青硯

“魏則西事件”中百度到底有沒有責任？經(jīng)過數(shù)天討論，人們對這個問題逐漸聚焦于一點——“搜索推廣”如何定性，其到底是信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)？

推廣=廣告，要承擔連帶責任

如果推廣屬于廣告服務(wù)，則適用于《廣告法》。在此情形中，百度這樣的廣告發(fā)布者，按照廣告法的要求，應“依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關(guān)證明文件，核對廣告內(nèi)容”（第三十四條），而且“關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任”（第五十六條）。

支持這種觀點的專家，不僅從學理上分析論證，還舉出了北京一中院判決的（2013）一中民終字第9625號終審判決書，對推廣和自然搜索服務(wù)進行了區(qū)分，將推廣認定為廣告行為：

“本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶設(shè)置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后，通過百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，當網(wǎng)絡(luò)用戶搜索該關(guān)鍵詞時，推廣結(jié)果將以標題、描述、網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式顯示在搜索結(jié)果首頁左側(cè)上方或各頁右側(cè)的‘推廣鏈接位置，該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費。由于是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置不完全取決于標題、描述或者鏈接的頁面是否出現(xiàn)該關(guān)鍵詞，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別……因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審法院對此認定有誤，本院予以糾正?！?/p>

推廣=信息檢索服務(wù)，

責任很小

如果推廣僅僅屬于信息檢索服務(wù)，那百度對廣告內(nèi)容不用承擔什么責任，除了侵權(quán)責任法第三十六條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知刪除義務(wù)。該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。 ”顯然，如果推廣屬于信息檢索服務(wù)成立，那么在“魏則西事件”中，百度的責任就非常小。

大多數(shù)論者都抱有這樣的看法，而且目前的大多數(shù)司法實踐也持這樣的觀點。首先，2016年4月北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條規(guī)定：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競價排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)?！逼浯危蠖鄶?shù)的司法判例認定百度推廣服務(wù)不是廣告。而且，目前將“付費搜索結(jié)果”認定為廣告的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚處于征求意見之中。

筆者在這里想強調(diào)下，《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條所指的信息檢索服務(wù)，也就是前述北京中院判決中的“自然搜索服務(wù)”。

在百度自己看來，推廣肯定只是信息檢索服務(wù)。這點明顯地反映在其內(nèi)部信《砥礪風雨堅守使命》中：

“搜索就像一面鏡子，照見的是整個真實世界。當我們一起努力去建設(shè)一個好的世界，打擊惡的，就會得到一個好的搜索。今天我們作為一家優(yōu)秀的企業(yè)，需要去背負國家、行業(yè)本該履行的監(jiān)管責任。這是社會對我們的期待，因為能力越大，責任越大?！?/p>

在百度看來，他們的自然搜索服務(wù)（也就是推廣），照見的是真實世界。因此，“魏則西事件”之所以發(fā)生，是因為現(xiàn)實世界中國家、行業(yè)的監(jiān)管不力而導致的醫(yī)療亂象?，F(xiàn)在板子打到了百度，百度感到很無辜。

搜索引警=出版商，

應納入出版機構(gòu)管理

自然搜索，對應的是贊助搜索（sponsored search）。自然搜索是指搜索引擎根據(jù)自己的算法給予所有在它們索引數(shù)據(jù)庫中的網(wǎng)站，針對搜索關(guān)鍵詞而返回給用戶的搜索結(jié)果。這類結(jié)果一般顯示在網(wǎng)頁的左側(cè)，因此才會有人對在自然搜索中的排名叫做左側(cè)排名。這種搜索不由廣告所控制，完全由算法程序給予自動排列。

在這里要講一件發(fā)生在美國的“陳年舊事”。2006年3月，美國家長咨詢網(wǎng)站KinderStart對谷歌提起法律訴訟。原因是谷歌改變了搜索排名方法，導致KinderStart網(wǎng)站在谷歌排名中一落千丈，網(wǎng)站的訪問量比上一年同期下降近70%，該公司獲得的收入也下滑80%。在KinderStart看來，谷歌將其列在搜索結(jié)果的最末端，造成網(wǎng)站的低流量，侵犯網(wǎng)站的“自由言論權(quán)”。而谷歌認為自己也有“自由言論權(quán)”，如何排名是它的合法權(quán)利。最終，法官站在了谷歌一邊。

換句話說，對于自然搜索服務(wù)呈現(xiàn)的結(jié)果，實際上存在著兩種看法：第一是把搜索引擎看成用戶通向真實世界的通道，搜索的目的是把網(wǎng)站和用戶連起來，用戶輸入不同的搜索詞，搜索引擎就好比望遠鏡，讓用戶看見真實世界里的不同角落。

另一種看法是認為搜索引擎如同新聞出版機構(gòu)的編輯，擁有受保護的編輯權(quán)和言論自由權(quán)。當用戶想查看網(wǎng)絡(luò)世界的一角時，搜索引擎可以按照自身主觀看法或有選擇性、傾向性地組織和呈現(xiàn)那一角的景色。用戶選擇使用某個搜索引擎，實際上就是選擇了此搜索引擎的角度和觀點，好比讀者選擇閱讀某份刊物一樣。顯然，美國法官在對谷歌和KinderStart網(wǎng)站之間的糾紛做出判決時，支持了谷歌將自己當做編輯的觀點。

筆者更支持后一種看法。我們每個人都有這樣的親身體驗：當我們在不同的搜索引擎中輸入相同的關(guān)鍵詞時，呈現(xiàn)的結(jié)果有很大不同（拋開付費推廣不談）。不同引擎的不同算法，好比是各個編輯部不同的風格、傾向一樣，聰明的用戶都知道自己更喜歡哪一份刊物。

如果這樣的觀點成立，那百度的自然搜索，就應當納入《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，必須承當更加嚴格的義務(wù)。當然，大多數(shù)人都不會同意這樣的觀點。但筆者堅持提出這樣的“異見”，更重要的意義在于讓百度意識到這一點：搜索呈現(xiàn)的結(jié)果，哪怕是自然搜索，體現(xiàn)的也是算法的主觀性。無論如何，百度不應該把責任推脫到客觀世界上。