摘 " 要：保證金在銀行業(yè)務中的重要性日益凸顯，銀行實務中關于保證金卻有一些困惑和問題亟需厘清。本文提出法律對保證金的基本規(guī)定籠統(tǒng)且缺陷明顯，先闡明了保證金在性質上屬于動產(chǎn)質押的特例，再分析了銀行設立保證金質押“特定化”與“移交債權人占有”兩個構成要件，接著提出簽訂準確、規(guī)范和全面的《保證金質押合同》是保證金質押有效設立和使用的關鍵，最后澄清了質權人銀行可依合同約定直接“扣劃”保證金，并無違背流質契約原則。為了辯明實務中不同的認識，充分發(fā)揮保證金日益凸顯的重要作用，本文嘗試對保證金質押相關法律問題予以分析，以期對銀行實務工作有所裨益。

關鍵詞：保證金;動產(chǎn)質押;特定化;占有;流質契約

中圖分類號：F832.1 " " "文獻標識碼：A" 文章編號：1003-9031（2016）01-0059-04 "DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.01.11

一、法律對保證金的基本規(guī)定

現(xiàn)行法律法規(guī)并無對保證金有清晰明確的定義，甚至亦無太多法條對其進行規(guī)定。按現(xiàn)行法律，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）規(guī)定了保證、抵押、質押、留置和定金5種擔保方式，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）規(guī)定了抵押權、質權、留置權3種擔保物權，卻均未對保證金有所規(guī)定。

關于保證金的規(guī)定僅見于2000年12月13日《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）之中?！稉７ㄋ痉ń忉尅返诎耸鍡l規(guī)定：“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償。”

《擔保法司法解釋》第八十五條對保證金規(guī)定的缺陷顯而易見。一是過于簡單化和原則性，難以應對紛繁復雜的社會實踐，極易導致實踐中的無所適從。二是將保證金與特戶、封金并列放置在一起似有不妥。特戶、封金在實踐中的運用遠遠沒有保證金廣泛，將之并列放置在同等位置淹沒了保證金的重要地位和作用。三是沒有規(guī)定如何將金錢這樣的種類物通過所謂的“特定化”實現(xiàn)向特定物的轉變。四是沒有規(guī)定如何將金錢這樣的種類物實現(xiàn)所謂的“移交債權人占有”。這些問題在實務中常常存在爭議，亟待厘清。

二、保證金的性質

（一）銀行存款的物權性質

從形式上看，保證金首先是金錢——準確的說是貨幣，保證金通常是以存入銀行賬戶體現(xiàn)出來的，這就很自然從邏輯上得出保證金是銀行存款的推論。關于銀行存款究竟是儲戶的債權還是存款人的物權（所有權）頗有爭議。認為銀行存款是債權的主要理由在于儲戶行使對存款的權利必須得先向銀行提出請求——必須借助銀行的配合才能行使，即是請求權。但一個被忽視的事實是，是否需要借助他人配合才能行使權利并不是債權和物權最關鍵的區(qū)別所在。物權的核心特征在于物權人的支配性，這種支配性是以不特定其他人的不作為、不干涉為主要外觀形式，當然亦包括特定人的配合等作為方式才能完全體現(xiàn)。例如用益物權作為所有權派生出的一種物權形式，所有權人權利的實現(xiàn)需要借助用益物權人占有、使用和收益才能實現(xiàn);再如，質權作為擔保物權的一種重要形式，質權人實現(xiàn)質權亦需出質人的配合和協(xié)助。因此，以儲戶行使對存款的權利必須得先向銀行提出請求為主要依據(jù)而認定銀行存款是債權的理由并不充分。

事實上，《民法通則》第七十五條規(guī)定公民的儲蓄和收入屬于公民的合法財產(chǎn)——即財產(chǎn)所有權的體現(xiàn);《商業(yè)銀行法》第二十九條提出應當遵循“存款自愿、取款自由”的原則，這其實是儲戶支配權的外觀表現(xiàn)——本質上是財產(chǎn)所有權的體現(xiàn);國務院發(fā)布的《儲蓄管理條例》第五條規(guī)定國家保護“儲蓄存款的所有權及其他合法權益”——該條明確使用了“所有權”這樣的字眼。從這些法律條文不難看出，在立法者眼中似乎儲蓄和存款作為公民的合法財產(chǎn)只是“存放”在了銀行而已，似乎這與把現(xiàn)金存放在自己家中并無實質上的不同。不同的只是存放方式和地點的不同，而這種存放方式和地點的不同主要是緣于現(xiàn)金這種財產(chǎn)在物理外觀和慣常存放在銀行的社會習慣與其他財產(chǎn)不同而已。因此，筆者傾向于銀行存款是存款人的所有權，即銀行存款在性質上屬于存款人的物權。

