張文娟 于 洧（寧夏回族自治區(qū)銀川市國立公證處）

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強制執(zhí)行公證現(xiàn)狀、成因及對策研究

張文娟 于 洧（寧夏回族自治區(qū)銀川市國立公證處）

強制執(zhí)行公證作為公證機構的特色業(yè)務之一，具有明確當事人意思表示、清楚界定債權債務關系、減輕當事人訴累、節(jié)約訴訟成本等特點。近年來，隨著我國民間資本融資速度加快，大量的民間借貸糾紛逐漸成為各級法院民事案件的重頭，很多有融資經(jīng)驗的人為避免訴訟，選擇強制執(zhí)行公證來保護其權益，由于強制執(zhí)行公證有效解決了借貸案件的給付問題，成為疏減訟源的有效途徑，越來越多的人開始關注強制執(zhí)行公證。

新《民事訴訟法》，最高人民法院法釋【2008】17號、法釋【2015】10號等一系列法律文件的出臺，為辦好強制執(zhí)行公證提供了新的支持。為使強制執(zhí)行公證能夠更有效地實現(xiàn)推動經(jīng)濟發(fā)展、減緩和紓解訴訟壓力的積極作用，寧夏公證協(xié)會通過實地走訪、與基層公證機構、人民法院、銀行等單位發(fā)放問卷、業(yè)務座談等方式，對寧夏強制執(zhí)行公證的現(xiàn)狀作出了調(diào)研，規(guī)整了強制執(zhí)行公證辦理的問題，進行了有益的成因分析。

一、強制執(zhí)行公證的名稱選用

最高人民法院和司法部2000年發(fā)布的《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》（以下簡稱《聯(lián)合通知》）中的提法為“賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證”和“公證機關簽發(fā)執(zhí)行證書”；2008年中國公證協(xié)會《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中的提法為“辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證”及“出具執(zhí)行證書”。雖然兩個文件中表述的出發(fā)角度不同，但可以看出強制執(zhí)行公證分兩個階段組成：第一階段當事人合意、公證機構符合性審查，即當事人在簽訂合同時同意受到強制執(zhí)行內(nèi)容的約束，公證機構審查并對符合《公證法》及《聯(lián)合通知》規(guī)定條件的債權文書賦予強制執(zhí)行效力，同時出具強制執(zhí)行效力債權文書公證。第二階段債權人申請，公證機構核實、簽發(fā)執(zhí)行證書。簡單來說，第一階段公證工作的結果是使債權文書具備一種“可期待的效力”，即可據(jù)此申請法院強制執(zhí)行，之所以稱之為“可期待的效力”，因為這種效力的產(chǎn)生是附有條件的，條件成就時強制執(zhí)行效力才發(fā)生，這個條件就是第二階段的執(zhí)行證書申請、違約情況的核實。筆者認為“賦予”“簽發(fā)”更能動態(tài)式地表現(xiàn)公證工作的內(nèi)容，所以本文對第一個階段采用“賦予強制執(zhí)行效力公證”（以下簡稱為賦強公證）的提法①至于在這個名稱表述中是否冠以“公證債權文書”幾個字，筆者認為賦予強制執(zhí)行效力的目標物是公證機構依法確定的，名稱表述應當是有利于人們辨識不同種類公證，而過長的名稱即讓人讀著拗口，又會增加一般當事人理解上的負擔，所以在本文中不再添加。，第二階段采用“簽發(fā)執(zhí)行證書”（以下簡稱為執(zhí)行證書）。為了能簡單明了地領悟該項公證的主旨，對涉及到強制執(zhí)行的內(nèi)容統(tǒng)稱為“強制執(zhí)行公證”。（見表1：強制執(zhí)行公證內(nèi)容示意圖）

表1：強制執(zhí)行公證內(nèi)容示意圖

二、寧夏地區(qū)強制執(zhí)行公證業(yè)務現(xiàn)狀

據(jù)不完全統(tǒng)計，寧夏受理強制執(zhí)行案件的公證機構有6家，占全區(qū)公證機構的27%；2011年全區(qū)共辦理強制執(zhí)行效力債權文書公證1545件，2012年全區(qū)共辦理強制執(zhí)行效力債權文書公證3365件，2013年全區(qū)共辦理強制執(zhí)行效力債權文書公證4192件，近三年寧夏全區(qū)公證機構全年辦理強制執(zhí)行效力債權文書公證共計9102件，占全區(qū)辦證總數(shù)23%，出具執(zhí)行證書64件，占強制執(zhí)行效力債權文書公證總數(shù)的0.7%；出具執(zhí)行證書后進入執(zhí)行程序的公證案件25件，除裁定不予執(zhí)行的1件外，其余案件已執(zhí)行完畢；已賦予強制執(zhí)行效力的債權文書中，銀行等金融機構借款合同類6513件，民間借貸類案件1810件，其他類779件（見表2：寧夏辦理強制執(zhí)行公證結構示意圖）。

