隨著社會的發(fā)展以及證券、期貨市場和產(chǎn)業(yè)的擴(kuò)大，證券、期貨內(nèi)幕交易在我國普遍的存在導(dǎo)致出現(xiàn)許多亂像，探討內(nèi)幕交易的內(nèi)涵及立現(xiàn)狀依據(jù)、原理，現(xiàn)存的立法缺陷以及及如何完善立法中現(xiàn)存缺陷，來保護(hù)證券、期貨市場的正常管理秩序和證券、期貨投資人的合法利益。其中著重討論如何完善內(nèi)幕交易刑事責(zé)任的立法，并以美國、德國的立法模式進(jìn)行對比研究，從中發(fā)現(xiàn)適合我國國情的借鑒之處進(jìn)行探討。該討論有利于我國證券、期貨市場正常健康平穩(wěn)的運(yùn)行。

一、關(guān)于我國內(nèi)幕交易罪的立法現(xiàn)狀及依據(jù)

（一）立法現(xiàn)狀：內(nèi)幕交易是證券、期貨犯罪中最常見的犯罪形式，主要指證券、期貨的內(nèi)幕人員或其他獲取內(nèi)幕信息的人員以獲取一些不當(dāng)?shù)睦鏋槟繕?biāo)，無論是自己利用內(nèi)幕信息還是建議他人使用內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券交易產(chǎn)生不利后果的都屬于內(nèi)幕犯罪。一直以來是否將內(nèi)幕交易納入刑事法律的調(diào)整的體系中，都是學(xué)界爭議較多的一個問題。在市場的角度看，市場應(yīng)有足夠自由氛圍，希望減少干預(yù)。而在公共的角度證券市場需要監(jiān)管與控制。當(dāng)然，就筆者想法而言內(nèi)幕交易罪的刑事立法與完善是必要的。全球很多國家和地區(qū)廣泛立法模式選擇的是附屬刑法的這種形式，我國根據(jù)證券、期貨市場的情況采用的是刑法典與附屬刑法規(guī)定相結(jié)合的一種刑事立法模式。

（二）立法依據(jù)：首先，內(nèi)幕交易這種違法行為會對證券、期貨整個管理秩序造成不利影響，我國證券、期貨市場的發(fā)展的對立法有客觀需要。我們現(xiàn)在處于開放的市場中，是各種資金與信息共同流通的開放市場，如果對其操控不到位，內(nèi)幕交易就會破壞整個證券、期貨市場公正的秩序與原則。其次，想要完善法律對證券、期貨市場體系的調(diào)控，內(nèi)幕交易必須受到刑法規(guī)范。 中國初期用行政的方法結(jié)合其他手段對經(jīng)濟(jì)市場進(jìn)行管理。也是初期的市場開發(fā)時一種妥協(xié)性的政策。一國的金融市場如果想有所規(guī)范應(yīng)在法制化的環(huán)境發(fā)展，內(nèi)幕交易必須要在刑法的調(diào)整范圍之內(nèi)發(fā)揮它威懾防止犯罪的作用。最后，內(nèi)幕交易直接侵害的是投資者的正當(dāng)合法權(quán)益，禁止內(nèi)幕交易將其納入刑法規(guī)范是維護(hù)投資者利益的需要。

二、中國關(guān)于內(nèi)幕交易罪刑事責(zé)任立法缺陷分析

從我國對證券、期貨市場內(nèi)幕交易罪的立法上看，到現(xiàn)在為止，這方面的立法處于一個發(fā)展中的階段，刑事立法上的不足尤為突出。相關(guān)法規(guī)出臺時間較短和規(guī)定范圍較狹隘。

