陳　暢

(湖北大學(xué) 政法與公共管理學(xué)院，湖北 武漢　430062)

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互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷法思考

陳暢

(湖北大學(xué) 政法與公共管理學(xué)院，湖北 武漢430062)

〔摘要〕互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)出現(xiàn)并壯大后，企業(yè)間的糾紛不斷升級，反壟斷法在處理企業(yè)壟斷經(jīng)營的案例時，常遭遇法律條款的解釋和適用困境，通過分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點，以反壟斷法為視角，提出導(dǎo)致反壟斷法規(guī)制困境的幾個關(guān)鍵概念的界定問題，并就此提出解決方式和方法。

〔關(guān)鍵詞〕反壟斷；網(wǎng)絡(luò)外部性；相關(guān)市場；濫用支配地位

我國反壟斷法頒布于2007年，基本上可以規(guī)制在傳統(tǒng)行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)可能出現(xiàn)的壟斷行為，然而對于不斷推成出新的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域卻顯得有些捉襟見肘，這不得不引發(fā)人們的思考。為什么在傳統(tǒng)行業(yè)表現(xiàn)不錯的反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域就不那么管用了？傳統(tǒng)行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)到底有哪些區(qū)別？又是如何使得反壟斷法規(guī)制陷入困境？《反壟斷法》作為“經(jīng)濟(jì)憲法”其目的是為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。然而網(wǎng)絡(luò)的外部效應(yīng)、鎖定效應(yīng)使得互聯(lián)網(wǎng)背景下的壟斷行為難以定義和規(guī)制。如何有效的界定相關(guān)市場，理性的對待互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新，科學(xué)的規(guī)制網(wǎng)絡(luò)壟斷，是法學(xué)界急需解決的問題。

一、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點分析

互聯(lián)網(wǎng)最早于1969年起源于美國，而如今全世界都已經(jīng)進(jìn)入了互聯(lián)網(wǎng)時代。互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展使得互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與傳統(tǒng)行業(yè)整合重塑，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)便應(yīng)運而生?！巴ǔ６裕ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)指以提供數(shù)據(jù)或者服務(wù)的主機為基礎(chǔ)、以 Internet 或者通信網(wǎng)絡(luò)為媒介、通過嵌入數(shù)據(jù)或者提供業(yè)務(wù)的軟件平臺、為廣大終端用戶提供所需的信息或者服務(wù)并從中獲取利潤的新型企業(yè)?！?黃文波：《Internet 產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)及社會效應(yīng)》，《中國工業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2000 年第 11 期)根據(jù)總結(jié)，筆者試圖歸結(jié)出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)相比之下一些不同之處。

