魏浩征

六、O2O用工模式與自由職業(yè)者：

雇傭關(guān)系中的天堂嗎

2015年是“互聯(lián)網(wǎng)+”繼續(xù)迅猛發(fā)展的一年，O2O商業(yè)模式來(lái)勢(shì)洶洶，對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)確實(shí)影響巨大，對(duì)傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的影響同樣如此。眾包、獨(dú)立承包商、事業(yè)合伙人、自雇……雇傭模式中出現(xiàn)不少新名詞。

不論如何定義，這些新名詞下的雇傭模式，無(wú)一例外地表現(xiàn)出了一種新趨勢(shì)：雇主與雇員之間，不再是傳統(tǒng)意義上的勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系，而是一種全新的合作關(guān)系。這種合作關(guān)系的本質(zhì)特征在于：勞動(dòng)者不再是“員工”或“雇員”的概念，而是所謂“自由職業(yè)者”。體現(xiàn)在管理層面，有以下幾個(gè)特點(diǎn)：雙方不簽訂勞動(dòng)合同；雙方不存在社會(huì)保險(xiǎn)、最低工資、加班、產(chǎn)假、病假、年休假等各種基于勞動(dòng)法的保障關(guān)系。體現(xiàn)在法律層面：雙方建立的不是勞動(dòng)關(guān)系，而是民事/商事合作關(guān)系。

這種用工模式，既符合了用人單位控制人力成本、降低法律風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)靈活雇傭的需要，同時(shí)也迎合了不少“新生代勞動(dòng)者”對(duì)獨(dú)立、自由工作的向往。

但是，蜜月期結(jié)束后，隨著生老病死、解雇保障等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的爆發(fā)，這些全新用工模式的法律問(wèn)題也開(kāi)始浮現(xiàn)出來(lái)。“自由職業(yè)者們”開(kāi)始主張或要求認(rèn)定其與單位之間為勞動(dòng)關(guān)系、按照勞動(dòng)法來(lái)處理雙方之間的各種權(quán)利義務(wù)。

如美國(guó)Uber（優(yōu)步），其合作司機(jī)（Uber定義為“獨(dú)立承包商”）正在提起集體訴訟，要求確認(rèn)與優(yōu)步公司存在勞動(dòng)關(guān)系并主張勞動(dòng)法上的權(quán)利。又如國(guó)內(nèi)的e代駕，案例幾乎與之相同：數(shù)位代駕司機(jī)要求確認(rèn)與e代駕平臺(tái)公司——北京億心宜行汽車技術(shù)開(kāi)發(fā)服務(wù)公司之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁訴訟的代駕司機(jī)認(rèn)為：其經(jīng)億心宜行公司招聘、面試、培訓(xùn)等流程入職公司，在工作中遵守億心宜行公司的各項(xiàng)規(guī)章制度，聽(tīng)從億心宜行公司指揮，接受億心宜行公司各種懲處措施，與億心宜行公司之間形成了管理與被管理的勞動(dòng)關(guān)系。

億心宜行公司則認(rèn)為：一、公司在代駕活動(dòng)中僅僅是提供了一個(gè)信息平臺(tái)，承擔(dān)的是信息傳遞作用。二、公司與代駕司機(jī)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系：（1）代駕司機(jī)什么時(shí)間接活，什么地點(diǎn)接活，什么時(shí)間休息，完全取決于其個(gè)人意愿，由其自主決定，不受公司約束和管理；（2）代駕司機(jī)直接向客戶收取代駕費(fèi)，并非由公司支付報(bào)酬，并且還需向公司支付信息服務(wù)費(fèi)；（3）所謂的懲處措施，是代駕司機(jī)違反服務(wù)規(guī)范，是依照雙方約定對(duì)客戶投訴的處理方式，屬于違約責(zé)任；（4）司機(jī)解約自由，代駕司機(jī)與公司隨時(shí)可以通知對(duì)方解除合作。因此，公司與代駕司機(jī)雙方是平等民事主體間的合作，不是勞動(dòng)關(guān)系。

