很大比重。然而，從網(wǎng)上公布的相關(guān)判決來看，司法實(shí)踐中忽視詐騙犯罪基本理論，純粹根據(jù)行為人客觀表現(xiàn)來定罪的客觀歸罪現(xiàn)象比較嚴(yán)重；理論上為數(shù)眾多的研究，亦主要圍繞“催收”的形式、分類、間隔時(shí)間等細(xì)枝末節(jié)問題展開，甚至熱衷于探討應(yīng)當(dāng)用刑事制裁還是民事手段來應(yīng)對(duì)“惡意透支”之類的錯(cuò)誤問題。因此，對(duì)惡意透支型信用卡詐騙罪（下文簡(jiǎn)稱“本罪”）的基本問題進(jìn)行探討很有必要，故本文擬就本罪的本質(zhì)問題作一探討。

一、惡意透支的本質(zhì)是詐騙

所謂本質(zhì)，是指一事物區(qū)別于他事物的決定性屬性?！? 〕本質(zhì)問題在個(gè)罪研究中之所以重要，是因?yàn)樗鼪Q定對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋。只有正確把握某種犯罪的本質(zhì)，才能對(duì)其構(gòu)成要件作出正確解釋，才能在司法實(shí)踐中透過現(xiàn)象看本質(zhì)，迅速抓住解決問題的關(guān)鍵。

雖然多數(shù)學(xué)者認(rèn)為本罪屬于詐騙犯罪范疇，但也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，透支的“善意”、“惡意”難以區(qū)分，因?yàn)橥钢且篮贤s定進(jìn)行的合法行為，透支后不歸還屬于民事糾紛，應(yīng)按違約行為處理；〔2 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，持卡人與銀行之間是借款合同關(guān)系，透支時(shí)僅應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，對(duì)透支行為適用刑事制裁過于嚴(yán)厲，缺乏公正性，惡意透支不宜入罪?？梢?，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，惡意透支本質(zhì)上屬于民事違約行為，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

另一些學(xué)者則對(duì)犯罪本質(zhì)問題不太重視，認(rèn)為民事糾紛和刑事犯罪可以相互轉(zhuǎn)化。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“惡意透支行為多由民事行為演變而來”；〔3 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然“法律”規(guī)定必須經(jīng)兩次催收并超過3個(gè)月不歸還才構(gòu)成犯罪，說明“催收要件”是區(qū)分惡意透支違法和犯罪的界限之一，只有經(jīng)催收后不能如期償還的，才能由民事糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸?。可見，這種觀點(diǎn)對(duì)透支的“善意”與“惡意”也未予區(qū)分，似乎認(rèn)為惡意透支本質(zhì)上屬于民事違約行為。

有的學(xué)者一方面贊成通說的觀點(diǎn)，另一方面又偏離“詐騙”的本質(zhì)來解釋本罪的構(gòu)成要件。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，善意透支是信用卡業(yè)務(wù)得以存在和運(yùn)作的基礎(chǔ)，惡意透支則是行為人基于非法占有目的對(duì)透支權(quán)利的濫用?！暗珶o論如何，善意透支與惡意透支都是建立在信用卡的合法持卡人如何使用透支功能的基礎(chǔ)上?！?〔4 〕可見，在這種觀點(diǎn)看來，即使行為人在申領(lǐng)信用卡之前即具有非法占有目的和詐騙故意，也屬于合法持卡人，具有合法的透支權(quán)限，只是因?yàn)榫懿粴w還透支款項(xiàng)才構(gòu)成犯罪。換言之，仍是因?yàn)榍穫贿€而構(gòu)成犯罪。

如果以上觀點(diǎn)只是基層實(shí)務(wù)工作者的觀點(diǎn)，尚且情有可原。問題在于，有的名家也認(rèn)為本罪不屬于詐騙犯罪。有學(xué)者一方面詳細(xì)論證其他幾種信用卡詐騙罪均屬于詐騙犯罪的觀點(diǎn)，認(rèn)為無論是詐騙銀行員工或特約商戶還是詐騙ATM機(jī)背后的人，都屬于詐騙犯罪；另一方面又認(rèn)為，根據(jù)刑法第196條第2款對(duì)惡意透支的解釋，本罪的本質(zhì)在于超過規(guī)定限額或期限透支而不歸還，并且，由于并未采用欺騙手段騙取財(cái)物，故本罪不具備詐騙的本質(zhì)特征。其實(shí)質(zhì)或者說危害性，是濫用發(fā)卡銀行給予持卡人的信用，侵害了兩者之間的信賴關(guān)系，從根本上破壞了信用卡制度，妨礙了正常的信用卡交易活動(dòng)，將“惡意透支”規(guī)定在信用卡詐騙罪中是一個(gè)立法缺陷?！? 〕“濫用自己名義下的信用卡的行為的本質(zhì)是濫用信用”，“冠之以‘濫用信卡罪的罪名，或許更貼切一些?！?〔6 〕可見，這種觀點(diǎn)也認(rèn)為惡意透支不是詐騙，沒有采取欺騙手段騙取財(cái)物，只是由于惡意透支“從根本上破壞了信用卡制度”、“濫用了銀行方給予持卡人的信用”，才具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)此，附和觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪與其他三種信用卡詐騙罪不同，其他三種行為都帶有明顯的欺騙性質(zhì)，本罪則是破壞持卡人與發(fā)卡銀行之間消費(fèi)信貸法律關(guān)系的背信行為；“惡意透支雖然具有詐騙的某些特征，但是在本質(zhì)上與詐騙還是有很大的不同，濫用自己名義下的銀行卡的行為，本質(zhì)上是濫用信用，”應(yīng)當(dāng)仿效德國(guó)刑法典，設(shè)立單獨(dú)的“濫用信用卡罪”。

還有的學(xué)者干脆否認(rèn)信用卡詐騙罪屬于詐騙犯罪，認(rèn)為雖然信用卡詐騙罪在刑法條文上屬于金融詐騙罪范疇，并且應(yīng)當(dāng)具備以非法占有為目的并侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)等情形，但卻不能用“詐騙”兩字來說明其本質(zhì)，因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪與詐騙罪屬于交叉競(jìng)合而非包容競(jìng)合關(guān)系，有一些信用卡詐騙行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。比如在ATM機(jī)上使用信用卡不屬于詐騙、有些惡意透支行為不具有詐騙意圖和非法占有目的等。因此，信用卡詐騙罪是獨(dú)立于詐騙罪與盜竊罪之外的第三種犯罪形態(tài)，對(duì)信用卡詐騙罪的理解應(yīng)當(dāng)擺脫“詐騙”理論的制約，將其從傳統(tǒng)詐騙罪框架中剝離出來。〔7 〕相似觀點(diǎn)認(rèn)為，信用卡詐騙罪的本質(zhì)，是行為人按信用卡的通常使用方式，惡意利用信用卡（包括偽造的、作廢的信用卡和他人的、自己的真實(shí)有效的信用卡）去非法占有他人財(cái)物，但是，由于“機(jī)器不能被騙”，利用信用卡在機(jī)器上操作實(shí)施“詐騙”時(shí)，并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