(一)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)外部性特點

網(wǎng)絡(luò)外部性是指，“著名的梅特卡夫法則(Metcalfe Law)描述了網(wǎng)絡(luò)的價值以網(wǎng)絡(luò)節(jié)點數(shù)平方的速度增長的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。也就是說,網(wǎng)絡(luò)的效益隨著網(wǎng)絡(luò)用戶的增加而呈指數(shù)增長,網(wǎng)絡(luò)對每個人的價值與網(wǎng)絡(luò)中其他人的數(shù)量成正比。假設(shè)網(wǎng)絡(luò)中有n個人,則網(wǎng)絡(luò)對所有人的總價值與n(n-1)=n2-n成正比。如果一個網(wǎng)絡(luò)對網(wǎng)絡(luò)中每個人的價值為1美元,那么規(guī)模為10倍的網(wǎng)絡(luò)的總價值約為100美元,規(guī)模為100倍的網(wǎng)絡(luò)總價值約為10000美元。網(wǎng)絡(luò)規(guī)模增長10倍,其價值就增長100倍。這一法則用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來描述,就是網(wǎng)絡(luò)外部性?！盵2]因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在初始階段，受眾極少，必須通過手段擴(kuò)張發(fā)展用戶數(shù)量。按照Metcalfe法則(網(wǎng)絡(luò)外部性),如果一個網(wǎng)絡(luò)中有n個人,那么網(wǎng)絡(luò)對每個人的價值與網(wǎng)絡(luò)中其他人的數(shù)量成正比,網(wǎng)絡(luò)的總價值與n(n-1)成正比。隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的市場份額增加，網(wǎng)絡(luò)中用戶人數(shù)逐漸增加，收益變得越來越大?！癝形曲線存在一個拐點(臨界值),一旦沖過這個臨界值,正反饋開始起作用,即網(wǎng)絡(luò)中用戶越多,選擇使用該網(wǎng)絡(luò)的新用戶也越多。網(wǎng)絡(luò)用戶將急劇增加,使網(wǎng)絡(luò)價值進(jìn)一步擴(kuò)大,網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者將從中獲得巨大收益。當(dāng)存在多個同類型的網(wǎng)絡(luò)競爭時,每個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者都希望自己的網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)可以最早達(dá)到臨界值,引發(fā)正反饋,占領(lǐng)該類網(wǎng)絡(luò)市場,從而在競爭中獲勝。S形曲線的發(fā)生,反映了切換成本和消費者隨時間變化的轉(zhuǎn)換欲望?！盵3]

圖例1 網(wǎng)絡(luò)成長進(jìn)程

以騰訊QQ為例，當(dāng)一個用戶選擇了騰訊QQ，而隨著市場上越來越多的人選擇騰訊QQ，該用戶在沒有付出更多成本的情況下，獲得了更多的額外收益，而這一受益又反過來促使更多的人使用騰訊 QQ 。“在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的高固定成本、低邊際成本的特殊成本結(jié)構(gòu)下會導(dǎo)致邊際收益呈現(xiàn)遞增的態(tài)勢。”[4]而這種正反饋機制導(dǎo)致的“冒尖”現(xiàn)象，最終使強者更強，而其他的競爭者被淘汰掉，最終出現(xiàn)“贏者通吃”現(xiàn)象，導(dǎo)致寡頭壟斷局面的出現(xiàn)。(張小強：《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的反壟斷法規(guī)制》，重慶大學(xué)，2006 年)

(二)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有雙邊性特征

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)不同于傳統(tǒng)企業(yè)的另外一個主要特征突出體現(xiàn)在雙邊(多邊)市場上，雙邊(多邊)市場或平臺為兩個或多個不同的客戶群體提供互動服務(wù)。而互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)也正是因為這種多方市場，使得不同種類的服務(wù)提供商之間產(chǎn)生了實質(zhì)的競爭。

圖例2 傳統(tǒng)商業(yè)模式下的單邊市場模擬圖

傳統(tǒng)商業(yè)模式下，消費者與商戶之間形成買賣關(guān)系，因此不同的消費需求對應(yīng)不同的商家，同一個消費需求下的商戶之間產(chǎn)生了競爭，而對于不同消費需求的商家之間不構(gòu)成競爭。消費者與商家是一一對應(yīng)的關(guān)系。

在互聯(lián)網(wǎng)模式下，多數(shù)的app商家僅僅只是一個信息、服務(wù)的提供者。買方與賣方由第三方服務(wù)商所聯(lián)系，形成一個三方關(guān)系。消費者接收信息，接受服務(wù)往往都是免費的。而絕大多數(shù)的第三方平臺，都會引入第四方關(guān)系，也就是廣告投放商，形成一種四方關(guān)系。在這一模式下對于第三方平臺而言，消費者與第三方平臺并不構(gòu)成真正意義上的買賣關(guān)系。因此，可以看出消費者不論享受何種服務(wù)或者購買何種商品，對于第三方品臺而言都不是第一位的。因為對于它們而言，重要的是市場占有率與活躍用戶數(shù)量，這樣才可以讓其在于廣告投放商的交易中獲得優(yōu)勢。而此時，對于第三方平臺而言，廣告投放商才是真正的消費者。而各平臺間也因此產(chǎn)生了實質(zhì)的競爭。例如“騰訊訴奇虎360不正當(dāng)競爭案”中，騰訊QQ是即時通訊軟件，而奇虎360是殺毒軟件，二者本不應(yīng)該存在競爭，但法院通過事實認(rèn)定原、被告之間“在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場、廣告市場等網(wǎng)絡(luò)整體服務(wù)市場中具有競爭利益，二者具有競爭關(guān)系”。[6]