（二）保證金屬于特殊的動產(chǎn)質押

既然銀行存款在性質上屬于物權，那么保證金作為權利人在銀行的存款自然亦具有物權性質。即使不從存款性質這一角度進行邏輯分析，僅從保證金法律條款本身分析亦可得出相同結論。從把保證金法律條款安置在《擔保法司法解釋》“四、關于質押部分的解釋（一）動產(chǎn)質押”這種篇章體例和結構安排不難看出，保證金在立法者眼中首先是擔保物權——性質上是物權。立法者似乎是將保證金作為擔保物權中的動產(chǎn)質押來對待的，至少是特殊的動產(chǎn)質押。立法者首先將保證金在物理外觀形態(tài)上界定為動產(chǎn)，因為保證金外觀形態(tài)上是金錢，金錢作為貨幣一般等價物具有不同于一般財產(chǎn)（如房屋、電腦）的特征。如金錢是種類物，而一般財產(chǎn)是特定物，金錢一般存放在銀行賬戶，一般財產(chǎn)不用存放在銀行等等?？赡苓@亦是保證金需要在《擔保法司法解釋》中做出專門解釋以區(qū)別于一般動產(chǎn)質押的原因吧。

三、銀行設立保證金質押的兩個構成要件

（一）構成要件之一：銀行認定保證金“特定化”

金錢作為貨幣的本質屬性是一般等價物，是種類物而非特定物。只有特定物才能用作擔保，因此金錢的特定化就成為保證金具有擔保屬性的首要問題。這亦是《擔保法司法解釋》第八十五條實質上規(guī)定的第一個構成要件。金錢的特定化雖然與賬戶的特定化并不完全等同，但儲存在銀行賬戶中的金錢在外觀表現(xiàn)上通常是以賬戶的形式對外體現(xiàn)的。

1.要確保保證金賬戶內容的特定化。如果一個銀行賬戶既有保證金，又有其他用途的資金，并且其他的資金可以任由儲戶隨意支取和存入，那么保證金的權利人勢必難以對保證金進行識別和控制。因此，必須實現(xiàn)賬戶內容的特定化，至少要包括以下幾點。其一，保證金賬戶必須是專戶，賬戶要有獨立性和單一性。作為保證金的資金與其他用途的資金不能混同在同一個賬戶中，資金用途要單一，只能是保證金，而不能是其他。其二，賬戶內資金數(shù)額必須特定化。賬戶內資金數(shù)額的特定化不必拘泥于一個固定的數(shù)值（雖然通常是固定數(shù)值），可以是不低于某一數(shù)值的一個標準，這要依據(jù)業(yè)務要求而定。其三，賬戶內資金數(shù)額特定化不意味著資金必須一次性存入，亦可分多次，這只是存入時間和頻率的問題，并不與特定化相矛盾。其四，保證金賬戶應當止付，只進不出。無論資金是一次或多次進入賬戶，該賬戶在約定期間只能進不能出，直到期限屆滿或約束解除。

2.要確保保證金賬戶形式（外觀）的特定化。除了賬戶內容的特定化，還必須考慮賬戶外觀形式的特定化。最直接有效的作法就是設立賬戶時，賬戶的名稱直接標注為“某某客戶（個人或企業(yè)）保證金賬戶”，而不能模糊的開立為“某某客戶基本賬戶”或“某某客戶一般賬戶”等。這樣就更加明確界定保證金主體之間的權利義務關系，亦可使第三人（包括法院）僅從該賬戶名稱外觀表征上就能準確判斷出該賬戶所具有的保證金屬性。