（一）立法模糊

首先，我國的刑法對內(nèi)幕交易罪的規(guī)定中有情節(jié)嚴(yán)重的與情節(jié)特別嚴(yán)重的情況檔次設(shè)定。然而現(xiàn)行立法中關(guān)于內(nèi)幕交易罪中何為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”作了一些司法解釋， 如《內(nèi)幕交易犯罪解釋》第6條、第7條的規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)滿足的數(shù)額以及犯罪次數(shù)有了一些細(xì)致的規(guī)定。但沒有對應(yīng)有的具體的多項(xiàng)指標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，并且在實(shí)踐中有許多數(shù)額遠(yuǎn)超指定數(shù)額的案件只進(jìn)入了行政追溯程序，實(shí)際上并沒有做出有效的作為和追責(zé)措施，但這是定罪量刑的極其重要標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)的無法推定使犯罪行為在實(shí)踐中認(rèn)定時存在一定模糊性。

其次，根據(jù)刑法規(guī)定，知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，有重大影響的信息掌握在手，尚未公開前進(jìn)行違法行為的可以視作觸犯了內(nèi)幕交易罪。然而“重大影響”與“未公開的信息”的認(rèn)定都具有相當(dāng)?shù)哪：裕瑑?nèi)幕信息的重要程度如何判斷？內(nèi)幕信息公開的程度又如何認(rèn)定？證券、期貨市場瞬息萬變，多重大的損失或利潤可以給予其一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。投資者對于重大信息的知曉途徑和時間是應(yīng)當(dāng)相同的，這兩方面的認(rèn)定明顯就會欠缺解釋與規(guī)定。如何去認(rèn)定內(nèi)幕信息是否公開和信息公開程度，有一些學(xué)說如 ：形式公開或?qū)嵸|(zhì)上的公開，是公開的方式依托的方法不同。法律對法定公開有這樣的規(guī)定如在《證券法》第 70 條有寫到：信息應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時將其置備方便供社會公眾查閱，但具體認(rèn)定還需多加考慮。

（二）立法有效性不足

第一，我國的刑法對內(nèi)幕交易罪的規(guī)定中無論是自然人還是單位犯內(nèi)幕交易罪，都只有拘役和有期徒刑兩個主刑刑種和罰金一個附加刑刑種可供選擇。從刑種來看選擇面較為狹窄。內(nèi)幕交易罪的實(shí)際操作中的情況多種多樣，但刑法種類如此單一，需要進(jìn)行調(diào)整。對規(guī)模較大的公司來說，內(nèi)幕交易如果是單位犯罪，可以給予其直接負(fù)責(zé)的主管人員適用剝奪政治權(quán)利的附加刑方式對于防止其利用便利條件實(shí)施繼續(xù)內(nèi)幕交易犯罪有警醒與防范作用；針對一些實(shí)施內(nèi)幕交易情節(jié)特別嚴(yán)重的犯罪分子，繳納定額的罰金不足或不夠引起警醒作用時，增加沒收財產(chǎn)這一形式的刑法有更深遠(yuǎn)意義?？梢愿畏缸?、投機(jī)人士再次實(shí)施犯罪的一切條件.

第二，《刑法》第180條在修正案（七）中增加了一種犯罪情況：“明示、暗示他人從事上述交易活動”，即一種建議行為。但實(shí)際上這種情況取證極其困難，難以捕捉證據(jù)。在司法實(shí)踐中，有關(guān)內(nèi)幕交易人員泄露內(nèi)幕信息的犯罪都已經(jīng)有很大難取證難度，更何況“暗示”形式的透露信息。故沒有具體的司法解釋對這一條款作具體的認(rèn)定是非常遺憾的，筆者認(rèn)為對于明示、暗示他人從事證券、期貨的內(nèi)幕交易行為起碼得有一個操作標(biāo)準(zhǔn)否則難以認(rèn)定，更別提有效的實(shí)施。