圖例3 互聯(lián)網(wǎng)模式下的雙邊(多邊)市場模擬圖

(三)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有綜合性

我們必須注意到，在互聯(lián)網(wǎng)背景下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭實質(zhì)上就是平臺的競爭。“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展至今，選擇何種免費產(chǎn)品或服務(wù)吸引用戶只是搭建平臺的手段不同，但競爭的實質(zhì)就是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相互之間在各自的應(yīng)用平臺上開展增值服務(wù)和廣告業(yè)務(wù)的競爭。”[6]一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往以一個點作為突破口和立足點，在前期通過用戶習(xí)慣培養(yǎng)，發(fā)展壯大以后，通過這一成熟的平臺可以將“觸手”滲入每一個現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。

同時，各個領(lǐng)域之間的幾乎不存在技術(shù)壁壘，對于很多功能，只是一段編碼的事情。因此，會出現(xiàn)許多平臺服務(wù)重疊，然而，這樣的綜合性對于我們在相關(guān)市場的認(rèn)定時便產(chǎn)生了分歧。

“360訴騰訊濫用市場地位”一案中，法院認(rèn)定“以免費的服務(wù)吸引大量用戶，再利用巨大的用戶資源經(jīng)營增值業(yè)務(wù)和廣告以實現(xiàn)盈利，然后以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利支撐免費服務(wù)的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前典型的經(jīng)營模式。在這種經(jīng)營模式下，各服務(wù)商之間真正競爭的是客戶數(shù)量、點擊量和客戶有效使用時間，因為客戶越多，點擊量越大，客戶的有效使用時間越長，廣告和增值業(yè)務(wù)的盈利將越高。反過來，也只有提供綜合性平臺服務(wù)，才能更好的吸引客戶及其有效停留時間，以維持經(jīng)營的生存和發(fā)展?！盵6]

筆者認(rèn)為，各個電子商務(wù)平臺，提供的服務(wù)無論是戰(zhàn)略部署還是形同虛設(shè)，都會抱著“多多益善”的心態(tài)，而且提供所謂的額外服務(wù)，只需要自己的平臺下多加幾段編碼，消費者是否使用并不重要，產(chǎn)生的成本幾乎可以忽略不計，而消費者往往也抱著“我可以不用，但你不能沒有”的心態(tài)，二者就促使了各個平臺之間服務(wù)的綜合性。

而傳統(tǒng)行業(yè)間則應(yīng)了那句老話“隔行如隔山”。傳統(tǒng)行業(yè)的發(fā)展一般圍繞在自身企業(yè)的上下游產(chǎn)業(yè)鏈上進(jìn)行，形成更加完善的產(chǎn)業(yè)鏈，增強競爭力?？珙I(lǐng)域成本與風(fēng)險都極高，因此結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定。

(四)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有創(chuàng)新性特征

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點是技術(shù)創(chuàng)新推動商業(yè)模式創(chuàng)新與市場發(fā)現(xiàn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，把許多以前想到做不到的事情都變?yōu)榱爽F(xiàn)實，甚至想象不到的事情都可以實現(xiàn)。創(chuàng)新既體現(xiàn)在商業(yè)模式的創(chuàng)新，同時也意味著發(fā)現(xiàn)新的市場。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，新的市場就是將消費者的需求，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)融入到互聯(lián)網(wǎng)之中。從而為自己的平臺贏得更大的用戶市場。同時，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新也改變著用戶習(xí)慣，致使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的交替。