最終北京一中院在2015年2月做出的數(shù)例終審判決

中，均認(rèn)定王哲栓、孫有良等代駕司機(jī)與e代駕之間不屬于勞動(dòng)關(guān)系。

e代駕北京公司的案例已經(jīng)塵埃落定，但針對(duì)雇傭模式的爭(zhēng)議仍在繼續(xù)：“眾包”、“獨(dú)立承包商”、“兼職”、“事業(yè)合伙人”、“經(jīng)紀(jì)人”、“自由職業(yè)者”……如果被認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，這些新生業(yè)態(tài)又如何向前走？如果不被認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，那么，勞動(dòng)關(guān)系與民事合作關(guān)系的核心界限是什么？傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系是否可以大范圍向“新型民事合作關(guān)系”轉(zhuǎn)型？未來(lái)如果勞動(dòng)關(guān)系、雇傭關(guān)系式微，HR又該何去何從？一系列問(wèn)題，值得業(yè)界同仁們深思。

七、病假員工管理：

仍是員工關(guān)系管理中的“老大難”

病假員工管理，是2014年員工關(guān)系管理中討論最多與接待咨詢最多的話題，2015年繼續(xù)發(fā)酵。問(wèn)題之焦點(diǎn)，在阿里巴巴解雇“虛假病假”員工的一起案例中可見(jiàn)一斑。

2015年2月，北京市第一中級(jí)人民法院就北京阿里巴巴云計(jì)算技術(shù)有限公司與丁佶生勞動(dòng)爭(zhēng)議案做出終審判決。法院認(rèn)為，勞動(dòng)者在與用人單位履行勞動(dòng)合同期間，因患病需要休息，應(yīng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的診斷證明及休假證明為依據(jù)。本案中，員工提交了醫(yī)院出具的診斷證明書(shū)、病歷手冊(cè)、醫(yī)療費(fèi)單據(jù)及病休兩周的證明等證據(jù)材料，在阿里巴巴公司未提供相反證據(jù)的情況下，法院可以認(rèn)定員工就診情況屬實(shí)。阿里巴巴公司主張員工在休病假期間長(zhǎng)途飛行前往巴西，表明員工所謂的病情并未達(dá)到需要全休的程度，屬于阿里巴巴公司的主觀判斷，員工的病情是否需要全休顯然應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的休假證明為準(zhǔn)。阿里巴巴公司的規(guī)章制度中并沒(méi)有對(duì)員工休病假期間的休假地點(diǎn)作出限制性規(guī)定，同時(shí)法律對(duì)此也無(wú)限制性規(guī)定，這意味著員工在休病假期間前往巴西這一行為本身并沒(méi)有規(guī)章制度及法律上的約束。故阿里巴巴公司以員工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度為由決定與員工解除勞動(dòng)合同，缺乏法律依據(jù)，上述解除勞動(dòng)合同的決定應(yīng)予撤銷，雙方應(yīng)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)隨意出具病假證明，已是眾所周知的事實(shí)。在一份針對(duì)全球職工缺勤調(diào)研的白皮書(shū)中，中國(guó)有71%的員工承認(rèn)曾經(jīng)在沒(méi)有生病時(shí)請(qǐng)了病假。甚至于2014年巴西世界杯期間，中國(guó)淘寶網(wǎng)店出現(xiàn)了熱賣“病假條”、“假血漿”事件，轟動(dòng)一時(shí)。阿里案中暴露出病假員工管理的焦點(diǎn)問(wèn)題：誰(shuí)來(lái)認(rèn)定病假？如何認(rèn)定病假？立法不完善，司法機(jī)構(gòu)只僵硬地看醫(yī)療機(jī)構(gòu)病假證明，那么，員工如真“泡病假”，用人單位怎么辦？

除了上述問(wèn)題外，目前我國(guó)病假管理的相關(guān)立法并不完善，并且保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)偏高，這是造成實(shí)踐中小病大養(yǎng)甚至虛假病假不斷發(fā)生的誘因，用人單位人力成本與管理成本居高不下后必定導(dǎo)致勞資矛盾激化。目前法律對(duì)于病假員工的保護(hù)主要集中于三點(diǎn)：一、員工請(qǐng)病假期間，公司需支付病假工資及繳納社會(huì)保險(xiǎn)；二、在員工法定的醫(yī)療期內(nèi)，公司不得因情事變更、績(jī)效不合格、合同到期等原因與員工解除或終止勞動(dòng)合同；三、員工醫(yī)療期滿，公司可依法定程序解除或終止勞動(dòng)合同，但除需承擔(dān)“N+1”的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，有時(shí)還需另外承擔(dān)一筆至少相當(dāng)于6個(gè)月工資的醫(yī)療補(bǔ)助金。以上法律保護(hù)機(jī)制不可謂不全面，但規(guī)定本身的缺陷同樣明顯：一、病假工資的標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療期滿解除或終止勞動(dòng)合同的程序要求、醫(yī)療補(bǔ)助金的支付條件等，國(guó)家規(guī)定嚴(yán)重滯后，地方政策差異過(guò)大；二、人社部醫(yī)療期的確定與計(jì)算規(guī)則存在重大漏洞。