三、中國關(guān)于內(nèi)幕交易罪刑事責(zé)任立法完善建議

（一）立法模式的完善

第一，美國的證券、期貨市場發(fā)展成熟，因此它的發(fā)展歷史和經(jīng)驗(yàn)都有一定可借鑒性。而美國采用立法模式是的是附屬刑法與單行刑法規(guī)定結(jié)合型。這個的特點(diǎn)是除專門法律法規(guī)的規(guī)定，還有單行刑法對內(nèi)幕交易罪對其進(jìn)行規(guī)定。我國的立法模式與美國初期有些相似，上個世紀(jì) 80 年代以后，證券市場上發(fā)展的同時也更難管理起來。期貨市場早期，美國希望市場能夠自由發(fā)揮但后期因?yàn)槭袌霾▌訌?qiáng)烈也頒布了專門的《期貨管理委員會法》和《期貨交易法》來進(jìn)行調(diào)控和管理。對比我國與美國關(guān)于證券、期貨內(nèi)幕交易罪的刑事立法模式來說，因?yàn)槠浔尘昂褪袌鰲l件不同不能一概而論美國規(guī)制內(nèi)幕交易罪的法律規(guī)范是隨著證券、期貨市場發(fā)展而由證券、期貨市場自發(fā)形成的，與它的經(jīng)濟(jì)政策有關(guān)。而中國關(guān)于證券、期貨市場是自上而下的管理。但現(xiàn)在內(nèi)幕交易的情況發(fā)展以及難以遏制，可以考慮出臺單獨(dú)的單行法規(guī)的模式來重點(diǎn)針對內(nèi)幕交易罪的不利后果，并將單行法規(guī)與刑法180條緊密聯(lián)系起來，加強(qiáng)懲罰的力度。

第二，德國對內(nèi)幕交易罪的設(shè)定也是采用了附屬刑法的立法方式但與我國有些不同。德國延續(xù)一貫的穩(wěn)定與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)格，德國立法者為了保持刑法典的相對穩(wěn)定性一般不會輕易修改刑法典，在94年時在《德國有價證券交易法》在14條明確禁止了內(nèi)幕交易的行為，并且在法規(guī)的38條中規(guī)定了內(nèi)幕交易行的刑事責(zé)任，沒有將其加入刑法典中，只是作為附屬的刑法。但德國對于內(nèi)幕交易罪的內(nèi)幕交易罪執(zhí)行機(jī)構(gòu)十分有效，由聯(lián)邦有價證券交易監(jiān)督部 證券交易所以及檢察機(jī)關(guān)三者組成連接緊密，規(guī)范力度大，雖然都以以監(jiān)督職能為主但注重方向具體功能有所不同。 我國雖使用刑法典與附屬刑法規(guī)定相結(jié)合形式上比德國對內(nèi)幕交易罪的打擊要重視但實(shí)際很多或大或小的犯罪都不能被及時發(fā)現(xiàn)。且我國雖然在《證券法》、《期貨管理交易條例》指明了內(nèi)幕交易行為情節(jié)嚴(yán)重的可以構(gòu)成犯罪 但卻并未對此單獨(dú)分配相應(yīng)的法定刑，而僅以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！眮硪还P帶過，實(shí)際操作效果并不理想。故筆者認(rèn)為應(yīng)詳細(xì)規(guī)定其對應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)來解決《證券法》、《期貨管理交易條例》和刑法之間的連接問題。

（二）立法具體標(biāo)準(zhǔn)的完善

第一，由于我國證券、期貨市場內(nèi)幕交易犯罪其實(shí)數(shù)量比較龐大，但與此不相適應(yīng)的是“情節(jié)嚴(yán)重”等定罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過低，內(nèi)幕交易犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)對指標(biāo)較少，應(yīng)設(shè)立多指標(biāo)對應(yīng)，如對成交資金、占用數(shù)額等。至于“重大影響”可以將具體為秩序的實(shí)際影響引起了公眾秩序的混亂應(yīng)當(dāng)優(yōu)化應(yīng)當(dāng)納入司法解釋中，“未公開信息”的認(rèn)定較復(fù)雜，取證難度很大，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎認(rèn)定，運(yùn)用形式和實(shí)質(zhì)的雙重判斷方法，并且設(shè)置當(dāng)事人悔罪從寬處理情節(jié)，這樣才可以在實(shí)踐中更具有操作性，而不是形同虛設(shè)。