科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步推動社會發(fā)展也改變著人們的生活習(xí)慣。如對于一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，新的技術(shù)、新的方向往往決定著企業(yè)的興衰榮辱。當(dāng)消費者開始接受網(wǎng)購，隨之發(fā)展的就是物流行業(yè)，而物流行業(yè)的快速發(fā)展進(jìn)一步促進(jìn)了網(wǎng)購行業(yè)的擴(kuò)張。此外智能手機的發(fā)展與普及使得傳統(tǒng)電腦網(wǎng)站流量的戰(zhàn)場慢慢轉(zhuǎn)移到了智能手機app的保有量。而手機上負(fù)有的GPS功能使得地理位置信息隨時共享，從而使得團(tuán)購應(yīng)用，打車應(yīng)用成為了可能。每一項技術(shù)的出現(xiàn)，背后都有一位新興的企業(yè)在崛起，也可能意味著一個老牌企業(yè)的衰敗。對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，競爭從未停止。因此在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域?qū)τ谛迈r事物的接受度極高也愿意花“代價”嘗試。

(五)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有動態(tài)競爭性壟斷結(jié)構(gòu)

“在新興的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中，一方面，由于網(wǎng)絡(luò)外部性具有‘冒尖’或‘贏家通吃’的特點；另一方面，由于創(chuàng)新競爭市場又存在激烈的競爭，市場結(jié)構(gòu)特征是壟斷性結(jié)構(gòu)和動態(tài)性競爭的結(jié)合，可稱之為‘動態(tài)競爭性壟斷結(jié)構(gòu)’?！盵7]互聯(lián)網(wǎng)的強大覆蓋力針對的是身處互聯(lián)網(wǎng)當(dāng)中的每一個人，任何一個新興的市場被發(fā)現(xiàn)，只要有足夠的能量被大眾接受，就能瞬間壯大，足以撼動原先的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)格局。然而一家老牌互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)即使在一定程度上具有壟斷地位，但是很有可能馬上被取代，各個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間競爭十分激烈。

二、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的反壟斷認(rèn)定及其困境

《反壟斷法》第三條明確指出了“本法規(guī)定的壟斷行為包括：(一)經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議；(二)經(jīng)營者濫用市場支配地位；(三)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中?！?/p>

通過上述筆者所總結(jié)的關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可能觸及反壟斷法的領(lǐng)域，主要集中在濫用市場支配地位的行為這一方面。而要判定是否存在濫用市場支配地位的行為就必須確定該企業(yè)在相關(guān)市場中具有支配地位?；诨ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的特點，無論是相關(guān)市場、市場支配地位以及是否濫用市場支配地位的行為對于這些關(guān)鍵要素的認(rèn)定都相當(dāng)困難。

(一)關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的界定

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有雙邊性、動態(tài)性和創(chuàng)新性等特點，如果只是局限于單邊市場的需求替代分析將使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的界定過窄。另外由于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的一些模式類似于傳統(tǒng)領(lǐng)域濫用市場支配地位的行為，例如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價、不公平定價、價格歧視、搭售、拒絕交易等行為，由于它們存在促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟(jì)效率的合理性，也是互聯(lián)網(wǎng)市場上促進(jìn)有效競爭的常見行為。因此對于這類行為的界定存在難度。

1、相關(guān)地域市場并不明確

應(yīng)當(dāng)把這種做好事的動力和傳統(tǒng)儒家文化中提倡的在自律基礎(chǔ)上的弘仁、達(dá)人聯(lián)系起來。做什么事情通達(dá)無愧于心的境界就好了。做好事是非功利的，目的在于心安。不如此就難以解釋南通當(dāng)代有許多人自覺長期照顧那些與自己毫無血緣關(guān)系的人員的奉獻(xiàn)之舉，如沈亞秋長期照顧三對與自己并無任何血緣關(guān)系的老人。

