摘 要：當前，我國已進入反腐新常態(tài)，但反腐形勢依然嚴峻。為此，在刑法調(diào)控模式上，對貪污賄賂犯罪宜實行“又嚴又厲”的刑法懲治模式。這就要求在刑事立法上，一方面要織密懲治貪污賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，堵塞貪污賄賂犯罪的刑事規(guī)制漏洞；另一方面要對部分貪污賄賂犯罪增設(shè)刑種，不斷提高刑度，以強化懲罰的針對性和實效性。在刑事司法上，在提高貪污賄賂犯罪查處率的同時，還要依法嚴格認定從寬量刑情節(jié)。對于貪污賄賂犯罪，只有在刑事法治的各個環(huán)節(jié)都“嚴”起來，“不敢腐”的刑事懲戒機制才能得以生成。

關(guān) 鍵 詞：貪污賄賂犯罪；刑事懲戒；刑事立法

中圖分類號：D924.392 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2016）09-0099-06

收稿日期：2016-06-05

作者簡介：龔義年（1970—），男，安徽六安人，河南科技大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士，研究方向為刑事法學。

習近平總書記強調(diào)指出，要“深入推進反腐敗斗爭，持續(xù)保持高壓態(tài)勢，做到零容忍的態(tài)度不變、猛藥去疴的決心不減、刮骨療毒的勇氣不泄、嚴厲懲處的尺度不松”，[1]著力構(gòu)建“不敢腐的懲戒機制”。不言而喻，構(gòu)建不敢腐的刑事懲戒機制是構(gòu)建“不敢腐的懲戒機制”的重要一環(huán)，在推進反腐敗斗爭中具有舉足輕重的作用。當前，在各種腐敗犯罪中，貪污賄賂犯罪（以下簡稱貪賄犯罪）最為嚴重，理應(yīng)成為重點懲治的對象。誠如趙秉志教授所言：“能否科學、有效地防治貪污受賄犯罪，會直接影響反腐敗刑事法治水平的高低和反腐敗斗爭的成效”。[2]盡管當前我國反腐敗工作取得了很大的成績，既打“老虎”，又拍“蒼蠅”，但反腐敗工作依然任重而道遠。雖然我國《刑法修正案（九）》在一定程度上加大了對貪腐犯罪的處罰力度，但從總體來看，刑法對貪腐犯罪的懲治效果依然不能盡如人意，仍存在一些缺陷與不足。因此，在反腐進入新常態(tài)的情況下，進一步深入探討如何完善懲治貪賄犯罪之刑事機制，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、懲治貪賄犯罪的刑法結(jié)構(gòu)之選擇

（一）我國現(xiàn)行懲治貪賄犯罪的刑法結(jié)構(gòu)之反思

根據(jù)刑法調(diào)控的廣度（即法網(wǎng)嚴密與否）和力度（即刑罰嚴厲與否）的不同組合，可以將刑法結(jié)構(gòu)劃分為四種即又嚴又厲、不嚴不厲、嚴而不厲和厲而不嚴。[3]對照這四種情況，反觀我國刑法規(guī)范，可以得出這樣的結(jié)論：我國現(xiàn)行懲治貪賄犯罪采取的是“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)。其理由在于：一方面，在我國刑事立法中，對貪污罪、受賄罪等核心罪名規(guī)定了無期徒刑甚至死刑，這顯然屬于重刑，呈現(xiàn)“厲”的特征；另一方面，在我國刑事立法中，又對貪賄犯罪的構(gòu)成要件方面設(shè)置了諸多的限制性條件，使得法網(wǎng)相對粗疏，呈現(xiàn)出“不嚴”的特征。面對這樣的貪賄犯罪立法，以此為基礎(chǔ)的貪賄犯罪刑事司法必然考慮“立法原意”而“當寬則寬”，由此導致我國在較長時期內(nèi)對貪賄犯罪的懲治存在“兩少”“五多”?！皟缮佟笔侵笇ω澷V分子“實際查處的少”“采取強制措施的少”；“五多”是指對貪賄分子“不起訴的多”“定罪免刑的多”，“判處緩刑的多”“適用減刑、假釋的多”。[4]總體來看，就是從嚴不夠。因此，從某種意義上說，我國刑事立法對貪賄犯罪規(guī)定“厲而不嚴”的刑事結(jié)構(gòu)使得我國懲治貪賄犯罪的效果難以盡如人意。

