【摘要】：由于政治方面的歷史問題，目前我國將土地所有權分為國有和集體兩種模式，兩種所有方式對應不同的用途，但我國土地的所有權與用途之間并非不可改變。其中，集體土地中農用地肩負國家糧食儲備的使命，農用地紅線的安排限制著國有建設用地與農村農用地之間的轉換。在個別項目建設涉及農用地時，建設單位需要辦理相應手續(xù)獲得相關土地管理部門的同意后即可實現(xiàn)對農用地的建設使用目的。本文企圖通過對相關法律法規(guī)進行梳理從而明確農轉建的法律流程及相關法律風險，包括但不限于對法律、法規(guī)、規(guī)章、政策的分析，最終為市場主體指明實踐方向。

【關鍵詞】：建設用地;農轉建;土地權證

一、土地所有權與使用的分類

根據《中華人民共和國土地管理法》（“《土地管理法》”）第四條，我國實行土地用途管制制度。國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等;建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等;未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。建設單位之所以不能夠通過承包農村土地進行建設在于《中華人民共和國農村土地承包法》（“《土地承包法》”）第三十三條規(guī)定農村土地承包經營權流轉應當遵循不改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途的原則。而根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第九條，農村土地承包經營權流轉的受讓方可以是承包農戶，也可以是其他按有關法律及有關規(guī)定允許從事農業(yè)生產經營的組織和個人。所以可以看出我國農村集體土地的使用權采用承包方式獲取，承包人須為農村集體成員。被承包的土地可以通過轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式在村集體外流轉，但是該等非承包農戶受讓方應當具有農業(yè)經營能力組織和個人，且不得改變土地所有權的性質和土地的農業(yè)用途。因此，建設單位通過直接與村集體訂立協(xié)議在承包土地上進行非農業(yè)的項目建設是不行的。

二、建設用地使用土地國有性質

根據《土地管理法》第四十三條，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。該款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。所以除了特殊情形的建設外（如村組織成員建設住宅），其他建設項目均需申請使用國有土地，而集體農用地的建設占用需先經征收方可被作為建設用地使用。

三、建設用地涉及農轉建的法律流程

建設項目涉及用地的，需要提交用地申請，以獲取建設用地批準書并最終辦理土地登記，獲取土地權屬證書具體依據為《中華人民共和國土地管理法實施條例》（“《土地管理法實施條例》”）第二十二條：具體建設項目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內的國有建設用地的，按照下列規(guī)定辦理：

（一）建設項目可行性研究論證時，由土地行政主管部門對建設項目用地有關事項進行審查，提出建設項目用地預審報告;可行性研究報告報批時，必須附具土地行政主管部門出具的建設項目用地預審報告。

（二）建設單位持建設項目的有關批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門提出建設用地申請，由市、縣人民政府土地行政主管部門審查，擬訂供地方案，報市、縣人民政府批準;需要上級人民政府批準的，應當報上級人民政府批準。

（三）供地方案經批準后，由市、縣人民政府向建設單位頒發(fā)建設用地批準書。有償使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地有償使用合同;劃撥使用國有土地的，由市、縣人民政府土地行政主管部門向土地使用者核發(fā)國有土地劃撥決定書。

（四）土地使用者應當依法申請土地登記。

而根據《土地管理法》第四十四條，建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)?？梢娨话憬ㄔO項目占用的土地涉及農轉建的，需要辦理農用地轉用審批手續(xù)。個人理解，該等審批政府的級別取決于該農用地是否屬于總體規(guī)劃中農轉建的部分。而按照各地方的辦理規(guī)定，建設單位申請的用地涉及農轉建的，需要在提交用地申請材料時一并提出占用耕地的必須提出補充耕地的途徑和方式。具體對補償方案的審核通過土地行政主管部門在報批建設用地應當編制建設用地項目呈報說明書時一并擬訂方案，涉及征收農民集體所有的農用地的，擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案、供地方案。以上可總結為，土地行政主管部門接受用地申請后報上級批準時，除編制建設用地項目呈報說明書外，涉及集體土地農轉建，需征收農民集體所有的農用地的，應擬訂農用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案、供地方案（“一書四方案”）。

四、農轉建問題涉及的法律風險

根據《土地管理法》第七十六條，未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款;對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。超過批準的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。在《農用土地轉為建設用地過程中的地方政府行為研究》一文中，周帆不無擔憂地指出當下土地利用方面存在的利益糾紛問題比如暴力征地、違規(guī)違法利用土地、失地農民上訪等，并將農轉建歸結為一個不合理的土地利益分配格局，認為在農用土地轉為建設用地的過程中，農民處于明顯失利的狀態(tài)，而各級地方政府和干部、用地企業(yè)則獲得了大量的土地增值收益。在《土地用途變更管制制度研究》中，鄧芬艷主張借鑒英國開發(fā)許可證制度，推進我國土地用途變更管制制度改革，以探索政府干預與市場協(xié)商在土地管理過程中的良性互動，達到建立城鄉(xiāng)一體化的土地市場、保護耕地、充分保障土地財產權、合理開發(fā)土地價值和利益分配公平的目的。在《房地產開發(fā)土地供給制度分析》一文中，馬小剛指出政府壟斷土地供給，政府行為的企業(yè)化和市場化，必然存在著“經濟人”和“社會人”的目標沖突，地方政府與被拆遷人之間、與中央政府之間、其他地方政府之間存在利益博弈關系，其目的是為了實現(xiàn)地方政府的經濟發(fā)展目標和地方政府官員的政治晉升目標。地方政府的有限理性和尋租行為將導致政府失靈，降低土地資源配置的效率和效益，使得社會福利降低和社會公平程度下降。

由于農轉建牽扯到土地使用用途變化必然導致的的權屬變更問題，需要解決潛在的土地征收問題。如何對被征用人和建設單位的利益進行權衡，在整個社會分配好利益既是政府的風險，也是建設單位面臨的風險。

參考文獻：

[1]周帆. 農用土地轉為建設用地過程中的地方政府行為研究[D].吉林大學，2015.

[2]鄧芬艷. 土地用途變更管制制度研究[D]. 西南政法大學， 2014.

[3]馬小剛. 房地產開發(fā)土地供給制度分析[D]. 重慶大學， 2009.