【摘要】：當前，中國廣告產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)成為全球第二大廣告市場，隨之廣告監(jiān)管問題也日益顯著。2015年新修訂的《廣告法》對我國廣告監(jiān)管出現(xiàn)的問題做出新的調(diào)整與規(guī)范，本文就新廣告法頒布的背景下，探究新形勢下政府公共治理中的廣告監(jiān)管問題。

【關(guān)鍵詞】：《新廣告法》;公共治理;廣告監(jiān)管

一、廣告監(jiān)管是政府公共治理的一項重要內(nèi)容

（一）公共治理理論

公共治理的主體包括：政府部門、公共組織、民間組織、非營利組織、私人組織、行業(yè)協(xié)會、科研團體以及社會普通個人等，各個機構(gòu)通過交互資源、談判共贏，共同采取有效措施、行動，由傳統(tǒng)的統(tǒng)治關(guān)系轉(zhuǎn)化為互相平等合作的伙伴關(guān)系。公共治理的客體（對象） 包括： 凡是在日常生活中，社會普通個體所接觸、參與、涉及的所有事務(wù)或活動，即可以理解為生活中的各個領(lǐng)域。

公共治理的主要方式： 政府部門所常有、慣用的主要是帶有強制力、約束力的措施、辦法; 作為社會團體、組織、機構(gòu)以及普通個人，參與公共治理的主要方式是強調(diào)各個行為主體之間的合作、配合，以求治理效果達到最優(yōu)。

公共治理的目標： 通過綜合運用得當?shù)臋?quán)力、手段，引導、規(guī)范并控制公民參與社會活動的行為方式，維護、保障好各階層、各領(lǐng)域、各行業(yè)的合法權(quán)益，實現(xiàn)公共利益的最大化。

（二）政府對廣告行業(yè)的監(jiān)管

1、廣告監(jiān)管的主體與客體

在廣告監(jiān)管體系中，政府扮演著主導市場監(jiān)管的角色，是市場行為的監(jiān)督方，屬于公眾部門。廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者作為廣告活動的主要參與者，屬于私人部門，是被監(jiān)督對象。

2、廣告監(jiān)管的目標

公共管理理論的實際意義和目標就是要維護公共利益的最大化，廣告監(jiān)管也正是通過確保廣告這個公共服務(wù)產(chǎn)品的真實、準確，保護消費者、群眾的切身利益，維護廣大人民群眾的公共利益。但由于廣告受眾的文化基礎(chǔ)、基本素質(zhì)、對虛假的鑒別能力千差萬別，處于弱勢地位的社會人群極易受到不良廣告的侵蝕。因此，從監(jiān)管目標上來看，維護各類人群、特別是弱勢群體免受虛假違法廣告的侵害，正是公共治理理論的基本觀點。

3、政府對廣告監(jiān)管的作用

從監(jiān)管的思維上。維護社會的公正、公平，保障經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)有序，是政府的責任，如果廣告監(jiān)管不是由政府主導，單靠行業(yè)監(jiān)督、社會監(jiān)督好企業(yè)自律的話，監(jiān)管的力度將大打折扣。

從監(jiān)管的內(nèi)容上。雖然廣告是一種公共服務(wù)產(chǎn)品，但廣告行業(yè)屬于賣方市場： 由廣告主、廣告經(jīng)營者設(shè)定產(chǎn)品或服務(wù)的宣傳內(nèi)容和形式，由廣告發(fā)布者進行廣告發(fā)布宣傳。在整個過程中，消費者無法參與其中，無法控制廣告內(nèi)容，這樣消費者容易處于信息弱勢，使得不法商家為取得利益最大化，形成違法廣告的利益鏈，直接導致消費者上當受騙，合法權(quán)益得到有效、及時地保障。為避免這種情況，必須需要具有公信力的部門在廣告發(fā)布之前對廣告內(nèi)容進行審核，在發(fā)布之后對廣告內(nèi)容進行監(jiān)管，以保證內(nèi)容的真實性，最大限度地維護公共利益。

從監(jiān)管的手段上。我國《廣告法》規(guī)定： “縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關(guān)”。廣告管理機關(guān)履行的主要職責有： 立法和法規(guī)解釋、廣告經(jīng)營審批登記、日常組織監(jiān)測、監(jiān)督檢查、查處虛假廣告和廣告違法行為、指導廣告產(chǎn)業(yè)發(fā)展、指導廣告行業(yè)組織工作等。廣告監(jiān)管部門的監(jiān)管手段主要有： （ 1） 監(jiān)測。（ 2） 檢查。（ 3） 行政處罰。（ 4） 聯(lián)合執(zhí)法。