互聯(lián)網(wǎng)市場早已超越了實體與地域的限制，一定程度上說可以將全國乃至全世界互聯(lián)網(wǎng)看作相關(guān)地理市場。但我們必須注意到當(dāng)產(chǎn)品或服務(wù)的對象主要面對的是國內(nèi)時，即使該企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)是在全球范圍內(nèi)鏈接，也不宜將相關(guān)市場界定為全球。從最近美國的案例中，一般設(shè)為本國境內(nèi)， 我國2009年“百度案”中也沒有考慮相關(guān)地理市場，而是從相關(guān)產(chǎn)品市場考察。而在2012年“360訴騰訊QQ案”時，則將相關(guān)地理市場定義為全球，這與騰訊QQ針對全球用戶提供服務(wù)有關(guān)。

2、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有雙邊(多邊)性和網(wǎng)絡(luò)外部性

如前文提到，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有雙邊(多邊)性和網(wǎng)絡(luò)外部性，用戶寧愿選擇用戶數(shù)量較多，成為通用標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品而不會選擇服務(wù)更好或者綜合性更強的產(chǎn)品。在這種情況下，“假定壟斷者測試”法就會失去作用，因為用戶已被強者鎖定，即使其服務(wù)質(zhì)量有所下降也并不會使用戶選擇其他產(chǎn)品。

3、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)間(自然狀態(tài)下)門檻較低

“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)通過代碼在計算機或網(wǎng)絡(luò)上執(zhí)行，從技術(shù)上看，提供者可以將對用戶有不同體驗的項目通過組合或分拆代碼的形式進(jìn)行隨意的組合，創(chuàng)造出不同形態(tài)的產(chǎn)品或服務(wù)。比如，微軟將 IE瀏覽器捆綁到 WINDOWS操作系統(tǒng)上，只需要將二者的代碼整合在一起即可，從而聲稱是一個完整的產(chǎn)品?！?(互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中濫用市場支配地位行為的認(rèn)定_壽步)這也與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的綜合性特點向吻合，因此互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)在自然狀態(tài)下各種類間的門檻較低。這與傳統(tǒng)行業(yè)間因為技術(shù)要求不同而產(chǎn)生的行業(yè)間天然壁壘有所不同。

4、市場先入者的優(yōu)勢地位不明顯

與傳統(tǒng)行業(yè)不同，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的先入者并不意味著技術(shù)領(lǐng)先，也幾乎不會因此而獲得優(yōu)勢地位，反而很容易被后來者摘走勝利果實。這源于對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，前期發(fā)展很重要的一點在于用戶的習(xí)慣培養(yǎng)，而這種行為實際上是伴隨著高額的風(fēng)險，失敗了就意味著一無所有，成功了也很可能被后來者直接利用。這樣的特點就直接導(dǎo)致了市場對創(chuàng)新的排斥。所以這就要求我們對市場先入者權(quán)益有所保護(hù)。

(二)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的界定

“一個企業(yè)如果有能力獨立地進(jìn)行經(jīng)濟(jì)決策，即決策時不必考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它就是一個處于市場支配地位的企業(yè)。如果一個企業(yè)通過與市場份額相關(guān)的因素如技術(shù)秘密、取得大部分的價格，或者能夠控制它們生產(chǎn)和銷售，這就存在著市場支配地位。市場支配地位不是說這個勢力必然剝奪市場上全體參與者的經(jīng)營自由，而是強大到總體上可保證這個企業(yè)市場行為的獨立性，即便這個勢力對市場不同部分有著強度不同的影響?！?0(王曉曄：《市場支配地位的認(rèn)定-對華為訴IDC一案的看法》，《人民司法》，2014 年 04期，第18 頁)