經(jīng)過實踐的檢驗，“厲而不嚴”的刑法結(jié)構(gòu)在懲治腐敗方面的效果并不理想，因而遭到了刑法學者的否定。在這種情況下，我國也有學者轉(zhuǎn)變思路，主張借鑒域外經(jīng)驗，按照“嚴而不厲”式的刑法結(jié)構(gòu)對貪賄犯罪進行治理。[5]但筆者認為，我國不宜照搬國外對貪賄犯罪實行“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，因為一國選擇什么樣的懲治貪賄犯罪的刑法結(jié)構(gòu)，與該國的政治、經(jīng)濟、文化和法治水平相關(guān)。由于各國的“刑事政策各有其地域性，以及各國之間的差異性，因此國際性的趨勢也并不必然可以作為擬定本國刑事政策的指導原則”。[6]對此，《聯(lián)合國反腐敗實踐紀要》明確指出：“打擊腐敗沒有現(xiàn)成的模式可循，而且即使存在能夠提供指導‘優(yōu)秀規(guī)范，鑒于各國的國情不同，根本無法生搬硬套?！盵7]在國外，大凡對貪賄犯罪實行“輕緩化”刑法結(jié)構(gòu)的國家或地區(qū)，一般來說，國家政治比較穩(wěn)定，社會經(jīng)濟比較發(fā)達，在此基礎(chǔ)上，作為追求報應(yīng)正義的刑法才得以向教育刑轉(zhuǎn)化，它們對貪賄犯罪的控制，比較注重采用嚴密的法網(wǎng)以及有效的前置性預防措施。也就是說，在國外，對貪賄犯罪實行“嚴而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)是有前提條件的，是建立在一定的政治、經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的。而包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家，一般尚處于建設(shè)現(xiàn)代法治社會初級階段，此時罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則等正成為刑事法治的追求目標，這個階段對貪賄犯罪實行重刑治理，反映了人們對報應(yīng)正義的訴求，具有合理性。因此，一國在確定本國懲治貪賄犯罪的刑法結(jié)構(gòu)時，必須立足本國國情，切不可將國外的刑法結(jié)構(gòu)生搬硬套地強行植入，以免“水土不服”，產(chǎn)生“南橘北枳”的后果。

（二）我國現(xiàn)階段懲治貪賄犯罪宜采取“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)

從目前來看，我國貪賄犯罪時有發(fā)生。作為懲治貪賄犯罪的有力手段，刑法應(yīng)當作出積極的回應(yīng)，以便使得“刑罰的規(guī)模應(yīng)該同本國的狀況相適應(yīng)，為了打倒一頭狂暴地撲向槍彈的獅子，必須使用閃擊。”[8]因此，針對貪賄犯罪的多發(fā)態(tài)勢，刑罰必須具有足夠的威懾力，就是說，需要對貪賄犯罪實行“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)。之所以主張對貪賄犯罪采取“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)，主要基于以下理由：

⒈貪賄犯罪的嚴重危害性要求采取“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)。貪賄等腐敗犯罪是社會的“毒瘤”，嚴重侵蝕著社會的肌體，社會危害性非常之大。對此，《聯(lián)合國反腐敗公約》明確指出，腐敗“破壞民主體制和價值觀、道德觀和正義并危害著可持續(xù)發(fā)展和法治”?？梢哉f，貪賄犯罪對國家政治、思想、道德、法律等諸多方面都產(chǎn)生了巨大的危害，擇其要者，主要有以下幾個方面：一是貪賄犯罪嚴重破壞了黨群關(guān)系，損壞了黨的執(zhí)政基礎(chǔ)；二是貪賄犯罪嚴重扭曲了政府形象，大大削弱了政府的行政能力；三是貪賄犯罪嚴重破壞了社會公序良俗，誘發(fā)了許多群體性事件。[9]根據(jù)刑法理論，一般來說，行為的社會危害性程度與刑罰的輕重呈正相關(guān)關(guān)系，社會危害性越大，刑罰就越重。鑒于貪賄犯罪的嚴重危害性，理當對其從嚴懲治。