病假員工管理，無(wú)疑是員工關(guān)系中的重災(zāi)區(qū)，也將繼續(xù)成為2016年員工關(guān)系管理中的頭號(hào)難題。在“泡病假”大行其道、職場(chǎng)誠(chéng)信意識(shí)、誠(chéng)信機(jī)制嚴(yán)重缺失的今天，除了繼續(xù)期待用人單位提高管理水平的同時(shí)，立法部門、司法部門是不是也應(yīng)有所動(dòng)作呢？

八、并購(gòu)與被并購(gòu)：

群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議頻發(fā)

并購(gòu)與被并購(gòu)，本是企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的常態(tài)，相關(guān)法律對(duì)于并購(gòu)中的勞動(dòng)關(guān)系處理、賠償標(biāo)準(zhǔn)等亦有明確規(guī)定，但是，在最近幾年的并購(gòu)事件中，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的不在少數(shù)，且多是群體性爭(zhēng)議。

2015年5月8日發(fā)生的58同城對(duì)中華英才網(wǎng)的并購(gòu)案中，中華英才網(wǎng)承諾兌現(xiàn)工齡且員工可拿到“N+2”的補(bǔ)償，同時(shí)員工可以繼續(xù)為新雇主服務(wù)而事實(shí)上不丟飯碗，這個(gè)看上去很美的安置標(biāo)準(zhǔn)，仍然遭到了員工們的集體簽字抵制，引發(fā)群體性勞動(dòng)爭(zhēng)議，甚至被媒體稱之為“中華英才網(wǎng)暴力裁員、違法裁員”。

針對(duì)是否違法的問(wèn)題，并購(gòu)區(qū)分為股權(quán)并購(gòu)與資

產(chǎn)并購(gòu)兩類，要具體情況具體分析，不能一概而論。針對(duì)股權(quán)并購(gòu)，單純從法律上看，不存在任何工齡補(bǔ)償或買斷一說(shuō)。針對(duì)被并購(gòu)方來(lái)說(shuō)，股權(quán)并購(gòu)事實(shí)上僅涉及公司股權(quán)（投資人）、法人、企業(yè)名稱等信息的變更，并不影響被并購(gòu)公司與員工勞動(dòng)合同的履行，也不會(huì)因并購(gòu)本身的行為而發(fā)生勞動(dòng)合同解除或終止的后果，因此，不存在任何支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的法律依據(jù)。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第三十三條亦有明確規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。”資產(chǎn)并購(gòu)就相對(duì)復(fù)雜了。據(jù)了解，58同城對(duì)中華英才網(wǎng)的并購(gòu)方式為資產(chǎn)并購(gòu)，即不收購(gòu)中華英才網(wǎng)原有公司的股權(quán)及法人實(shí)體，而是選擇性地收購(gòu)中華英才網(wǎng)品牌等資產(chǎn)。資產(chǎn)并購(gòu)中，由于被并購(gòu)方往往不再需要保留與資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)的員工，因此，一定會(huì)涉及員工安置的問(wèn)題。實(shí)踐中，一般用以下兩種方式來(lái)解決該問(wèn)題：一種是人隨資產(chǎn)走；另一種是以并購(gòu)交易完成日為界，資產(chǎn)出售方負(fù)責(zé)交易完成日之前的費(fèi)用，資產(chǎn)購(gòu)買方負(fù)責(zé)交易完成日之后的費(fèi)用。具體采用哪種方式，取決于并購(gòu)雙方的談判結(jié)果。

在案例中，不論員工是否能在并購(gòu)后加入58同城，對(duì)于中華英才網(wǎng)來(lái)說(shuō)，必然都涉及與員工勞動(dòng)合同解除或終止的問(wèn)題，也就必然涉及工齡補(bǔ)償或賠償?shù)膯?wèn)題?！癗+2”的補(bǔ)償方案合法與否，主要取決于中華英才網(wǎng)的解聘方案設(shè)計(jì)。此外，除補(bǔ)償政策外，針對(duì)三期、醫(yī)療期等“個(gè)性化”員工的“個(gè)性化”政策，針對(duì)潛在的休假、加班、社保、年終獎(jiǎng)、期權(quán)等歷史遺留問(wèn)題，針對(duì)可能存在的一般員工對(duì)現(xiàn)行法律的片面理解問(wèn)題，在制作補(bǔ)償及溝通方案時(shí)也應(yīng)一并考慮。事先不準(zhǔn)備周全，不注意一定的策略、方法、溝通技巧，貿(mào)然行事，如遇員工集體性拒絕簽署協(xié)議，公司恐很難收?qǐng)觥?/p>

隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的市場(chǎng)化程度不斷深入及互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)對(duì)傳統(tǒng)行業(yè)的巨大沖擊，競(jìng)爭(zhēng)資本導(dǎo)向引發(fā)并購(gòu)重組在2016年將繼續(xù)高發(fā)。用人單位需保持警惕的是，在做股權(quán)并購(gòu)或資產(chǎn)并購(gòu)交易時(shí)，要注意人力資源隱性成本的區(qū)別，區(qū)分裁員、情勢(shì)變更解除、終止的運(yùn)用場(chǎng)景與法律要求，在人員安置方案設(shè)計(jì)與實(shí)施時(shí)準(zhǔn)備周全，避免類似爭(zhēng)議的發(fā)生。

九、“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的員工關(guān)系再調(diào)整：互聯(lián)網(wǎng)社交與電子證據(jù)管理新課題

新技術(shù)的發(fā)展、“互聯(lián)網(wǎng)+”對(duì)工作與生活的全面滲透，帶來(lái)便利的同時(shí)，也帶來(lái)不少新麻煩。

中國(guó)青年報(bào)社會(huì)調(diào)查中心進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查顯示：47.3%受訪者直言微信模糊了工作與生活的界限。

互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)熱潮致新公司如雨后春筍，而初創(chuàng)企業(yè)用工管理規(guī)范意識(shí)及人員欠缺又導(dǎo)致勞動(dòng)爭(zhēng)議頻現(xiàn)；專業(yè)人才、高科技人才流動(dòng)率高，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)情況多發(fā)。

員工在工作時(shí)間用手機(jī)網(wǎng)購(gòu)、炒股、聊天，下班后發(fā)微信朋友圈或微博質(zhì)疑公司政策等新型違規(guī)行為不斷發(fā)生，因拒加領(lǐng)導(dǎo)微信被炒魷魚(yú)、朋友圈發(fā)表對(duì)公司不當(dāng)言論被解雇等勞動(dòng)爭(zhēng)議案也層出不窮。員工網(wǎng)絡(luò)社交行為管理、新型違紀(jì)行為管理、網(wǎng)絡(luò)與新媒

體下的員工隱私及企業(yè)管理權(quán)的界限……員工關(guān)系管理中出現(xiàn)了一系列新的挑戰(zhàn)。

上班時(shí)間，拍一張自拍照，再按下地理定位，發(fā)到微博上，就完成了一次打卡；OFFER、電子簡(jiǎn)歷、電子考勤、電子郵件、微信工作群、網(wǎng)聊記錄、電子辭職報(bào)告……俗話說(shuō)得好，“你永遠(yuǎn)也不知道網(wǎng)絡(luò)的對(duì)面是一個(gè)人還是一條狗”，發(fā)生爭(zhēng)議，電子證據(jù)如何舉證？過(guò)去的一年及未來(lái)的很多年，電子證據(jù)的認(rèn)定，會(huì)是員工關(guān)系管理與勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中的一個(gè)焦點(diǎn)。

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的企業(yè)規(guī)章制度升級(jí)完善，員工關(guān)系管理理念、思路再調(diào)整，勢(shì)在必行。

十、人力資源領(lǐng)域

立法活動(dòng)頻繁：重大改革年

遲延退休年齡、降低社保繳費(fèi)率、全民參保登記、社保并軌、大城市積分落戶、周末休假兩天半、構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系……一系列改革措施出臺(tái)，2015年掀起了人力資源立法的一個(gè)高峰。

2015年1月14日，國(guó)務(wù)院印發(fā)《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的決定》，決定將現(xiàn)行機(jī)關(guān)事業(yè)單位由財(cái)政負(fù)擔(dān)或單位自行負(fù)擔(dān)退休費(fèi)用的保障制度，改由基本養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)由單位和個(gè)人共同負(fù)擔(dān)的方式，單位繳費(fèi)比例為本單位工資總額的20%，個(gè)人繳費(fèi)比例為本人繳費(fèi)工資的8%。通過(guò)建立職業(yè)年金的方式，保持機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員總體退休待遇不降低。該文件出臺(tái)后，各地紛紛制定具體的實(shí)施辦法，截止2015年12月31日，全國(guó)共有21個(gè)省市制定了具體的實(shí)施辦法。此次改革的對(duì)象是按照公務(wù)員法管理的單位，參照公務(wù)員法管理的機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及其編制內(nèi)的工作人員，涉及在職事業(yè)單位人員3000余萬(wàn)人，退休職工1500余萬(wàn)人。