表2：寧夏辦理強制執(zhí)行公證結構示意圖

三、寧夏地區(qū)強制執(zhí)行公證業(yè)務存在的問題

從近三年對寧夏公證業(yè)務的調(diào)研數(shù)據(jù)來看，全區(qū)辦理強制執(zhí)行業(yè)務的公證機構有限，強制執(zhí)行公證業(yè)務在公證業(yè)務中所占比重不大，強制執(zhí)行公證業(yè)務開展有限，具體包括以下方面：

（一）賦予強制執(zhí)行效力公證在受理環(huán)節(jié)區(qū)域性差別比較明顯：

一是是否受理，操作不一。在對賦予強制執(zhí)行效力公證辦理現(xiàn)狀的調(diào)研中了解到在銀川市、石嘴山市、中衛(wèi)市，部分公證機構受理強制執(zhí)行公證，而吳忠市、固原市的公證機構不受理該類公證，這一公證機構選擇性地開展業(yè)務的局面使區(qū)域化公證模式更為顯性。

二是受理哪些，范圍不一。公證機構對于賦予強制執(zhí)行效力公證的受理范圍各有側重。具體來看，銀川市多為有擔保的銀行借款合同、民間借款類合同及部分還款協(xié)議；石嘴山市多為銀行類借款合同，且該類借款合同須同時采取保證和抵押兩種擔保形式；中衛(wèi)市多為民間借貸合同。

三是特殊類型，鮮有涉及。從總體來看，借款合同成為賦予強制執(zhí)行效力公證的主要文書，其他《聯(lián)合通知》中列明的符合賦予強制執(zhí)行條件的債權文書如借用合同、以給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、學費、賠（補）償金為內(nèi)容的協(xié)議都沒有開展。

（二）自2009年寧夏高級人民法院不予執(zhí)行公證文書的文件②下發(fā)后，由于公證文書不能和法院執(zhí)行很好地銜接，賦強公證數(shù)量銳減，公證機構逐漸習慣于不再受理強制執(zhí)行公證。雖然適法環(huán)境近年來不斷改善，公證人員主觀仍存在不愿辦理的心態(tài)。

一是缺乏法律依據(jù)，辦證過程中實際問題較多。比如抵押、保證等從合同能否賦予強制執(zhí)行效力？《民事訴訟法》規(guī)定“申請執(zhí)行的期間為二年”，是指當事人向公證機構提出出具執(zhí)行證書的時間還是向法院申請執(zhí)行的時間？賦予強制執(zhí)行效力公證書如何就上述期間向當事人釋明？在涉及夫妻財產(chǎn)抵押的情況下，出具執(zhí)行證書前，公證核實義務的相對人的主體范圍如何確定？簽發(fā)執(zhí)行證書能否被阻卻？如果法院裁定不予執(zhí)行公證債權文書，對于承諾放棄訴權的公證當事人其權利如何救濟等問題，公證人員得自己摸索。法律和制度沒有授權，公證處就鮮有第一個吃螃蟹的人，因為公證的缺陷在于它所要求的長期恒定性和公證事項本身在現(xiàn)行法無明文規(guī)定的框架內(nèi)可證的現(xiàn)實性的沖突，也就是說，可能在證明時沒有法律禁止性規(guī)定甚至沒有法律規(guī)定，可是幾年后，你的公證書還在，法律規(guī)定變了，怎么辦？誰來承擔這個責任？公證人員從主觀上既存在惰性又怕過于主動而踏入法律規(guī)定的真空區(qū)。