⒉刑罰的威懾性要求對貪賄犯罪采取“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)。盡管懲治貪賄犯罪的根本在于做好預防工作，但不可否認的是，做好預防工作并不意味著我國刑法中規(guī)定的貪賄犯罪要降低甚至否定刑罰的重要性。就懲治貪賄犯罪來說，“國家的確需要通過嚴懲那些盡人皆知的貪官污吏來樹立起自己的威信”。[10]其實，給某種犯罪配置什么樣的刑罰，猶如給某種商品確定什么樣的價格。根據(jù)價值規(guī)律原理，價格是由價值決定的，同時受供求關(guān)系變化的影響，以價值為軸心，進行上下波動；同理，立法者給某種犯罪配置刑罰時，不僅需要以該種犯罪本身的社會危害性為基礎(chǔ)，同時還要考慮實施該種犯罪時的社會形勢以及該種犯罪的查處率等因素。在某種犯罪具有社會危害性的情況下，如果犯罪時的社會形勢良好，且該種犯罪的查處率較高，則配置相對較輕的刑罰；反之，如果犯罪時的社會形勢嚴峻，且該種犯罪的查處率較低，則要配置相對較重的刑罰。就貪賄犯罪來看，其本身具有嚴重的社會危害性，而且隱蔽性很強，查處的幾率較低。鑒于這種情況，對于貪賄犯罪必須做到一經(jīng)發(fā)現(xiàn)就從嚴懲處，唯有如此，方能讓業(yè)已犯罪者不敢輕易再犯，讓潛在犯罪者怯而止步。眾所周知，我國有“重刑治貪”的傳統(tǒng)，如果對貪賄犯罪懲罰過于寬緩，必將大大降低刑罰的威懾力，導致部分貪賄分子心存僥幸。因此，在目前尚未有更好辦法懲治貪賄犯罪的情況下，對貪賄犯罪實行“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)，無疑符合黨和政府“猛藥治疴、刮骨療毒”的治貪理念。不僅如此，《聯(lián)合國反腐敗公約》也要求各成員國必須“更加高效而有力地預防和打擊腐敗”。我國從嚴懲治貪賄等腐敗犯罪無疑符合該項公約的立法宗旨，也是我國踐行該項公約義務(wù)的需要。

二、懲治貪賄犯罪的刑事立法之完善

（一）織密貪賄犯罪刑事法網(wǎng)，堵塞貪賄犯罪刑事規(guī)制漏洞

⒈增加有關(guān)貪賄犯罪的罪名設(shè)置，擴大貪賄犯罪的懲治范圍。我國刑法中規(guī)定的貪賄犯罪雖幾經(jīng)修改，但仍然存在一些漏洞。比如在我國刑法典中，挪用公款罪和介紹賄賂罪這兩個罪的犯罪主體，目前還僅限于自然人。但實際情況是，由單位實施的介紹賄賂、挪用公款行為并不鮮見。由于單位犯罪具有法定性，根據(jù)罪刑法定原則，無法對單位定罪處罰，因此，有必要擴大介紹賄賂罪和挪用公款罪的犯罪主體范圍，將單位納入其中。此外，我國刑法在貪賄犯罪方面規(guī)定的罪名也不夠全面。雖然目前我國刑法對貪賄類犯罪設(shè)置的罪名不少，但仍有進一步擴大的空間。譬如：為了與《聯(lián)合國反腐敗公約》接軌，在修訂刑法時，可以增設(shè)“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”這一新的罪名。誠然，增設(shè)這一罪名可能面臨一些實際操作上的困難，比如有的涉案人員已經(jīng)離開中國，等等。盡管如此，這一新罪名的增設(shè)，無疑有利于織密刑事法網(wǎng)，有利于全面懲治貪賄犯罪。

2.降低貪賄行為的入罪門檻，擴大貪賄犯罪構(gòu)成要件范圍。在我國刑法典中，對于貪賄犯罪規(guī)定了較多的限制入罪條件。比如：在我國，“財物”①是賄賂犯罪的法定標的物，構(gòu)成受賄罪、行賄罪要分別具備“為他人謀取利益”和“為謀取不正當利益”的條件，如此等等。這些帶有歧義的限制性條件的設(shè)置，增大了犯罪認定的彈性空間，為貪賄犯罪人逃避本應(yīng)承擔的罪責提供了出罪的“綠色通道”，背離了嚴織法網(wǎng)的初衷。事實上，《聯(lián)合國反腐敗公約》在規(guī)定貪賄犯罪的構(gòu)成要件中，并沒有這些限制性條件。作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的簽約國，我國有必要修改國內(nèi)立法的相關(guān)規(guī)定，以便與《聯(lián)合國反腐敗公約》相銜接。有鑒于此，筆者認為，為了嚴懲貪賄犯罪，應(yīng)當刪除貪賄犯罪有關(guān)條款不必要的限制性條件，簡化貪賄犯罪的入罪條件。例如：可以按照《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，擴大賄賂犯罪標的物的范圍，將原來的“財物”改為“不正當利益”。同時，為了降低受賄和行賄行為的入罪門檻，有必要取消受賄罪構(gòu)成要件中“為他人謀取利益”以及行賄罪構(gòu)成要件中“為謀取不正當利益”等限制性條件。這樣，既可以避免對有關(guān)貪賄犯罪入罪因素認定上的困難，也可以適當擴大其入罪范圍。