由上可見，否認(rèn)惡意透支屬于“詐騙”的觀點(diǎn)，基本上都認(rèn)為惡意透支是一種欠債不還的民事違約行為，但是對(duì)于惡意透支應(yīng)否入罪則有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為民事違約行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)入罪。與立法相妥協(xié)的觀點(diǎn)則認(rèn)為它本質(zhì)上屬于背信行為，是因背信而入罪。而除了從民事違約行為進(jìn)行論證之外，還有人從“機(jī)器不能被騙”這一“共識(shí)”入手，認(rèn)為并非所有信用卡詐騙行為都具有詐騙性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，基于以下理由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無論是對(duì)銀行職員或特約商戶使用，還是在ATM機(jī)上使用，惡意透支都屬于詐騙。

第一，就對(duì)銀行職員或特約商戶使用信用卡透支而言，如果行為人在透支時(shí)具有不愿歸還的非法占有目的，則是一種典型的“騙借”行為，當(dāng)然屬于詐騙。

其一，從詐騙犯罪的行為構(gòu)造來看，除了行為對(duì)象與行為人的詐騙故意和非法占有目的之外，一個(gè)典型的詐騙行為，在客觀上一般具有以下五個(gè)環(huán)節(jié)：行為人實(shí)施欺騙行為（導(dǎo)致）→對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分或交付財(cái)產(chǎn)→行為人取得或使第三者取得財(cái)產(chǎn)→被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失?！? 〕在騙借行為中，行為人根本沒有歸還財(cái)物的意圖，卻隱瞞這一意圖，表現(xiàn)出會(huì)積極歸還的假象，誘使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并作出財(cái)產(chǎn)處分，行為人取得財(cái)物而使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，完全符合詐騙犯罪的行為構(gòu)造。就惡意透支而言，行為人意圖非法占有透支款而根本不打算歸還，卻以申請(qǐng)透支這一舉動(dòng)，向?qū)Ψ奖砻髌湟欢〞?huì)及時(shí)歸還款項(xiàng)，誘使對(duì)方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，從而允許行為人透支。毫無疑問，如果銀行知道行為人具有非法占有目的，則不可能允許行為人透支。

對(duì)此，日本有學(xué)者認(rèn)為，在請(qǐng)求借用金錢時(shí)，如果告訴真實(shí)用途對(duì)方就不會(huì)答應(yīng)借錢，而編造用途使對(duì)方交付金錢的，是作為的欺騙；〔9 〕我國(guó)亦有學(xué)者認(rèn)為，“在采取‘借用形式騙取他人汽車時(shí)，聲稱日后歸還的，或者根本沒有償還貸款的意思而謊稱一定償還貸款的，屬于就自己的意思進(jìn)行欺騙?！?〔10 〕

實(shí)際上，除了騙借行為之外，其他沒有支付的意思而假裝具有支付的意思來欺騙對(duì)方的行為，均被認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。例如，有學(xué)者認(rèn)為，沒有支付費(fèi)用的意思卻定購商品的，沒有支付費(fèi)用的意思卻定購食物或投宿的，均是作為方式的欺騙；還有學(xué)者認(rèn)為，完全沒有付賬的意思而訂購飯菜或預(yù)訂房間的，沒有交付貨款的可能和交付意思而和別人簽訂買賣商品的合同的，均是作為形式的欺騙。〔11 〕

并且，由于欺騙的本質(zhì)是通過語言或者行動(dòng)向?qū)Ψ絺鬟_(dá)一種足以使對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的虛假信息，故這種欺騙根本不需要使用語言表示，只要其行為或舉動(dòng)能夠向?qū)Ψ絺鬟_(dá)出一種不真實(shí)的信息即可?！熬托袨槿嘶虻谌叩囊馑妓鞯奶摷俪兄Z，并不一定要求有語言或者文字的陳述，完全可以通過行為人參與的交易行為予以認(rèn)定。例如，行為人內(nèi)心不打算歸還貸款，卻向銀行請(qǐng)求貸款的，意味著向銀行作出了歸還貸款的虛假承諾；行為人內(nèi)心里不準(zhǔn)備支付貨款，卻在商店選購商品的，意味著向商店作出了支付貸款的虛假承諾。” 〔12 〕這種觀點(diǎn)在英國(guó)刑法中同樣存在。例如，在拉弗特案中，D改變了汽車的登記號(hào)碼牌照和底盤號(hào)碼牌照，將汽車出售給P，法院認(rèn)定這一情形是以行為構(gòu)成了一個(gè)虛假陳述，即該汽車是這些牌照號(hào)碼所登記的原裝汽車?！?3 〕

其二，或許有人會(huì)提出疑問，即使可以認(rèn)為在非法占有目的支配下實(shí)施的申領(lǐng)信用卡并透支的行為屬于騙借，也難以認(rèn)為在領(lǐng)卡之后才產(chǎn)生非法占有目的并透支的行為屬于騙借，因?yàn)樾袨槿嗽谕钢r(shí)沒有欺騙行為。對(duì)此，首先可以反問的問題是，行為人在每次透支之前都需要取得銀行同意嗎？當(dāng)然不需要，因?yàn)槌挚ㄍ钢撬摹皺?quán)利”，這種“權(quán)利”是申領(lǐng)信用卡時(shí)由發(fā)卡銀行授予他的。他只要向銀行員工或特約商戶出示信用卡，就可以順利地透支，根本不需要再以其他語言或者動(dòng)作進(jìn)行欺騙，對(duì)方也只會(huì)進(jìn)行核對(duì)身份和簽名等形式審查，而不會(huì)對(duì)行為人是否具有還款能力、是否具有還款意愿等實(shí)質(zhì)事項(xiàng)進(jìn)行審查，并且這種形式審查并不會(huì)比一臺(tái)ATM機(jī)所作的審查多多少。因此，行為人所欺騙的，是概括地授予其透支“權(quán)利”的發(fā)卡銀行，不是每一次給予其透支款物的銀行員工或特約商戶。而發(fā)卡銀行之所以會(huì)概括地授予行為人透支的“權(quán)利”，是因?yàn)樾袨槿松觐I(lǐng)信用卡時(shí)向發(fā)卡銀行作出了一定會(huì)按期還款的概括承諾，這種承諾對(duì)每一次透支都起作用，要體現(xiàn)在每一次透支之中。因此，如果行為人在某一次透支之前產(chǎn)生了非法占有目的，則違背了其對(duì)發(fā)卡銀行的概括承諾，其隱瞞非法占有目的而從銀行員工、特約商戶或者ATM機(jī)上透支，即是對(duì)發(fā)卡銀行實(shí)施欺騙；而發(fā)卡銀行之所以還允許其透支，則是因?yàn)槭孪仁芷涓爬ǖ某兄Z的欺騙而陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而概括地作出了錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)處分?；蛟S這樣解釋有點(diǎn)抽象，我們可以假設(shè)銀行發(fā)卡時(shí)只允許行為人透支十次，行為人亦承諾每次透支均會(huì)按期還款；前面六次透支，行為人都沒有非法占有目的，實(shí)際上也按期歸還了透支款項(xiàng)；但是，其第七次透支則是在非法占有目的支配下實(shí)施的，就此次透支而言，發(fā)卡銀行如果知道行為人具有非法占有目的，是不可能允許的，之所以還允許行為人透支，并不是因?yàn)榇戆l(fā)卡銀行給予行為人透支款物的銀行員工、特約商戶或者ATM機(jī)受到了欺騙，而是因?yàn)榘l(fā)卡銀行事先受到了行為人概括的承諾的欺騙，這種事先所受的欺騙的后果會(huì)在行為人每次透支時(shí)體現(xiàn)出來。