3.保證金質押公示。保證金質押是動產(chǎn)質押的一種特殊形式，而動產(chǎn)質押作為《物權法》規(guī)定的擔保物權的一種，亦應當具備物權的有關屬性和要求——要符合物權公示原則。筆者認為，當保證金完成前面所述的從內容到形式的特定化以后，已經(jīng)不再是一般貨幣意義上的種類物了，已經(jīng)完成了向特定物的轉變。特別是賬戶名稱直接標注為“保證金賬戶”更是直接對外宣告了保證金的特定化。因此賬戶名稱直接標注為“保證金賬戶”可以說是保證金質押公示的一種較好的方法，亦是保證金“交付”的一種宣示。從長遠來看，筆者建議保證金質押公示最終應納入人民銀行的征信系統(tǒng)之中，使保證金質押的設立、變更、撤銷等各個環(huán)節(jié)均可體現(xiàn)在征信系統(tǒng)之中，賦予其法定的、不可對抗的公示效力，以保證交易安全。

（二）構成要件之二：銀行認定保證金“移交債權人占有”

無論是動產(chǎn)質押的一般規(guī)定，還是作為特例形式的保證金，都明確要求質押物“移交債權人占有”。在銀行業(yè)務中，如何認定 “移交債權人占有”呢？不外乎兩種形式。

1.客戶以自己的名義（即以出質人名稱為賬戶名）在銀行開立保證金賬戶。這也是最通常和慣例的作法。當然在開立保證金賬戶之前，客戶和銀行應當先簽訂《保證金質押合同》，明確約定保證金各種事項。雖然該賬戶是客戶的賬戶，但是客戶自己也無權在監(jiān)管期限內單方面動用賬戶內資金，而必須受到質權人銀行的監(jiān)管，反之亦然。雙方交叉監(jiān)管或共同控制的依據(jù)即是《保證金質押合同》。此時特定化后的保證金賬戶在功能上有監(jiān)管賬戶特征。因此，“共同控制權”或“交叉監(jiān)管權”是認定保證金“移交債權人占有”的核心標志。

2.以銀行的名稱為賬戶名（即以質權人的名義）開立保證金賬戶。以此種方式開立賬戶時，《保證金質押合同》中必須要明確約定該賬戶中的保證金所有權歸屬于出質人所有，而不屬于銀行所有，此賬戶產(chǎn)生的利息仍歸屬出質人所有，而不屬銀行所有。此種方式與第一種方式相比，因為賬戶名是銀行，客戶實際上將資金轉入了銀行的賬戶，銀行對資金的控制權得到充分體現(xiàn)，而出質人作為所有權人的權利僅通過《保證金質押合同》約定的有關制約措施（如賬戶密碼在出質人手中，出質人和銀行雙方共同使用預留印簽等）體現(xiàn)。

這種方式，是對“監(jiān)管賬戶”的“監(jiān)管”功能和“擔?！睂傩缘某浞謴娀蛿U大?！耙平粋鶛嗳苏加小痹诖朔N方式中得到強化和彰顯，而出質人作為所有權人的權利極大被弱化，但這種作法幾乎很少被采納和使用，因為賬戶在誰名下往往意味著誰是該筆資金的所有人。銀行作為專業(yè)金融機構以其特有的地位和優(yōu)勢很容易扣劃掉該筆資金，不利于保護出質人權益，即使銀行不利用其優(yōu)勢地位，僅從賬戶的名稱外觀形式上也很容易淹沒在銀行的眾多其他賬戶之中，而無法從外觀上將其識別為客戶的資金。筆者亦傾向于不采納此種作法。

四、保證金質押合同

要落實保證金的“特定化”與“移交債權人占有”，最關鍵的莫過于簽訂一份準確、規(guī)范和全面的《保證金質押合同》，這是保證金質押有效設立和使用的關鍵。銀行實務操作中，要做好以下幾點：

（一）簽訂專門的《保證金質押合同》

銀行應當與客戶簽訂專門的《保證金質押合同》。對保證金賬戶的名稱、繳納的數(shù)額、次數(shù)、時間（頻率）、性質和用途、雙方預留印簽的使用、雙方各項權利義務、保證金在什么條件下扣劃、違約責任、賬戶注銷等相關問題均應明確約定。

（二）約定賬戶名稱為“保證金賬戶”

合同要約定賬戶名稱中有“保證金賬戶”字樣。必須要開立專戶，要從名稱上與其他賬戶區(qū)分開來，并且約定賬戶不能與其他賬戶混同，確保保證金賬戶的獨立性，確保專戶專用。