（二）加大對部分貪賄犯罪的懲處力度

從表面上來看，我國刑法典對某些貪賄犯罪規(guī)定了無期徒刑乃至死刑，不可謂“不厲”。但事實上，刑法對部分貪賄犯罪配置的刑罰存在結(jié)構(gòu)上的缺陷，實際上并“不厲”。因此，為了體現(xiàn)刑事治貪之“厲”的一面，理當對部分貪賄犯罪的刑罰作必要的調(diào)整。

⒈對某些貪賄犯罪增設(shè)適當?shù)牧P金刑和資格刑。從我國刑法規(guī)定來看，對某些貪賄犯罪并沒有配置適當?shù)牧P金刑和資格刑，這顯然與貪賄犯罪的犯罪性質(zhì)不相符合。就貪賄犯罪來說，一般均具有貪利性和職務(wù)性等特點，根據(jù)這些特點，筆者認為，有必要對貪賄犯罪配置適當?shù)牧P金刑和資格刑。因為，在實踐中往往會出現(xiàn)這樣的結(jié)果——有的貪賄分子通過“坐牢一陣子”，換來“富裕一輩子”，出監(jiān)后依然是個“富翁”。有的貪賄分子雖然被判處緩刑，卻在緩刑期間仍然從事原來的工作；而有的貪賄分子則在緩刑結(jié)束后立刻“官復原職”。如此一來，大大減損了刑法懲治貪賄犯罪的效果。有鑒于此，筆者認為，應(yīng)當根據(jù)刑罰配置的等價性與相應(yīng)性原理，對貪賄犯罪合理配置或增設(shè)相應(yīng)的罰金刑和資格刑，以加大對貪賄犯罪的懲治力度。

⒉適度提高部分貪賄犯罪的法定刑上限。由前述可知，對于貪賄犯罪，我國宜實行“又嚴又厲”的刑法結(jié)構(gòu)，而現(xiàn)實中確實存在著“不厲”的地方。比如在我國刑法典中，介紹賄賂罪、對單位行賄罪這兩個罪的最高法定刑都是三年有期徒刑，對于單位行賄罪、單位受賄罪規(guī)定的法定最高刑都是五年有期徒刑。筆者認為，從犯罪配刑原則出發(fā)，刑法對這些犯罪配置的法定刑并不妥當，有“罰不當罪”之嫌，且與其他犯罪之間存在著配刑不均衡的問題，有損刑罰體系的協(xié)調(diào)性。因此，必須著力提高這些犯罪的法定刑上限，以體現(xiàn)罪刑均衡、此罪與彼罪之間的協(xié)調(diào)?？紤]到個罪本身罪質(zhì)的大小以及罪與罪之間的平衡，可以將上述幾個罪的法定刑上限予以適當提高。

三、懲治貪賄犯罪的刑事司法之嚴明

（一）提高貪賄犯罪的查處率

⒈賦予偵查機關(guān)對貪賄犯罪采取特殊措施的權(quán)力。只有發(fā)現(xiàn)貪賄犯罪，才能查處貪賄犯罪，因此，發(fā)現(xiàn)貪賄犯罪是嚴厲懲處貪賄犯罪的前提。但在司法實踐中，為了逃避法律制裁，貪賄分子在實施犯罪時變得越來越隱蔽，這無疑增加了查處的難度，急需采取特殊偵查手段。但就目前來看，我國偵查貪賄犯罪的手段難以適應(yīng)實際需要，使得貪賄犯罪成為最難破獲的案件類型之一。鑒于此，筆者認為，有必要賦予偵查機關(guān)對于貪賄犯罪采取特殊偵查措施的權(quán)力。比如：可以結(jié)合我國國情，借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》中的“監(jiān)聽”“控制下交付”“誘惑偵查”等措施，在刑事法律中加以規(guī)定并使之合法化，明確規(guī)定其使用的原則、條件以及程序，賦予通過特殊偵查手段獲得的證據(jù)以正常的法律效力，增強偵查機關(guān)收集貪賄犯罪證據(jù)的能力，從而提高對貪賄犯罪的發(fā)現(xiàn)率。