市場支配地位的認(rèn)定與相關(guān)市場的認(rèn)定是息息相關(guān)的，同樣通過對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多方市場的分析，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間實際上爭奪的是流量與用戶數(shù)，這就使得整個互聯(lián)網(wǎng)背景下的企業(yè)都存在著競爭關(guān)系。同時各個企業(yè)的商品或是服務(wù)相互融合，各種接入方式跨平臺形成兼容。例如很多服務(wù)或者網(wǎng)站不再需要單獨對其進(jìn)行注冊，可以直接使用QQ，新浪微博等帳號進(jìn)入。這都給我們對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的實際市場份額難以確認(rèn)。

(三)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的行為的界定

反壟斷法第十七條所列出的七種濫用市場支配地位的行為，在面對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的確顯得有些單薄?；ヂ?lián)網(wǎng)的虛擬性使得任何基于互聯(lián)網(wǎng)的行為都披上了一層隱秘的薄紗。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)自身也在飛速的變化，各種新興的手段層出不窮，司法者在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為往往不具備參考性。強制升級、高額補貼、廣告彈窗等等手段均還在爭議階段。另一方面，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為性質(zhì)認(rèn)定，專業(yè)性極強需要很強的互聯(lián)網(wǎng)知識才能做出具體的判斷。在奇虎360訴騰訊案中，另一個值得關(guān)注的焦點就是“外援”專家以及經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具在案件當(dāng)中的參與。奇虎360聘請了歐洲最大的獨立提供競爭法調(diào)查經(jīng)濟(jì)意見的機構(gòu) RBB 作為顧問，騰訊公司邀請的則是中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長。不難看出對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為的認(rèn)定其專業(yè)性問題在司法裁判中的地位。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度進(jìn)行分析和經(jīng)濟(jì)學(xué)家以及相關(guān)專業(yè)人士的參與對于案件的順利進(jìn)行起到了至關(guān)重要的作用，由于經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究發(fā)展和反壟斷法的目的之間存在著共性，因此反壟斷法的實踐過程中完全可以借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具。這對司法者也提出了挑戰(zhàn)。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷法律規(guī)制的完善

(一)完善相關(guān)市場認(rèn)定

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的綜合性和多邊性使得在對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場認(rèn)定時，容易陷入過大或過小的兩難境地。筆者認(rèn)為對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的認(rèn)定不宜照搬傳統(tǒng)行業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)功能的綜合性是一種必然趨勢，但不難發(fā)現(xiàn)，每一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如今得以在市場中立足必然有一個核心的競爭點，事實上，表面的綜合性實際上掩蓋了互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)日趨細(xì)分的趨勢，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)想要在如今強者如林的市場中生存，必須要有自己的核心競爭力。后來的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)深知網(wǎng)絡(luò)外部性的特征，因為他們也希望利用網(wǎng)絡(luò)外部性，迅速沖過零界點而享受正收益，所以他們往往會避開與先前的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正面競爭，而這一行為反而加強了前企業(yè)的市場支配力，而之前的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)可以利用自己的領(lǐng)先優(yōu)勢進(jìn)一步加強進(jìn)入和拓展壁壘，使得自己的地位更加牢固。以網(wǎng)上購物平臺為例，從最開始的淘寶網(wǎng)一家獨大到如今的百家爭鳴，后來者幾乎都避開了與淘寶的正面交鋒，淘寶網(wǎng)以貨品多而全為特點，之后的京東主攻電子產(chǎn)品市場，當(dāng)當(dāng)網(wǎng)主攻圖書市場，聚美優(yōu)品主攻化妝品市場，唯品會主攻品牌特賣市場，現(xiàn)如今還有專門的嬰兒產(chǎn)品，海外代購等等。不難看出，就以網(wǎng)上購物這一市場，服務(wù)提供者實際上是越來越具體，所以在相關(guān)市場認(rèn)定時，以鎖定用戶的核心競爭作為參考因素。這樣的市場范圍認(rèn)定應(yīng)該更容易被接受。至于地域市場，筆者認(rèn)為目前的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)多集中在國內(nèi)，以國內(nèi)作為地域市場較為合適，誠然互聯(lián)網(wǎng)的無國界性以及全球服務(wù)是所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的趨勢，但就目前階段將我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)置于全球市場背景之下還為時尚早。