此外，從社會(huì)效果來看，如果認(rèn)為申領(lǐng)信用卡之后才產(chǎn)生非法占有目的的透支不屬于惡意透支，不構(gòu)成詐騙犯罪，則會(huì)產(chǎn)生鼓勵(lì)犯罪的效果，因?yàn)檫@無異于鼓勵(lì)那些已經(jīng)合法申領(lǐng)了信用卡的人去肆意透支，反正無論透支多少次，無論透支多少金額，無論是否歸還，都不會(huì)構(gòu)成犯罪。并且還會(huì)產(chǎn)生一種新的不均衡，那些申領(lǐng)信用卡之前即具有非法占有目的者，即使只透支一次，即使透支數(shù)額很小，也可能構(gòu)成犯罪，而那些申領(lǐng)信用卡之后才產(chǎn)生非法占有目的者，則無論如何都不會(huì)構(gòu)成犯罪。這樣，實(shí)際上是在懲罰騙領(lǐng)信用卡的行為，而不是懲罰詐騙行為，但騙領(lǐng)信用卡只是本罪的預(yù)備行為，只有持卡透支才是本罪的實(shí)行行為。

其三，從民事違約與刑事詐騙的區(qū)別來看，兩者的本質(zhì)區(qū)別在于有無非法占有目的。這里以與民事違約性質(zhì)相同的民事欺詐為例來說明這個(gè)問題。從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定來看，法律對(duì)欺詐與詐騙是有嚴(yán)格區(qū)分的。在《民法通則》、《合同法》等民事法律中使用的是“欺詐”，在刑法中雖然同時(shí)使用了“欺詐”、“欺騙”和“詐騙”，但是對(duì)那些以直接占有對(duì)方財(cái)物為目的的犯罪，如刑法第192條至198條規(guī)定的8種金融詐騙罪、第224條規(guī)定的合同詐騙罪、第266條規(guī)定的詐騙罪，要么在條文中直接規(guī)定“以非法占有為目的”，要么直接使用“詐騙”或“騙取”一詞而不使用“欺詐”或“欺騙”；相反，對(duì)那些不以非法占有對(duì)方財(cái)物為目的的犯罪，比如刑法第158條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、第160條規(guī)定的欺詐發(fā)行股票債券罪、第159條規(guī)定的虛假出資罪、第181條規(guī)定的編造并傳播證券交易虛假信息罪和誘騙投資者買賣證券罪以及刑法規(guī)定的各種偽造、假冒類犯罪則無一例外地不使用“詐騙”。并且，詐騙犯罪中的“非法占有目的”都是直接針對(duì)受騙的對(duì)方當(dāng)事人，而不是針對(duì)有關(guān)行政主管部門的，“欺詐”則否；從刑法規(guī)定來看，欺詐性犯罪與詐騙類犯罪是相互并列的各自獨(dú)立的，不存在包容或交叉關(guān)系。立法是現(xiàn)實(shí)生活的反映，要反映社會(huì)生活的一般狀況。以上立法現(xiàn)象表明，在社會(huì)觀念上，詐騙犯罪是以非法占有為目的的，若無此目的，則可能構(gòu)成欺詐類犯罪但不可能構(gòu)成詐騙犯罪。從民法理論上來看，民法上的欺詐有法律行為制度中的欺詐與侵權(quán)法上的欺詐之分。前者以導(dǎo)致受欺詐人作出錯(cuò)誤意思表示為最終構(gòu)成要件，后者以導(dǎo)致受欺詐人實(shí)際損失為要件；〔14 〕前者主要涉及行為的效力問題，后者主要涉及到行為的違法責(zé)任問題，〔15 〕但一般都不強(qiáng)調(diào)行為人具有非法占有目的。而詐騙則必然要求行為人具有非法占有目的。盡管刑法學(xué)界對(duì)“非法占有目的”的含義有很大爭(zhēng)議，但認(rèn)為詐騙犯罪要求行為人具有非法占有目的則是通說。“在合同詐騙罪認(rèn)定意義上所說的合同詐騙與合同欺詐兩個(gè)范疇，顯然在觀念與法律上都是不存在包容或交叉關(guān)系的。那種認(rèn)為合同詐騙只是一種嚴(yán)重的合同欺詐行為的觀點(diǎn)，嚴(yán)重混淆了合同詐騙與合同欺詐兩者的本質(zhì)，顯然是令人難以接受的。兩者區(qū)別的關(guān)鍵在于主觀上有無非法占有目的?！?〔16 〕“民事欺詐與詐騙的欺騙手段有質(zhì)的差別，這主要表現(xiàn)在行為人的主觀故意內(nèi)容不同，詐騙犯罪的行為人欺騙他人的意圖是非法占有他人財(cái)物，民事欺詐的行為人則不具有此種意圖?！?〔17 〕

其四，從司法適用效果來看，如果認(rèn)為詐騙犯罪與民事違約可以競(jìng)合或相互轉(zhuǎn)化，則完全可以推而廣之，認(rèn)為所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪也同時(shí)是民事違約。反過來，則是可以認(rèn)為所有民事違約都可以因?yàn)楹贤瑢?duì)方“背信”而入罪，則刑、民案件的性質(zhì)及訴訟程序的區(qū)分界限就不明確了，任何民事違約的“被害人”都可以要求走刑事程序。正如許多學(xué)者因?yàn)檎`認(rèn)為惡意透支是民事違約與刑事犯罪的競(jìng)合，而要探討到底是走刑事還是民事程序來保護(hù)發(fā)卡銀行的利益一樣。若果真如此，則公、檢、法等刑事部門將完全淪為“債權(quán)人”討債的工具，由此將不堪重負(fù)而陷于癱瘓；但反過來，公、檢、法亦可以以“刑法謙抑”之大帽子為由，對(duì)明顯構(gòu)成刑事犯罪的行為不啟動(dòng)刑事程序，而讓“債權(quán)人”去走民事程序，這顯然沒有實(shí)際意義。

其五，不能因?yàn)閲?guó)外刑法中有“濫用信用卡罪”，就認(rèn)為我國(guó)刑法中的信用卡詐騙罪的本質(zhì)也是“濫用信用”。從廣義上來講，任何違約行為都是濫用信用，任何瀆職行為也是濫用信用，任何詐騙行為更是濫用信用。如果僅僅考慮所謂濫用信用的一面，則任何詐騙犯罪、瀆職犯罪甚至民事違約都可以解釋為濫用信用，構(gòu)成濫用信用犯罪，這無異于取消詐騙犯罪等的獨(dú)立存在意義，從而與各國(guó)刑法立法與社會(huì)觀念不符。雖然從目前的刑法理論來講，信用卡詐騙罪有破壞信用卡管理秩序的一面，但其更主要的，還是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)。刑法第196條第2款規(guī)定，只要在催收后歸還了透支款項(xiàng)即不構(gòu)成犯罪、司法解釋規(guī)定在公安機(jī)關(guān)立案前或者一審判決宣告前歸還全部透支本息的可以從輕、減輕、免除處罰甚至不予追究刑事責(zé)任的規(guī)定，〔18 〕以及各家銀行只要收回了透支本金及利息等費(fèi)用即不可能去報(bào)案等現(xiàn)實(shí)，充分說明了國(guó)家重視的是對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，其重視程度甚至達(dá)到了即使犯罪既遂也只要退贓即不予追究刑事責(zé)任的“違法”地步；所謂被破壞了的信用卡管理秩序，對(duì)于是否追究惡意透支者的刑事責(zé)任根本不起任何作用，更不可能上升到?jīng)Q定罪與非罪的本質(zhì)高度。實(shí)際上，德國(guó)刑法中的“濫用信用卡罪”與我國(guó)刑法所規(guī)定的信用卡詐騙罪并不一樣，其第266條b（濫用支票和信用卡）規(guī)定：“（1）濫用接受支票或信用卡的機(jī)會(huì)，誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑。（2）相應(yīng)適用第248條a的規(guī)定。” 〔19 〕可見，該條文沒有像規(guī)定詐騙犯罪的條文一樣，規(guī)定“意圖使自己或者第三人獲得不法財(cái)產(chǎn)利益”的非法占有目的，這與我國(guó)刑法第196條第2款明文規(guī)定“非法占有目的”明顯不同。而對(duì)于所謂“背信”行為，我國(guó)刑法中也有兩個(gè)罪名，一個(gè)是第169條之一規(guī)定的“背信損害上市公司利益罪”，一個(gè)是第185條之一規(guī)定的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”，但這兩個(gè)罪名的行為人都不具有非法占有目的，并且法定刑要比信用卡詐騙罪輕很多。因此，或許如下理解更加準(zhǔn)確：所謂濫用信用卡罪，只有在行為人不具有非法占有目的的情況下才可能構(gòu)成。