二、基于公共治理理論的廣告監(jiān)管框架

伴隨著廣告業(yè)的恢復和發(fā)展，我國已經(jīng)形成了以政府監(jiān)管為主、行業(yè)自律為輔的“政府主導型”廣告監(jiān)管體制，即主要以政府（相關(guān)部門）為主體，通過國家有關(guān)部門制定和頒布有關(guān)廣告管理辦法、政策、條例、法令對廣告活動進行監(jiān)督管理。

政府相關(guān)職能部門： 在廣告市場監(jiān)督管理工作中，能夠參與并對廣告市場進行行業(yè)規(guī)范、市場監(jiān)管的部門。

行業(yè)協(xié)會： 廣告監(jiān)管治理中的行業(yè)協(xié)會不僅局限于廣告業(yè)，還包括各類廣告主所屬的行業(yè)協(xié)會、組織。

人大、政協(xié)： 各級人民代表大會、政治協(xié)商會議均可對廣告市場秩序進行監(jiān)督，對監(jiān)管部門的執(zhí)法、治理工作及效果進行監(jiān)督。

廣告活動主體： 既是廣告活動的參與者，也是廣告活動的監(jiān)督者。對于只求牟取眼前利益而不擇手段、不顧行業(yè)整體利益和整體形象，從事違法活動的市場主體，應(yīng)當遭到行業(yè)及從業(yè)者的共同聲討。另外，按照我國廣告監(jiān)管的有關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定，廣告經(jīng)營企業(yè)和廣告發(fā)布單位必須配有具備從業(yè)資格的廣告審查員，在廣告的策劃、設(shè)計、制作以及發(fā)布過程中，廣告內(nèi)容必須要由廣告審查員進行自律審查。

司法機關(guān)： 司法機關(guān)可以依據(jù)《廣告法》等有關(guān)法律法規(guī)，對因從事虛假違法廣告活動，構(gòu)成犯罪的責任人追求刑事責任。

社會監(jiān)督： 主要包含三種監(jiān)督，一是作為廣告受眾的消費者對廣告內(nèi)容、廣告發(fā)布形式的監(jiān)督; 二是新聞媒體對虛假廣告的輿論監(jiān)督，通過公開披露、點評、公布虛假廣告、不良廣告，引導消費者、廣告受眾提高自我保護意識和對違法廣告的鑒別能力; 三是以消費者協(xié)會為主的民間維權(quán)組織或社會團體的維權(quán)、監(jiān)督。

三、廣告法修訂之前政府在廣告監(jiān)管上存在的問題

1、廣告行政審查機關(guān)與監(jiān)管機關(guān)的職能分離、權(quán)責不清，導致部分違法廣告無法及時處理。

我國的特殊廣告審查權(quán)是由有關(guān)行政主管部門（如藥監(jiān)局）行使， 而工商部門對違反審批的廣告具有行使處罰的權(quán)力。 例如，如果某則廣告的審批內(nèi)容是 30 個字， 發(fā)布時用了50 個字， 在審批機關(guān)看來，這便構(gòu)成了違法廣告， 需要工商行政管理部門進行處理。但是， 在廣告鋪天蓋地的當下，違反審批內(nèi)容進行發(fā)布的特殊廣告實在浩如煙海， 對于工商行政管理部門來說，縱有三頭六臂也疲于應(yīng)付。

2、廣告監(jiān)測機構(gòu)的定位不清

在廣告監(jiān)測機構(gòu)的法律定位上， 主要有三種模式： 第一種是經(jīng)人事編制部門審批成立的獨立的事業(yè)機構(gòu)， 隸屬于工商行政管理部門; 第二種是成立內(nèi)設(shè)臨時機構(gòu)， 工商行政管理部門委派一個干部領(lǐng)導， 監(jiān)測工作人員臨時聘請; 第三種是完全隸屬于工商行政管理部門具體負責廣告監(jiān)管工作的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。在公眾看來， 監(jiān)測機構(gòu)在廣告監(jiān)測上既能保證客觀、公正、準確及相對獨立性， 同時又對政策具有相當?shù)陌盐漳芰凸嫘?。為了能保證相對獨立性，必須要求監(jiān)測機構(gòu)不能依附于行政機關(guān)， 而對政策的把握則又將監(jiān)測機構(gòu)區(qū)別于純粹商業(yè)性的監(jiān)測者。但是，現(xiàn)行立法沒有能夠?qū)V告監(jiān)測機構(gòu)的資質(zhì)作出任何定位， 在客觀上直接導致廣告監(jiān)測中監(jiān)管手段的功能得不到應(yīng)有的發(fā)揮。