第二，根據(jù)刑法的修正案（七）中規(guī)定的，“明示、暗示他人從事上述交易活動”也構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，那么意思是內(nèi)幕信息的有特定身份的知情人和無特定身份人都將被定罪，但在法定量刑上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別而不是在統(tǒng)一處罰標(biāo)準(zhǔn)。我國刑法沒有對間接正犯的一般規(guī)定。但可以參考德國《刑法》第 25 條第 1 款規(guī)定，“自己實(shí)施的犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處?！眱?nèi)幕人員對信息的泄露違反了他對發(fā)行人的信賴義務(wù)，從這個角度出發(fā)罪行更大，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，筆者認(rèn)為在這個情況內(nèi)，有特定身份的知情人員構(gòu)成間接正犯，無特定身份人員構(gòu)成幫助犯，故量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，幫助犯應(yīng)當(dāng)從寬處理。

第三，對于刑種的具體規(guī)定應(yīng)根據(jù)具體情況與需要進(jìn)行細(xì)化。著重追究內(nèi)幕犯罪行為的非刑事責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)情況下內(nèi)幕交易犯罪追究刑事責(zé)任的情況并不多，但內(nèi)幕交易的行為卻層出不窮，故把重心放在非刑事責(zé)任上也可以說是適合的選擇。我國刑法對自然人犯內(nèi)幕交易罪的情況下，罰金刑時是以“違法所得”為標(biāo)準(zhǔn)，而事實(shí)上犯罪的情況可以細(xì)化為很多種。因?yàn)閮?nèi)幕人自己實(shí)施、向他人泄露內(nèi)幕信息的行為、建議他人從事內(nèi)幕交易的行為三者的意圖和造成的社會后果都是不同的，應(yīng)具體參考后得出標(biāo)準(zhǔn)而不是單純?nèi)ヒ赃`法所得來衡量。而且違法所得跟據(jù)解釋不包括消極地避免損失有時會出現(xiàn)無錢可罰的情況，所以可以增加沒收財產(chǎn)這一附加刑防止這種鉆空子的情況。

第四，特別是著重追究內(nèi)幕犯罪行為的非刑事責(zé)任也不失為一個好方法?，F(xiàn)實(shí)情況下內(nèi)幕交易犯罪追究刑事責(zé)任的情況并不多，但內(nèi)幕交易的行為卻層出不窮，故把重心放在非刑事責(zé)任上也可以說是適合的選擇。特別是通過對所有相對交易方的一些賠償，可以將數(shù)額定到比較高的位置，一方面，剝奪違法者非法利益，另一方面，對很多市場中的正在違法或試圖違法的人起到有效的心理阻嚇與遏作用不會比刑事手段小。民事責(zé)任助于補(bǔ)足行政、刑事處罰的一些不足，有些方面來說警示作用更強(qiáng)。

（三）立法與監(jiān)督機(jī)構(gòu)的銜接------強(qiáng)化證監(jiān)會的作用

中國證券監(jiān)督管理委員會維護(hù)證券期貨市場秩序，保障其合法運(yùn)行。根據(jù)《證券法》167、168條證監(jiān)會有調(diào)查權(quán)、行政處罰權(quán)等多項(xiàng)權(quán)利。在內(nèi)幕交易只有公安機(jī)關(guān)與證監(jiān)會才有查處的權(quán)利，但實(shí)際上控制的力度很小，僅限有限的預(yù)防作用。這點(diǎn)可以體現(xiàn)在根據(jù)上海證券交易所權(quán)證管理暫行辦法第44條：證券交易所只能對本所對權(quán)證交易進(jìn)行實(shí)時監(jiān)控而非監(jiān)管。與國外的證監(jiān)會相比，特別是德國的聯(lián)邦有價證券交易監(jiān)督形式相同實(shí)權(quán)卻弱了許多。證監(jiān)會隸屬于國務(wù)院管理，其在行使權(quán)力的無疑會收到行政部門的牽制。證監(jiān)會是否享有行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章、發(fā)布政令的權(quán)力，也存在疑問。賦予證監(jiān)會行政機(jī)關(guān)主體地位并賦予證券交易所監(jiān)管職能是規(guī)范內(nèi)幕交易的必然之路。（作者單位為中南大學(xué)法學(xué)院）