因此，從民事違約與刑事詐騙的本質(zhì)區(qū)別來看，一個(gè)完全符合詐騙犯罪行為構(gòu)造的行為，不可能是民事違約行為；反之，民事違約行為在刑事上也不可能構(gòu)成犯罪，兩者之間的界限是涇渭分明的，不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)“亦刑亦民”或“民刑轉(zhuǎn)化”之類的問題。雖然銀行同意向行為人發(fā)放信用卡，允許行為人透支，但是，這種同意是以行為人會(huì)按期歸還貸款本金及利息為前提的。如果銀行知道行為人具有非法占有目的，則不可能向行為人發(fā)放信用卡并允許行為人透支。認(rèn)為惡意透支是民事違約而不是刑事詐騙的觀點(diǎn)，既忽略了詐騙犯罪的行為構(gòu)造，又忽略了非法占有目的在區(qū)分詐騙犯罪的罪與非罪中的決定作用，還忽視了民事法律行為的意思表示必須真實(shí)一致的基本要求，誤以為只要雙方意思表示表面上一致，即使銀行受到欺騙，即使行為人具有詐騙意圖和非法占有目的，就都屬于真實(shí)有效的合同行為而不涉嫌犯罪，這顯然是將犯罪行為與違約行為混為一談。

第二，由于受國(guó)外“機(jī)器不能被騙”觀點(diǎn)的影響，我國(guó)有學(xué)者徹底否認(rèn)在ATM機(jī)上使用信用卡取款、透支的詐騙性質(zhì)，主張將各種使用信用卡的犯罪一分為二，認(rèn)為對(duì)銀行職員和特約商戶使用信用卡取款或透支的，除了適用刑法第196條第3款認(rèn)定盜竊罪的情形之外，一般都構(gòu)成信用卡詐騙罪，而在ATM機(jī)上使用信用卡取款或透支的，則由于“機(jī)器不能被騙”而一律成立盜竊罪。〔20 〕相反，反對(duì)者則從“機(jī)器也可以受騙”或者“機(jī)器背后的掌控者也可以受騙”等觀點(diǎn)出發(fā)，來論證在ATM機(jī)上取款、透支的行為也應(yīng)成立信用卡詐騙罪?！?1 〕實(shí)際上，這些爭(zhēng)論都沒有抓住問題的本質(zhì)，因而都有所偏頗。

其一，從實(shí)際效果來看，無論是從銀行員工或者特約商戶處惡意透支，還是從ATM機(jī)上惡意透支，其后果完全相同，故行為人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)一樣。但是，如果認(rèn)為在ATM機(jī)上惡意透支構(gòu)成盜竊罪，而在銀行員工或者特約商戶處惡意透支構(gòu)成本罪，則會(huì)導(dǎo)致兩者定罪量刑極不均衡。一則，盜竊罪定罪、量刑的起點(diǎn)數(shù)額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于本罪的起點(diǎn)數(shù)額，相比而言，如按盜竊罪定罪量刑，則行為人承受的刑事責(zé)任太重，無法均衡地保護(hù)行為人與發(fā)卡銀行雙方的利益，無法體現(xiàn)發(fā)卡銀行不審慎發(fā)卡、濫發(fā)卡的過錯(cuò)，也無法體現(xiàn)利用信用卡透支遠(yuǎn)比通常的盜竊行為更容易實(shí)施的特點(diǎn)；二則，盜竊罪一旦透支成功，即屬犯罪既遂，之后的退還透支款項(xiàng)僅是酌定從輕處罰情節(jié)，而本罪還有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”才構(gòu)成犯罪的限制，故透支成功之后，如果銀行不催收，則不構(gòu)成犯罪，如果銀行催收，則只要及時(shí)退贓，就仍不構(gòu)成犯罪；三則，如果行為人持同一張卡，既從ATM機(jī)上惡意透支，又從銀行職員或特約商戶處惡意透支，如果認(rèn)為可能構(gòu)成兩種犯罪，則會(huì)人為地增加不必要的麻煩，浪費(fèi)有限的司法資源。

其二，從主觀客相統(tǒng)一原則來看，認(rèn)為在ATM機(jī)上惡意透支構(gòu)成盜竊罪，將與行為人的主觀故意不相符。因?yàn)?，行為人主觀上的犯罪意圖，更可能是“詐騙”而不是“盜竊”，是想“騙”而不是想“偷”，特別是那些在申領(lǐng)信用卡之前即具有非法占有目的者更是如此。行為人從來就不打算還款，卻裝出一副會(huì)按期還款的樣子，提供各種信用資料，欺騙銀行使之發(fā)放信用卡，進(jìn)而惡意透支。行為人的主觀故意，始終是圍繞著“騙借”與“不還”進(jìn)行的，不太可能是“秘密竊取”，透支是公開的、銀行始終知情的，只是銀行不知道行為人主觀上根本不想還款、而行為人始終隱瞞其不打算還款的真實(shí)意圖而已。簡(jiǎn)言之，無論何時(shí)何地透支，這種透支都是經(jīng)銀行事先概括地同意了的，不存在秘密竊取問題。但是，銀行之所以向行為人發(fā)卡并允許其透支，卻是因?yàn)槭艿叫袨槿艘欢〞?huì)還款的承諾的欺騙。這與用拾得或盜竊的他人信用卡在ATM機(jī)上取款的性質(zhì)還不一樣。因?yàn)椋趷阂馔钢樾沃?，行為人使用的是自己向銀行申領(lǐng)的信用卡，銀行始終知道誰是持卡人、誰在透支、誰應(yīng)當(dāng)歸還，并授權(quán)持卡人可以隨時(shí)在銀行、特約商戶或者ATM機(jī)上透支而不必每次都事先征得銀行的同意，行為人也知道銀行對(duì)于這些真實(shí)情況都知道，也知道銀行會(huì)向自己催討，因此根本不存在“秘密竊取”銀行財(cái)物的問題，正如甲經(jīng)乙的允許進(jìn)入乙的房間搬走一臺(tái)彩電不存在秘密竊取問題一樣。而在使用偷來的或撿來的信用卡等情形中，銀行始終不知道這些真實(shí)情況，特別是對(duì)行為人在ATM機(jī)上操作取款那一剎那的情形，銀行更不可能知道，否則只會(huì)及時(shí)制止行為人的犯罪行為。只有在事后查詢交易記錄時(shí)，才會(huì)發(fā)現(xiàn)并誤以為是真正的持卡人透支了。而對(duì)行為人在ATM機(jī)上取款的行為，信用卡的主人也不可能知道。因此，無論是對(duì)信用卡的主人還是對(duì)銀行而言，行為人在ATM機(jī)上取款都是一種“秘密竊取”。在主觀上，這種行為人也只會(huì)認(rèn)為自己是在“盜竊”他人卡上的錢，而不會(huì)認(rèn)為自己是在詐騙ATM機(jī)或者銀行員工，更不可能想到自己是在“騙”銀行或者持卡人的錢。下面的舉例能恰當(dāng)說明這個(gè)道理：甲把其房間鑰匙交給乙，允許乙隨時(shí)進(jìn)入其房間借盆子（只有一種盆子，并且甲知道盆子的準(zhǔn)確數(shù)量），無論乙何時(shí)進(jìn)入甲的房間拿盆子，無論甲知不知道乙進(jìn)入或進(jìn)入了多少次，乙都不構(gòu)成盜竊罪；但是，如果丙趁乙睡覺時(shí)偷拿甲的鑰匙進(jìn)入甲的房間拿盆子，卻要構(gòu)成盜竊罪。因此，問題的關(guān)鍵，并不在于“機(jī)器能否被騙”，而在于在社會(huì)觀念上，在行為人的主觀故意上，行為人到底是“偷”還是“騙”，而銀行或信用卡主人是被人偷了錢還是被人騙了錢。