3、行政強制措施的缺失與不足

在廣告執(zhí)法環(huán)節(jié)中， 現(xiàn)行法律制度尚未配備相關(guān)的行政強制措施， 由此導致政府部門執(zhí)法者在事后監(jiān)管環(huán)節(jié)常常缺乏支持手段。例如對于涉嫌虛假宣傳的藥品、食品廣告， 如果不及時對涉假藥品、食品予以查扣， 不僅不利于事后監(jiān)管， 更可能對消費者權(quán)益造成擴大性傷害。

四、《新廣告法》實施背景下，政府公共治理職能的轉(zhuǎn)變

（一）明確規(guī)定了政府管理部門的監(jiān)管職權(quán)，做到有法可依、執(zhí)法必嚴。

新《廣告法》第49條明確規(guī)定“工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理職責，可以行使下列職權(quán)”，包括：

1.對涉嫌從事違法廣告活動的場所實施現(xiàn)場檢查;

2.詢問涉嫌違法當事人或者其法定代表人、主要負責人和其他有關(guān)人員，對有關(guān)單位或者個人進行調(diào)查;

3.要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件;

4.查閱、復制與涉嫌違法廣告有關(guān)的合同、票據(jù)、賬簿、廣告作品和其他有關(guān)資料;

5.查封、扣押與涉嫌違法廣告直接相關(guān)的廣告物品、經(jīng)營工具、設(shè)備等財物;

6.責令暫停發(fā)布可能造成嚴重后果的涉嫌違法廣告;

7.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職權(quán)。

同時，新《廣告法》第51條還明確規(guī)定：“工商行政管理部門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，當事人應(yīng)當協(xié)助、配合，不得拒絕、阻撓”。

（二）增強政府管理部門廣告監(jiān)管責任，嚴肅政府部門行政紀律，提高責任意識。

新《廣告法》第52條規(guī)定：工商行政管理部門和有關(guān)部門及其工作人員對其在廣告監(jiān)督管理活動中知悉的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)。這是對廣告行政監(jiān)督管理部門及其工作人員保守商業(yè)秘密義務(wù)的規(guī)定，是本次修訂中新增的條款。

新《廣告法》第73條規(guī)定：工商行政管理部門對在履行廣告監(jiān)測職責中發(fā)現(xiàn)的違法廣告行為或者對經(jīng)投訴、舉報的違法廣告行為，不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員，依法給予處分。工商行政管理部門和負責廣告管理相關(guān)工作的有關(guān)部門的工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，依法給予處分。有前兩款行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。這是關(guān)于工商行政管理部門和負責廣告管理相關(guān)工作的有關(guān)部門的工作人員違法失職的法律責任的規(guī)定。

（三）鼓勵公共積極參與廣告活動監(jiān)管，

新《廣告法》第53條規(guī)定：任何單位或者個人有權(quán)向工商行政管理部門和有關(guān)部門投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關(guān)部門應(yīng)當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應(yīng)當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人。工商行政管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)舉報。接到舉報的機關(guān)應(yīng)當依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人。有關(guān)部門應(yīng)當為投訴、舉報人保密。這是關(guān)于對違法廣告進行投訴、舉報的規(guī)定，是本次修訂新增的條款。其中關(guān)鍵的內(nèi)容是：（1）工商行政管理部門和有關(guān)部門接到投訴、舉報后，應(yīng)當自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知投訴、舉報人。（2）不作為的法律后果，即工商行政管理部門和有關(guān)部門不依法履行職責的，任何單位或者個人有權(quán)向其上級機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)舉報。接到舉報的機關(guān)應(yīng)當依法作出處理，并將處理結(jié)果及時告知舉報人。這是對工商行政管理部門和有關(guān)部門行政不作為的處理程序。

五、結(jié)語

我國1995年2月1日至2015年8月31日實施的《廣告法》在規(guī)范廣告經(jīng)營行為，維護廣告市場秩序，保護消費者合法權(quán)益方面，發(fā)揮了重要作用。但是，隨著我國廣告業(yè)的飛速發(fā)展，廣告業(yè)的經(jīng)營環(huán)境發(fā)生了很大變化，廣告監(jiān)管執(zhí)法工作也面臨許多新情況、新問題，有必要適時修改這部法律。2015年9月1日起新實施的《廣告法》，是新形勢下規(guī)范廣告市場秩序、加強廣告市場監(jiān)管的迫切需要，是促進廣告行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的必然要求，是提升廣告監(jiān)管執(zhí)法力度，保護消費者合法權(quán)益的一項重大舉措。更加體現(xiàn)了新常態(tài)下政府公共治理的重要舉措，政府職能轉(zhuǎn)變的必經(jīng)之路，政府與時俱進的必然要求。

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