（三）約定賬戶資金只進不出

合同要約定保證金賬戶只進不出，進行止付。無論資金是一次或多次存入賬戶，在約定的保證期間只能進不能出。

總之，該賬戶從開立、使用、扣劃、注銷等各個環(huán)節(jié)都應當在《保證金質押合同》明確約定。

五、保證金質權實現(xiàn)方式的特殊性

（一）受流質契約無效原則約束

保證金質押作為動產(chǎn)質押自然具有“優(yōu)先受償性”， 即“債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償”這一特性使之所擔保的銀行債權在受償順位上領先于其他一般債權，這亦正是銀行需要設立保證金質押的初衷和目的。

然而，《物權法》和《擔保法》均有流質契約無效的規(guī)定，這亦是擔保物權（自然包括保證金質押）如何實現(xiàn)在實踐中頗有爭議之處。例如《物權法》第二百一十一條規(guī)定，“質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有?！薄稉７ā返诹鶙l亦規(guī)定，“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”當事人不得在質權合同中約定出質人在債務履行期屆滿不履行債務的，質押財產(chǎn)的所有權轉移于質權人所有，即使當事人認為質物與債權價值相當，也不允許訂立如此內容的協(xié)議[1]，筆者認為保證金質押同樣要受流質契約無效原則的制約。換言之，當客戶與銀行開展業(yè)務設立保證金質押時，《保證金質押合同》不得約定“債務人不履行到期債務時，保證金歸債權人銀行所有”。

（二） “扣劃”保證金并無違背流質契約原則

那么《保證金質押合同》究竟該如何約定才有效呢？或者說在客戶不履行到期債務時，銀行作為質權人應當如何行使權利呢？是否應當像對待土地房屋等不動產(chǎn)抵押物一樣走傳統(tǒng)的訴訟、評估、公告、拍賣等繁瑣的執(zhí)行程序呢？筆者認為大可不必。

首先，假如在客戶不履行到期債務時，對于保證金質押，如果銀行也像對待土地房屋一樣，通過冗長訴訟程序再經(jīng)歷冗長法院執(zhí)行程序后，最后再由銀行“扣劃”掉本來就設立在銀行自身的保證金賬戶里。不說浪費的時間、人力、物力和司法資源，僅僅從邏輯上看也是一個悖論。因為銀行完全沒有必要經(jīng)過這么多復雜耗時的無謂程序來“扣劃”保證金。

其次，筆者認為，銀行完全可以在與客戶簽訂《保證金質押合同》時直接約定：“借款人不履行到期債務時，銀行作為質權人有權扣劃保證金”。而“扣劃”不等同于約定“債務人不履行到期債務時保證金歸債權人銀行所有”，從而屬于流質契約而無效。

“債務人不履行到期債務時保證金歸債權人銀行所有”，描述的是資金所有權的一種事實狀態(tài)，是一種對所有權的權利宣示性的表達，向合同相對方以及第三人宣示了保證金此時屬于銀行所有，自然屬于流質契約無效。但是“扣劃”在此是一個動詞，僅僅表示一種行使權利的動作和行為。雖然這種行為的后果會導致資金的所有權歸屬于銀行，但這是因為保證金的本質屬性是貨幣造成的。并且從文義本身理解，“扣劃”并沒有直接界定保證金的所有權歸屬于銀行。這亦是保證金質押區(qū)別于一般動產(chǎn)質押的另一個顯著特點，即執(zhí)行方式存在差異。

又如，在以土地房屋作為抵押物的貸款抵押合同中，經(jīng)常約定“當借款人不按時還款構成嚴重違約時，銀行有權通過訴訟、拍賣、變賣等方式處置抵押物”。這種描述是對如何“處置”抵押物的行為進行明確表達，亦是從處置抵押物的行為和過程的角度去宣示權利的，雖然這種“處置”的結果要么是抵押物拍賣或變賣后的現(xiàn)金歸還銀行，要么是將抵押物本身抵債給銀行，但這完全不等同于“債務人不履行到期債務時抵押物歸債權人銀行所有”?？梢姡P于對保證金“扣劃”行為和對土地房屋等抵押物“處置”行為出于同一個法理，并無二致。

參考文獻：

[1]國務院法制辦公室編.中華人民共和國物權法典（注釋法典第二版4）[M].北京：中國法制出版社，2014.