其三，理論上曾經(jīng)有人探討使用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款構(gòu)成什么犯罪的問題，由此引發(fā)了“機(jī)器能不能被騙”這一也許只有從“哲學(xué)”高度才能解決的問題，目前這種爭(zhēng)論已延伸到了對(duì)本罪的探討中。但是，這種探討偏離了問題的本質(zhì)，沒有抓住問題的關(guān)鍵。因?yàn)?，刑法評(píng)價(jià)的是行為人的行為整體，不是行為的某一片段。必須綜合考慮行為人的主觀故意、客觀行為、行為結(jié)果等整個(gè)行為過程，才能認(rèn)定行為性質(zhì)，僅僅抓住其中一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行探討是沒有意義的。就惡意透支而言，只要行為人具有非法占有目的，則無論該目的產(chǎn)生于領(lǐng)卡之前還是領(lǐng)卡之后，無論行為人是從銀行員工或特約商戶處透支還是從ATM機(jī)上透支，均不影響行為人“只想透支不想歸還”的詐騙故意，更不影響行為人“惡意透支”的行為本身。無論在申領(lǐng)信用卡時(shí)有無非法占有目的，行為人向銀行申領(lǐng)信用卡本身，即是以語言或者行動(dòng)向銀行作出一定會(huì)按期還款的承諾。正是這種承諾，才促使銀行同意向其發(fā)放信用卡并允許其透支，才促使銀行授權(quán)銀行員工、特約商戶或ATM機(jī)只需要對(duì)持卡人進(jìn)行形式審查即可發(fā)放透支款物。行為人領(lǐng)卡之后的實(shí)際透支行為，又進(jìn)一步強(qiáng)化了發(fā)卡銀行關(guān)于持卡人會(huì)如期還款的認(rèn)識(shí)，如果行為人具有非法占有目的，則銀行對(duì)行為人會(huì)如期還款的認(rèn)識(shí)就是一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，允許行為人透支就是一種錯(cuò)誤的財(cái)產(chǎn)處分。發(fā)卡銀行同意行為人持卡透支，即屬于概括地對(duì)銀行財(cái)產(chǎn)作出處分，這種處分正是行為人承諾積極還款的欺騙行為導(dǎo)致發(fā)卡銀行陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的結(jié)果。正如在前例中，是乙自行進(jìn)入甲的房間拿取盆子還是甲親手將盆子交給乙，均不影響乙的行為性質(zhì)一樣。此例中，如果乙主觀上根本不想歸還，則其以借的名義將盆子弄到手，無論是自己去甲房間拿還是甲親手交給他，都構(gòu)成詐騙（當(dāng)然，如果乙主觀上沒有非法占有目的，自然不構(gòu)成犯罪）。顯然，討論乙拿甲的鑰匙打開甲的房門是不是一種詐騙，討論房門或房間能不能被騙、能不能因?yàn)楸或_作出財(cái)產(chǎn)處分，討論是房間被騙還是房間背后的主人被騙，討論是房間將盆子交給乙還是乙自己從房間里奪取了盆子，根本沒有意義，甚至顯得荒謬。無論如何，乙拿甲的盆子都是經(jīng)甲同意了的，但是甲之所以同意，則是受乙欺騙所致，本質(zhì)上當(dāng)然是詐騙。由于持卡人事先從發(fā)卡銀行取得了隨時(shí)透支的“權(quán)利”，而ATM機(jī)、銀行員工或特約商戶只是應(yīng)發(fā)卡銀行的要求對(duì)持卡人進(jìn)行形式審查，行為人也根本不需要對(duì)ATM機(jī)、銀行員工或特約商戶進(jìn)行欺騙即可順利透支。因此，機(jī)器能不能被騙、銀行員工或特約商戶能不能被騙，本來就是一個(gè)與行為性質(zhì)不相關(guān)的問題。同理，在利用拾得的或盜竊的他人信用卡在ATM機(jī)上取款的例子中，無論機(jī)器能否被騙，均不影響取款行為的秘密竊取性質(zhì)。因?yàn)閷?duì)于發(fā)卡銀行和信用卡的主人而言，行為人的行為是秘密竊取，行為人的主觀故意也是秘密竊取，發(fā)卡銀行或信用卡的主人也不可能認(rèn)為自己“被騙走了錢”，只可能認(rèn)為自己是被別人偷偷地取走了錢。

總之，只要行為人向發(fā)卡銀行申領(lǐng)了信用卡，取得了隨時(shí)可以在銀行員工、特約商戶或ATM機(jī)上透支而不必經(jīng)發(fā)卡銀行事先同意的權(quán)利，則無論其從哪兒獲得透支款項(xiàng)，只要其在透支時(shí)具有非法占有目的，即屬于一種詐騙。至于機(jī)器能不能被騙、銀行員工或特約商戶能不能被騙之類的片段性細(xì)節(jié)問題，不足以影響行為整體的詐騙性質(zhì)，行為人本來也不需要對(duì)這些員工或者機(jī)器實(shí)施欺騙即能順利透支。因認(rèn)為“機(jī)器不可能被騙”而否認(rèn)惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪，以及因認(rèn)為惡意透支過程中沒有欺騙行為而不具有詐騙本質(zhì)的觀點(diǎn)，都沒有充分考慮行為整體的性質(zhì)，沒有考慮銀行為什么會(huì)向行為人發(fā)卡并允許行為人透支這一關(guān)鍵因素，在思路上和結(jié)論上都是錯(cuò)誤的。