(二)完善市場支配地位認(rèn)定

傳統(tǒng)商業(yè)模式中往往以市場份額作為參考因素，通過對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的特點分析，不難看出市場份額這一標(biāo)準(zhǔn)并不適用。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取種種手段，無非是要獲取“流量”，以及保有用戶數(shù)量。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的“市場份額”便等同于“活躍用戶數(shù)量”。將活躍用戶數(shù)量作為市場支配地位的重要參考，在判定時，以互聯(lián)網(wǎng)各企業(yè)某項功能的活躍用戶數(shù)量與該功能的活躍用戶數(shù)量做對比，此種“份額”的結(jié)果可能會更真實。當(dāng)然關(guān)于“活躍”這一概念的標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步的探討，同時考慮到用戶可能會習(xí)慣使用多個企業(yè)的某種功能，在份額認(rèn)定時不宜采用傳統(tǒng)商業(yè)的50%，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高。再以是否具有控制商品價格、數(shù)量或其他交易條件的能力作為依據(jù)；以是否具備阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力作為依據(jù)作為輔助判斷，這樣便可以一定程度上解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否具有市場支配地位認(rèn)定難的問題。

(三)加強互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)行為監(jiān)管

互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性一方面是它的魅力所在，然而與自由一樣，只有與約束相對才能持久芬芳。如今實名制已然在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行，相信實名制在今后的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中，將會逐步掃除現(xiàn)有法律的盲區(qū)。

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)外部性與動態(tài)競爭性壟斷結(jié)構(gòu)都決定了任何一家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭都是一場你死我活的戰(zhàn)爭，所以競爭手段無所不用其極。但與傳統(tǒng)行業(yè)的競爭相比又存在一定的合理性。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)追求壟斷是一種必然趨勢，而相對的，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷地位又容易被打破并取代，因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須不斷的改進(jìn)自己的服務(wù)，提升服務(wù)質(zhì)量與使用感受以增強自己的“客戶粘性”，輕易不會做出損害消費者利益的行為。以提供“外賣”服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為例，即使一家企業(yè)以超高額折扣吸引了大量用戶，排擠了競爭對手，獲得壟斷地位之后，取消了折扣手段甚至抬高價格。但因為互聯(lián)網(wǎng)的低門檻特征，競爭者可以隨時再次進(jìn)入市場，采取折扣手段吸引消費者。而消費者也很容易就發(fā)生轉(zhuǎn)移，原來壟斷地位的企業(yè)此時，不得不繼續(xù)采用折扣手段來保有消費者。所以就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷而言，其負(fù)面效果要比傳統(tǒng)行業(yè)危害更低。因此，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)是否存在濫用市場支配地位的行為時，不妨將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與傳統(tǒng)企業(yè)分隔開來，制定一套屬于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為規(guī)范，可以由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)制定相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這與反壟斷法第十一條的要求相吻合。