2015年2月16日，中共中央組織部、人力資源社會(huì)保障部《關(guān)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位縣處級(jí)女干部和具有高級(jí)職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員退休年齡問(wèn)題的通知》要求“自2015年3月1日起，黨政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體中的正、副縣處級(jí)及相應(yīng)職務(wù)層次的女干部，事業(yè)單位中擔(dān)任黨務(wù)、行政管理工作的相當(dāng)于正、副處級(jí)的女干部和具有高級(jí)職稱的女性專業(yè)技術(shù)人員，年滿六十周歲退休”，正式開(kāi)始延遲退休年齡的政策；10月29日，黨的十八屆五中全會(huì)在《中共中央關(guān)于制定國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃的建議》中明確提出“出臺(tái)漸進(jìn)式延遲退休年齡政策”；11月20日，人力資源和社會(huì)保障部新聞發(fā)言人在其官網(wǎng)正式回應(yīng)延遲退休年齡和部分地區(qū)養(yǎng)老金發(fā)放問(wèn)題。

2015年3月21日，中共中央、國(guó)務(wù)院公布《關(guān)于構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的意見(jiàn)》。

2015年6月24日，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)召開(kāi)常務(wù)會(huì)議，決定降低工傷和生育保險(xiǎn)費(fèi)率，進(jìn)一步減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。會(huì)議決定，在已降低失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)率的基礎(chǔ)上，從10月1日起，將工傷保險(xiǎn)平均費(fèi)率由1%降至0.75%，將生育保險(xiǎn)費(fèi)率從不超過(guò)1%降到不超過(guò)0.5%。實(shí)施上述政策，預(yù)計(jì)每年將減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)約270億元。

2015年8月11日，《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)旅游投資和消費(fèi)的若干意見(jiàn)》正式公布，其中關(guān)于“優(yōu)化休假安排，激發(fā)旅游消費(fèi)需求”方面，共有三點(diǎn)：一、落實(shí)職工帶薪休假制度。各級(jí)人民政府要把落實(shí)職工帶薪休假制度納入議事日程，制定實(shí)施細(xì)則或計(jì)劃，并抓好落實(shí)。二、鼓勵(lì)錯(cuò)峰休假。在穩(wěn)定全國(guó)統(tǒng)一的既有節(jié)假日前提下，各單位和企業(yè)可根據(jù)自身實(shí)際情況，將帶薪休假與本地傳統(tǒng)節(jié)日、地方特色活動(dòng)相結(jié)合，安排錯(cuò)峰休假。三、鼓勵(lì)彈性作息。有條件的地方和單位可根據(jù)實(shí)際情況，依法優(yōu)化調(diào)整夏季作息安排，為職工周五下午與周末結(jié)合外出休閑度假創(chuàng)造有利條件。

2015年10月21日，國(guó)務(wù)院公布《居住證暫行條例》，于2016年1月1日起施行?！稐l例》規(guī)定了公民離開(kāi)常住戶口所在地，到其他城市居住半年以上，符合有合法穩(wěn)定就業(yè)、合法穩(wěn)定住所、連續(xù)就讀條件之一的，可以依照《條例》的規(guī)定申領(lǐng)居住證?！毒幼∽C暫行條例》確立的新居住證制度，是新中國(guó)建立60多年以來(lái)戶籍管理制度改革力度最大的嘗試。

此外，針對(duì)勞動(dòng)合同法理解、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理等問(wèn)題，相關(guān)部門還出臺(tái)了一系列征求意見(jiàn)稿，如最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（五）（征求意見(jiàn)稿）》、人社部《企業(yè)裁減人員規(guī)定（征求意見(jiàn)稿）》、人社部《關(guān)于貫徹實(shí)施勞動(dòng)合同法若干意見(jiàn)（討論稿）》、國(guó)務(wù)院《住房公積金管理?xiàng)l例（修訂送審稿）》等。

上述重磅文件紛紛出臺(tái)與醞釀起草，2015年，可謂之“重大改革年”！ 責(zé)編/劉忠波