二、“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”是客觀處罰條件

從犯罪停止形態(tài)來看，如果行為人在向銀行申領(lǐng)信用卡時(shí)，即具有非法占有目的，則其申領(lǐng)信用卡的行為已經(jīng)屬于詐騙犯罪的預(yù)備行為，其持卡行為也由于是犯罪預(yù)備行為而屬于非法持卡。之后，行為人持卡向銀行員工、特約商戶或ATM機(jī)透支，則是詐騙犯罪的著手實(shí)行，一旦透支成功則屬犯罪既遂。如果行為人在申領(lǐng)信用卡時(shí)沒有非法占有目的，但是后來產(chǎn)生了非法占有目的，而持卡向銀行員工、特約商戶或ATM機(jī)透支的，要求透支或插入信用卡時(shí)即是詐騙犯罪的著手實(shí)行，透支成功即為犯罪既遂，非法占有目的產(chǎn)生之前的領(lǐng)卡、持卡、消費(fèi)、透支行為均是合法行為。但是，如果行為人在透支之后才產(chǎn)生非法占有目的，而拒不歸還透支款項(xiàng)，則是拒不履行還款義務(wù)的民事違約行為，不構(gòu)成犯罪?！?2 〕因?yàn)樾袨槿俗允贾两K沒有非法占有目的和詐騙意圖，沒有欺騙手段，是完全合法的民事借貸行為。因此，申領(lǐng)信用卡至多僅是犯罪預(yù)備，只有開始透支才是著手實(shí)行，一旦透支成功則屬犯罪既遂，透支之后才產(chǎn)生拒不歸還意圖則不構(gòu)成犯罪。因此，以非法占有目的產(chǎn)生的時(shí)間為界，之前的行為都是合法行為，之后的行為則可能是犯罪的預(yù)備或者實(shí)行行為。至于透支成功之后返還透支款項(xiàng)，則如同盜竊既遂之后返還贓物一樣，只是一種退贓行為，既不影響犯罪既遂，更不影響犯罪成立。那么，刑法第196條第2款關(guān)于“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的規(guī)定如何理解？難道這不是本罪的犯罪成立條件嗎？

毫無疑問，從犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪成立的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)是犯罪成立的全部條件的總和來講，任何影響罪與非罪、此罪與彼罪的條件，都是犯罪的成立條件。但是，對(duì)于個(gè)罪罪狀中規(guī)定的“內(nèi)容”，是否屬于犯罪成立條件，仍有必要仔細(xì)辨析。例如，在我國(guó)刑法第224條規(guī)定的合同詐騙情形中，其第4項(xiàng)為“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，顯然，不能想當(dāng)然地認(rèn)為“收受財(cái)物之后逃匿”的行為是一種詐騙行為，更不能把該種“收受財(cái)物之后逃匿”的行為理解為合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件要素。因?yàn)樵诒举|(zhì)上，收受對(duì)方財(cái)物之后的逃匿，既不是導(dǎo)致對(duì)方陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并作出錯(cuò)誤財(cái)產(chǎn)處分的、虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的詐騙行為，也不是合同詐騙罪的其他成立條件，而只是行為人詐騙到對(duì)方財(cái)物之后的一種表現(xiàn)，一種可以用于推定行為人具有非法占有目的的客觀事實(shí)，將這種可以用于推定行為人具有非法占有目的的事實(shí)規(guī)定在罪狀之中，是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｍ?，不能想?dāng)然地認(rèn)為“經(jīng)發(fā)卡銀行催收之后仍不歸還”是本罪的構(gòu)成要件，而仍有必要仔細(xì)分析。

對(duì)于“經(jīng)催收不還”在本罪中的地位，主要有如下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是構(gòu)成要件要素說。其認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是本罪的犯罪構(gòu)成要件要素。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，催收的本質(zhì)是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權(quán)的一種民事行為，雖然催收是一種程序行為，但催收是構(gòu)成“惡意透支”的實(shí)體要件，不屬于程序要件。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“以非法占有為目的”與“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”是判定行為是否成立惡意透支不可或缺的兩個(gè)方面，即使存在大量透支后攜款潛逃，或明知無力償還仍超過規(guī)定限額大量透支并逃避追查的行為，要認(rèn)定構(gòu)成惡意透支，還必須存在“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“依據(jù)《解釋》的規(guī)定，‘兩次催收是成立惡意透支型信用卡詐騙的構(gòu)成要件要素”。〔23 〕

第二種觀點(diǎn)是推定事實(shí)或推定要素說。其認(rèn)為“經(jīng)催收不還”只是推定行為人具有非法占有目的的客觀事實(shí)或客觀要素。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“經(jīng)催收不還”只是表明行為人具有非法占有目的的客觀事實(shí)，而不是惡意透支成立的必要條件，更不是所有惡意透支行為構(gòu)成信用卡詐騙罪的必要條件?！?4 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，“銀行的催收只是認(rèn)定行為人惡意的一個(gè)要素，”如果不滿足催收要件，“依法不能認(rèn)定為惡意”。〔25 〕有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要具有非法占有目的并達(dá)到一定數(shù)額，即可定罪量刑，至于行為的外部表現(xiàn)，如是否超過規(guī)定的限額或限期透支，透支后經(jīng)銀行催收是否歸還等，只是認(rèn)定行為人主觀意志內(nèi)容的跡象或證據(jù)。〔26 〕

既然“經(jīng)催收不還”只是推定行為人具有非法占有目的的一種事實(shí)，則不存在這種事實(shí)時(shí)，也可能認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪，因?yàn)榭赡芨鶕?jù)其他事實(shí)足以認(rèn)定行為人具有非法占有目的。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果有充分的證據(jù)證明持卡人以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的客觀事實(shí)存在，也可以認(rèn)定構(gòu)成本罪?！?7 〕又如，有學(xué)者在談到“許霆盜竊案”應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪時(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上正確理解刑法的規(guī)定。由于許霆主觀上的非法占有目的十分明顯，并且也知道銀行已經(jīng)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，還與銀行員工在電話中討論過還款的后果，足以說明許霆明知銀行想要追回所失款項(xiàng)，銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案也表明銀行想通過國(guó)家強(qiáng)制力來追款的意圖，“這自然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已具備了‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的要件?！?〔28 〕

第三種觀點(diǎn)是綜合說。其認(rèn)為“經(jīng)催收不還”既是本罪構(gòu)成要件要素，又是推定行為人具有非法占有目的的要素。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然“經(jīng)催收不還”是惡意透支的獨(dú)立要素，但主要是為了將善意透支排除在信用卡詐騙罪之外，同時(shí)為了說明行為人具有非法占有目的。因此，在行為人非法占有目的并不明顯的情況下，應(yīng)嚴(yán)格要求“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”；相反，在行為人非法占有目的非常明顯的情況下，應(yīng)緩和要求“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”。“只要持卡人透支后發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為，持卡人按照信用卡的通常使用情形認(rèn)識(shí)到發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為并仍不歸還的，即使持卡人沒有直接或間接收到發(fā)卡銀行的催收，也應(yīng)認(rèn)定為‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還?！?〔29 〕