(四)以技術(shù)創(chuàng)新推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨平臺交互

現(xiàn)如今的平臺壁壘主要體現(xiàn)在，用戶只能在平臺內(nèi)進(jìn)行交互，因此平臺對于用戶的控制力極高。例如我國通訊行業(yè)的三大巨頭聯(lián)通，移動，電信為例，在通訊設(shè)備還未普及的階段，三家公司實際上都在一定程度上對跨平臺交互設(shè)置了壁壘，最典型的就是如果聯(lián)通用戶想要給移動用戶打電話，那么每分鐘的電話費就更高。隨著通訊行業(yè)的發(fā)展，跨平臺交互成為趨勢，三大電信商也最終妥協(xié)，打破了跨平臺交互的壁壘。這就使得消費者在選擇時跟多的注意平臺的服務(wù)優(yōu)勢，也促使平臺良性競爭，同時降低了用戶粘性的影響。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨平臺交互成為可能，以即時通訊類行業(yè)為例，如果跨平臺交互成為可能，飛信用戶或者新浪微博用戶可以隨時與騰訊QQ用戶即時通訊，可以想象“騰訊qq與360大戰(zhàn)”中，馬化騰應(yīng)該不會艱難的要求用戶做出“二選一”的決定。實際上，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域跨平臺交互已經(jīng)出現(xiàn)端倪，不少企業(yè)也已經(jīng)在為此做出努力。例如，團(tuán)購app美團(tuán)與百度糯米團(tuán)購，早在糯米團(tuán)購?fù)茝V初期，實際上與糯米團(tuán)購簽約的商戶很少，但是消費者可以通過糯米團(tuán)購看到在“大眾點評”或者“美團(tuán)”上掛靠的商家，這其實就是跨平臺的一種體現(xiàn)也算作是一種嘗試，雖然目前的糯米團(tuán)購不知何種原因放棄了這種形式。然而無論是糯米團(tuán)購也好還是美團(tuán)也好，他們的酒店預(yù)訂服務(wù)在于自己簽約的酒店基礎(chǔ)上都加入了“去哪網(wǎng)”或者“攜程網(wǎng)”上的酒店信息。還有就是，當(dāng)你看到一篇好文章，或者一段搞笑的視頻，現(xiàn)在用戶都可以通過目前所在的平臺向其他平臺上的好友轉(zhuǎn)發(fā)或者分享。這樣一種跨平臺的形式不僅方便了用戶，也為自己平臺的發(fā)展創(chuàng)造了更好的空間。不失為今后互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展的一種趨勢。

四、總結(jié)

通過對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的運行模式考察，不難發(fā)現(xiàn)，如果想要將互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)制于反壟斷法之下，必須要解決相關(guān)市場、市場支配地位以及濫用市場支配地位的行為這些關(guān)鍵概念的界定。這也是今后對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷規(guī)制需要重點解決的問題。

其次，還需加強行業(yè)自律，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護(hù)市場競爭秩序。出臺符合并適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的通用行為規(guī)范。

當(dāng)然，最好的辦法是在適當(dāng)?shù)臅r候，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，全國人大對《反壟斷法》進(jìn)行修訂，充分考慮網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)所表現(xiàn)出的新運行模式和方法，完善對壟斷行為特征構(gòu)成要件的內(nèi)涵解釋，從而使反壟斷法能更準(zhǔn)確地規(guī)制市場行為，達(dá)到維護(hù)公平交易的目的，從而使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在法治的環(huán)境下，健康有序地參與競爭。

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(責(zé)任編輯：胡光波)

The abuse market ascendancy of

the internet enterprises and the antimonopoly Laws

CHEN Chang

(College of Political Science and Law and Public Adminislration,Hubei University,Wuhan430062,China)

Abract:As internet enterprises appear and grow stronger, the conflicts among enterprises are upgrading gradually. Antimonopoly always traps into the dilemma of laws' explanation and application when dealing with the case of corporations' monopolized operation. Through analyzing the characters of enterprises on internet, this thesis puts forward the problems about several key concepts definition that causes the troubles related to antimonopoly act operation. According to the analysis, solutions are presented.

Key words:antimonopoly;the surrounding environment of internet; relevant market；abuse ascendancy.

doi:10.3969/j.issn.1009-4733.2016.02.014

〔中圖分類號〕D924

〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A

〔文章編號〕1009- 4733(2016)02- 0060- 06

[作者簡介]陳暢，湖北羅田人，湖北大學(xué)政法與公共管理學(xué)院研究生。

[收稿日期]2016—01—18