⒉對于貪賄犯罪主觀方面的認定允許采用刑事推定。所謂刑事推定，系指在認定貪賄犯罪時，檢察機關(guān)只要證明被告人實施了一定的貪賄行為，就可以推定其主觀上具有相應(yīng)的犯罪故意，除非被告人能夠提出有力的反正。[11]我國1997年修訂的《刑法》對于貪賄犯罪在主觀方面作了嚴格的規(guī)定，諸如需要具備“非法占有的目的”以及“為他人謀取利益”等主觀條件，但要證明這些主觀要素往往比較困難，因而容易導致放縱貪賄犯罪。鑒于這種情況，可以考慮對貪賄犯罪的主觀方面進行刑事推定。對此，《聯(lián)合國反腐敗公約》明確規(guī)定：“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實際情況予以推定。”我國可以參考該項規(guī)定，在刑事立法上確定貪賄犯罪主觀方面的推定規(guī)則，如可以在貪賄犯罪的舉證責任分配上，讓被告人承擔對某些特定問題的舉證責任，如果被告人無法舉證，則其行為就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當依法承擔刑事責任。

（二）嚴格依法認定貪賄犯罪的從寬處罰情節(jié)

“徒法不足以自行?！痹俸玫姆桑绻貌坏絿栏竦膱?zhí)行，無異于一紙空文。因此，不僅要完善貪賄犯罪的相關(guān)立法，還要進一步在司法上嚴格適用，這樣，才能真正震懾貪賄分子；否則，立法再嚴厲，也不過是“稻草人”而已。為此，在對貪賄分子適用刑法時，必須注意以下幾點：

⒈嚴格依法認定貪賄分子的自首情節(jié)。在以往的司法實踐中，對于貪賄犯罪實施從寬處罰時，適用最多的理由是貪賄分子具有自首情節(jié)。一般來說，貪賄犯罪比較隱蔽，往往是“一對一”，無第三人在場。因此，貪賄分子大多抱著較強的僥幸心理，認為只要賄賂雙方訂立“攻守同盟”，彼此守口如瓶，就“誰也奈何不了我”。在這樣的心理作用下，貪賄分子輕易不會自首。但從司法實踐來看，貪賄分子尤其是受賄分子的自首率卻很高。據(jù)某檢察機關(guān)統(tǒng)計顯示，對于貪賄分子的自首適用率，竟然高達90%以上。[12]之所以出現(xiàn)如此高的自首率，并非貪賄分子真正符合自首的條件，而是司法機關(guān)并沒有真正依法嚴格適用自首情節(jié)。比如有些偵查機關(guān)通過案件初查，對于貪賄犯罪基本事實已經(jīng)有了明確掌握，在這種情況下完全可以直接實施強制措施，但有些偵查機關(guān)的工作人員往往通過違規(guī)方式或者其他不正當方式給貪賄分子“制造”自首的機會，然后將本不符合自首條件的案件認定為自首，人為地給貪賄分子“贈送”自首情節(jié)。有鑒于此，筆者認為，在辦理貪賄犯罪案件時，要嚴格依法適用自首情節(jié)，對于那些不符合自首條件的貪賄分子，依法不予適用；對于人為“贈送”自首情節(jié)的現(xiàn)象，應(yīng)當加以杜絕。以樹立司法公正的良好形象，保障自首制度不被濫用，使得貪賄犯罪受到應(yīng)有的懲罰。

⒉對貪賄犯罪分子嚴控緩刑的適用。在我國的司法實踐中，存在對貪賄分子過于“寬容”的現(xiàn)象，對于貪賄案件的緩刑適用率明顯高于其他普通刑事案件。據(jù)權(quán)威資料統(tǒng)計顯示，對于貪賄分子的緩刑適用率普遍高達51.55%，有的地方甚至達到60%乃至70%，而對于其他普通刑事案件，其緩刑適用率較低，一般只有20.91%。[13]二者相較，對貪賄分子的緩刑適用率遠遠高出同期其他刑事案件。對于貪賄分子如此濫用緩刑，不僅有“偏袒貪官”的不公正之感，有違刑法面前人人平等原則，而且不利于打擊貪賄犯罪。鑒于這種情況，筆者認為，應(yīng)通過司法解釋的形式從以下兩個方面作出限制：⑴對那些本不符合適用緩刑的刑種、刑度①條件的貪賄分子，但因其具備法定情節(jié)而獲得減輕處罰，在這種情況下，即使其具備了適用緩刑的刑種與刑度條件，也不宜再適用緩刑。⑵明確規(guī)定不得適用緩刑的除外情形。根據(jù)我國貪賄犯罪的實際情況，結(jié)合司法實踐，可以采用刑法中常用的“列舉+兜底”規(guī)定這種方式，即將常見的不宜適用緩刑的一些具體情形明確列舉出來，鑒于“法有限而情無限”，再規(guī)定一項兜底性條款——“其他不宜適用緩刑的情形”，以防止“掛一漏萬”。這樣，可以在一定程度上避免緩刑的濫用，體現(xiàn)從嚴懲治貪賄犯罪的反腐理念。

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（責任編輯：苗政軍）