一般來講，個(gè)罪罪狀中所描述的特征或者內(nèi)容，大部分都是犯罪構(gòu)成要件要素。例如，刑法第232條規(guī)定，“故意殺人的，處……”此條中，“故意”“殺”“人”都是構(gòu)成要件要素；刑法第244條規(guī)定，“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強(qiáng)迫他人勞動(dòng)的，處……”此條中，“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法”“強(qiáng)迫”“他人”“勞動(dòng)”都是構(gòu)成要件要素。但是，有些特征或內(nèi)容則可能并非構(gòu)成要件要素。例如，刑法第224條第4項(xiàng)規(guī)定的“收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，就不是構(gòu)成要件要素，而僅是推定行為人具有非法占有目的的客觀事實(shí)?！?0 〕又如，刑法第243條規(guī)定，“捏造事實(shí)誣告陷害他人……”第246條規(guī)定，“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人……”，第221條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)……”在這些規(guī)定中，“捏造事實(shí)”只是犯罪的預(yù)備行為而不是實(shí)行行為，〔31 〕由于預(yù)備行為不是犯罪行為（預(yù)備行為=故意+不是構(gòu)成因素的行為，預(yù)備行為只是保證實(shí)施犯罪的必要的行動(dòng)），〔32 〕故“捏造事實(shí)”不屬于犯罪構(gòu)成要件要素，盡管其對(duì)于這些犯罪的完成必不可少。再如，罪狀中的“非法”一般也不是構(gòu)成要件要素，如刑法第176條“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，第238條“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的”，第245條“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的”中的“非法”等，即使去掉“非法”也完全不影響對(duì)構(gòu)成要件的確定?！胺ㄎ闹械摹欠?，是由于存在基于法令的逮捕、監(jiān)禁等屬于適法行為的情況，為了確認(rèn)一般的違法性要件而規(guī)定的（違法要素），其自身不是特別的構(gòu)成要件要素?！?〔33 〕早期甚至有學(xué)者認(rèn)為，諸如“非法逮捕或監(jiān)禁他人”中的“非法”，僅僅具有語感上的意義而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，既不是構(gòu)成要件要素，也不是特別的違法性要素?！?4 〕因此，“并不是使行為成為犯罪的當(dāng)罰的、可罰的要素，都屬于構(gòu)成要件要素，只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構(gòu)成要件要素”?！?5 〕

由上可見，對(duì)于規(guī)定在罪狀中的內(nèi)容，到底是否犯罪構(gòu)成要素，只能根據(jù)其實(shí)際功能來分析。實(shí)際上，“經(jīng)催收不還”是本罪的客觀處罰條件。

首先，從本罪的詐騙本質(zhì)來看，不宜認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是本罪的構(gòu)成要件要素。因?yàn)椋灰袨槿嗽诜欠ㄕ加心康闹湎鲁挚ㄍ钢?，一旦透支成功，即已?jīng)構(gòu)成犯罪既遂。之后的返還透支款項(xiàng)的行為，只是犯罪既遂之后的退贓行為，不應(yīng)當(dāng)影響本罪的既遂，正如其他財(cái)產(chǎn)犯罪既遂之后的退贓行為不可能影響犯罪既遂一樣。正如某學(xué)者所言，區(qū)分善意透支和惡意透支的根本標(biāo)準(zhǔn)是看行為人是否具有非法占有目的，至于客觀上是否超過限額或期限透支，透支后經(jīng)銀行催收是否歸還等，只是行為人主觀意志內(nèi)容的征表，只是便于外在、直觀地認(rèn)定行為人主觀上的非法占有目的，對(duì)于本罪的成立與否不具有決定意義?！?6 〕又如上述持綜合說者，一方面囿于法條的明文規(guī)定，不得不認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是本罪的“構(gòu)成要件要素”，但另一方面，為了不放縱那些明顯具有非法占有目的的犯罪分子，又主張“將多余的要素解釋掉”，對(duì)該要素“作緩和的要求”，從而得出符合刑法目的的解釋結(jié)論，實(shí)現(xiàn)刑法的正義性?！?7 〕

此外，從故意對(duì)客觀構(gòu)成要件要素的規(guī)制功能來講，也不能認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是本罪的構(gòu)成要件要素。因?yàn)椋肮室庥烧J(rèn)識(shí)符合特定構(gòu)成要件的客觀的事實(shí)（犯罪事實(shí)）和實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容的意思所構(gòu)成。故意的認(rèn)識(shí)對(duì)象是客觀的構(gòu)成要件要素，即構(gòu)成要件的記述的要素和規(guī)范的要素的全體?！?〔38 〕如果認(rèn)為“經(jīng)催收不還”是本罪構(gòu)成要件要素，必然要求行為人在實(shí)施透支行為時(shí)即認(rèn)識(shí)到這一要素并且具有實(shí)現(xiàn)該要素內(nèi)容的意志，即認(rèn)識(shí)到銀行會(huì)何時(shí)催收、會(huì)催收幾次、催收的形式和間隔時(shí)間、自己能否歸還、能歸還多少等犯罪之后的事實(shí)，并試圖“實(shí)現(xiàn)它”，這顯然是不可能的。

其次，雖然“經(jīng)催收不還”在客觀上可以作為推定行為人具有非法占有目的的事實(shí)之一，但是，卻不宜將其看作一種推定要素。一則，在個(gè)罪罪狀中應(yīng)當(dāng)規(guī)定的是構(gòu)成要件要素，而不應(yīng)當(dāng)規(guī)定任何推定主觀目的的客觀事實(shí)，那些為數(shù)眾多的客觀事實(shí)盡管可以在司法解釋中大致地規(guī)定，但是在罪狀中規(guī)定卻明顯不合適，既可能掛一漏萬，遺漏更重要的事實(shí)，又可能導(dǎo)致對(duì)犯罪構(gòu)成要件產(chǎn)生誤解。二則，由于“非法占有目的”的認(rèn)定相當(dāng)困難，加上缺少必要的理論指導(dǎo)，司法實(shí)踐中不認(rèn)真查明被告人到底有無非法占有目的，僅僅根據(jù)“經(jīng)催收不還”這一事實(shí)來認(rèn)定行為人具有非法占有目的的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。這實(shí)際上是取消了“非法占有目的”這一區(qū)分“善意透支”與“惡意透支”的決定性要素，是比較典型的客觀歸罪，明顯違反罪刑法定原則。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“經(jīng)催收不還”應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定具有非法占有目的的綜合因素之一，如果持卡人超過規(guī)定限額或期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，一般可推定行為人具有非法占有目的?！?9 〕顯然，在這種觀點(diǎn)看來，只要認(rèn)定了“經(jīng)催收不還”這一事實(shí)，即“一般可”推定行為人具有非法占有目的。甚至某高院刑庭法官也持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為如果沒有證據(jù)證明持卡人具有司法解釋第6條規(guī)定的推定“非法占有目的”的六種情形之一，但是有證據(jù)證明持卡人經(jīng)過銀行兩次催收而超過3個(gè)月沒有歸還，并且數(shù)額到達(dá)司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支?！?0 〕因此，為了糾正司法實(shí)踐中違背罪刑法定、侵犯人權(quán)的錯(cuò)誤做法，至少在理論上不應(yīng)承認(rèn)“經(jīng)催收不還”是一種推定要素，而應(yīng)盡可能使用其他證據(jù)來認(rèn)定行為人有無非法占有目的。

再次，否認(rèn)“經(jīng)催收不還”是一種構(gòu)成要件要素，并不意味著否認(rèn)它是犯罪成立條件，在刑法明文規(guī)定它是犯罪成立條件的情況下，否認(rèn)其成立條件地位是違背罪刑法定原則的。雖然只要以非法占有為目的透支成功即成立犯罪既遂，“經(jīng)催收不還”不屬于犯罪構(gòu)成要件，但刑法卻將它規(guī)定為犯罪成立條件之一。對(duì)這種與通常理論不符的立法，我們不能不考慮它的意圖。從立法意圖來看，刑法在本罪既遂條件之外，另外規(guī)定，只有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”才追究刑事責(zé)任，進(jìn)而，2009年司法解釋又在此基礎(chǔ)上，規(guī)定“只有經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還”才追究刑事責(zé)任，兩者的意圖非常明顯，就是為了限制刑罰處罰范圍。行為人犯罪以后不是一概追究或不追究，而是看其表現(xiàn)，如果行為人按法律的要求及時(shí)歸還了透支款項(xiàng)，則不追究刑事責(zé)任，否則，仍予追究。

對(duì)于這種構(gòu)成要件之外的犯罪成立條件，在國(guó)外立法中也有很多。例如，《德國(guó)刑法典》第283條破產(chǎn)罪中規(guī)定：“該行為僅在停止支付，或就其財(cái)產(chǎn)宣告破產(chǎn)程序或宣告破產(chǎn)的申請(qǐng)因缺乏破產(chǎn)人財(cái)產(chǎn)而被駁回時(shí)，始可處罰”?！?1 〕《日本刑法典》第197條第2款事前受賄罪中規(guī)定：“……事后成為公務(wù)員或者仲裁人的，處五年以下懲役。” 〔42 〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第238條規(guī)定：“以詐術(shù)締結(jié)無效或得撤銷之婚姻，因而致婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者，處三年以下有期徒刑?！边@種構(gòu)成要件之外的成立條件被稱為“客觀處罰條件”，并被認(rèn)為“是刑法體系化、精致化之后的產(chǎn)物”?！?3 〕“惟在例外的情況下有少數(shù)行為，除了具備這些可罰性要件之外，尚須具備不法及罪責(zé)以外的其他條件，始能定罪科刑。這些附加的條件，有屬刑事程序法的程序要件，亦有屬刑事實(shí)體中的實(shí)體要件。前者如告訴乃論之罪的告訴、請(qǐng)求乃論之罪的請(qǐng)求，或逮捕、拘禁非屬現(xiàn)行犯的立委須經(jīng)立法院的許可等的追訴要件，而涉及行為的可追訴性與可審判性的程序要件。后者則指包括客觀的可罰性條件、個(gè)人的阻卻刑罰事由等涉及行為的可罰性的要件，故刑法學(xué)說乃將這三個(gè)要件合稱為不法與罪責(zé)以外的可罰性要件。” 〔44 〕“不法與責(zé)任以外的這些附加要素包括程序性的要件與實(shí)體性的要件兩大類：前者指的是訴訟條件或者訴訟障礙（如告訴乃論罪之告訴、判決確定前的赦免等），它們不涉及行為的可罰性，而只涉及行為的可追訴性。如果欠缺此等程序性要件，不得啟動(dòng)合法的追訴，更不得進(jìn)行實(shí)體性的有罪、無罪判決。后者則具體包括個(gè)人阻卻刑罰事由與個(gè)人解除刑罰事由以及客觀處罰條件，欠缺此等事由往往導(dǎo)致無罪之實(shí)體判決?！?〔45 〕“客觀可罰性條件屬于實(shí)質(zhì)上的刑罰條件，但是由于它并不是不法要件，因此對(duì)于此一條件在事實(shí)上的存在，行為人不需要有預(yù)見（故意）或預(yù)見可能性（過失），而是只要在客觀上存在就可以了。至于一個(gè)條文當(dāng)中客觀可罰性要件的產(chǎn)生，大致上是基于刑事政策下對(duì)于刑罰需要性的考量而來的?！?〔46 〕真正的客觀處罰條件的作用在于限制處罰范圍，對(duì)被告人有利，因而不違反責(zé)任主義原則。〔47 〕可見，完全可以將“經(jīng)催收不還”看作一種客觀處罰條件。

最后，從立法技術(shù)來講，刑法第196條對(duì)本罪的表述非常不妥。因?yàn)樗仍诘?款中規(guī)定“惡意透支”要構(gòu)成信用卡詐騙罪，再在第2款中用定義的方式來規(guī)定本罪的罪狀，規(guī)定“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”。這種表述極易引發(fā)如下分歧：本罪是處罰所有的惡意透支，還是僅處罰“經(jīng)催收不還”的惡意透支？如果是前者，則表明除了刑法意欲處罰的透支之外，其他透支都是“善意透支”，無論行為人有無非法占有目的和詐騙意圖；如果是后者，則表明立法是將具有詐騙性質(zhì)的“惡意透支”與刑法意欲處罰的“惡意透支”（詐騙既遂之后經(jīng)催收仍不歸還的透支）混為一談。從本罪的本質(zhì)來講，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，本罪所處罰的，僅僅是惡意透支中的一小部分情形。

綜上所述，可以將“經(jīng)發(fā)卡銀行催收之后仍不歸還”看作本罪的客觀處罰條件，其目的是限制處罰范圍，它本身是需要有證據(jù)證明的待證事實(shí)，而不是用于推定行為人具有非法占有目的的事實(shí)或要素。即使已經(jīng)證實(shí)行為人經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍未歸還透支款項(xiàng)，也還必須有充分證據(jù)證實(shí)行為人具有“非法占有目的”，才能認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪?！?8 〕

三、結(jié)語

以上論證了惡意透支的本質(zhì)在于詐騙，一旦透支成功即屬于詐騙既遂，既遂之后的“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”只是限制處罰范圍的客觀處罰條件。理論研究的目的是為了運(yùn)用，那這種理論有什么用呢？本文的目的，意在突出“非法占有目的”在本罪認(rèn)定中的決定作用，糾正司法實(shí)踐中用“經(jīng)催收不歸還”來推定該目的所導(dǎo)致的、實(shí)際上取消該目的的客觀歸罪現(xiàn)象；還意在引導(dǎo)研究者圍繞著“詐騙”本質(zhì)來展開本罪具體問題的研究。比如，領(lǐng)卡人與用卡人不一致時(shí)的主體認(rèn)定、非法占有目的的認(rèn)定、催收要件的認(rèn)定、仍不歸還的認(rèn)定等，對(duì)于其他問題亦可能有所幫助。例如，被告人武某主要靠城市低保金生活，卻明知沒有償還能力而申辦多張信用卡刷卡消費(fèi)，透支金額巨大，在銀行催收未滿三個(gè)月時(shí)向公安機(jī)關(guān)投案自首，但公安機(jī)關(guān)拒不接受，認(rèn)為其尚不構(gòu)成犯罪，后因銀行報(bào)案，公安機(jī)關(guān)將武某抓獲，移送審查起訴，武某大呼冤枉，稱其曾投案自首但公安機(jī)關(guān)不予理睬，現(xiàn)在卻抓了他還不認(rèn)定構(gòu)成自首?！?9 〕其實(shí)，此案中公安機(jī)關(guān)完全可以接受武某的投案自首，因?yàn)槠湫袨橐呀?jīng)構(gòu)成犯罪，其投案即表明無論超過幾個(gè)月都不可能歸還透支款項(xiàng)，并且非法占有目的也能認(rèn)定；而在將武某抓獲歸案之后，也應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成自首。因?yàn)?，只要不存在惡意逃竄等特殊情況，則盡管武某是抓獲歸案的，也不妨認(rèn)定其自首情節(jié)，畢竟其犯罪之后曾經(jīng)主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案自首，并且也符合刑法在本罪中規(guī)定限制處罰范圍要素的立法精神。