二是收費低。對于不同體制的公證機構，收費方面是不得不考慮的一個現(xiàn)實問題。在行政體制的公證處，公證收費上繳財政，公證人員的執(zhí)業(yè)風險與收入存在一定程度的脫節(jié)，在收入沒有提升的情況下，就會產(chǎn)生“能少辦就少辦，能不辦就不辦”的現(xiàn)實；在其他體制的公證處，公證收費和人員工資掛鉤，而大部分采取改制脫鉤的公證處在其地域范圍內(nèi)都不是唯一一家，由于區(qū)域競爭、證源交叉等問題，少數(shù)公證人員甚至不顧收費標準的規(guī)定，采取按件低收費的方式哄搶證源，造成此類公證業(yè)務收費畸低，而多數(shù)公證人員不愿受理此類公證。

三是核實難。強制執(zhí)行公證中的核實主要在執(zhí)行證書簽發(fā)前，對債務人（包括擔保人）不履行或者不適當履行債務的事實核實，其目的之一也是為了保護當事人抗辯的權利。雖然強制執(zhí)行公證中被執(zhí)行人事先明確放棄了訴權，但公證也要考慮為合理的抗辯提供途徑。但現(xiàn)實操作中采取何種方式聯(lián)系債務人（包括擔保人），聯(lián)系不到后多長時間可以出具執(zhí)行證書？如何處理債務人在核實時所提出的異議都讓公證人員莫衷一是。

（三）忽視辦證細節(jié)，程序漏洞埋下隱患：

一是銀行借款類合同中，忽視出借人的公證申請。在以銀行為出借方的借款類賦予強制執(zhí)行效力公證中，通常案卷中都只有借款人及抵押人、保證人的公證申請資料，銀行不會對個案提出公證申請。借款合同屬于雙務合同，雙方互負義務，也就是說銀行在沒有履行出借資金的義務之前既是債權人也是債務人，而只有當其履行了借款義務將這種雙務合同因履行而轉換為單務的情況下，才能成為純粹的債權人，也即出借方銀行和借款方在申請辦理此類公證時，雙方處于同等地位，公證機構理應對銀行履行與借款方同樣的公證手續(xù)。

二是告知內(nèi)容相對籠統(tǒng)。大部分卷宗告知內(nèi)容都是針對公證當事人的權利義務的通用告知，對于強制執(zhí)行公證的單項告知不完整或不準確的情況常有，比如缺乏該項公證的法律后果、公證員建議修改完善內(nèi)容；債權文書中申請出具執(zhí)行證書時間上的起算點、申請出具執(zhí)行公證的期限以及出具執(zhí)行證書的條件包括核實義務是否履行、由誰履行、如何履行、向誰履行等還存在告知記錄不完整的情況。

三是證據(jù)材料收集不夠完整。部分公證人員認為賦予強制執(zhí)行效力的公證書旨在證明債權文書的真實性、合法性，對于債權文書權利義務是否實際履行不應屬于公證考查審核的范圍，所以大都注重審核簽約主體、內(nèi)容、意思表示等內(nèi)容，對于債權人履行義務的票據(jù)、憑證（如借條、收條）大都不做收集，即使是即時履行情況的也是如此。

四是債權文書內(nèi)容簡單，公證人員的審查、建議義務履行尚有不足。以民間借款合同為例，內(nèi)容大多由當事人提供，合同簡單，缺少如當事人約定的債務履行核實程序、途徑、期限等內(nèi)容。一旦涉及進入執(zhí)行證書簽發(fā)程序就會因信息量有限缺乏可操作性。

五是公證文書的送達簽收工作重視不夠。在調(diào)研中了解到，賦予強制執(zhí)行效力債權文書公證送達大部分是由一方簽收。做法有兩種：一是銀行類借款大部分公證書由申請方現(xiàn)場辦結公證事項后直接簽收代為轉交債權人即銀行。二是雙方都在現(xiàn)場，認為誰簽收都一樣，圖省事讓一方簽收送達回執(zhí)。

六是簽發(fā)執(zhí)行證書時存在未向債務人履行核實程序的現(xiàn)象。筆者認為，這個問題是導致很多執(zhí)行案件法官提出公證異議的根源，因為執(zhí)行證書簽發(fā)的操作規(guī)范及程序設計中，沒有像訴訟那樣嚴格的對抗性，當事人也難以行使其抗辯權。但簽發(fā)執(zhí)行證書相當于賦予了公證機構準司法權，公證員要像法官對待案件一樣來簽發(fā)執(zhí)行證書，只有這樣才能通過公證程序一定程度地從公證角度夯實執(zhí)行依據(jù)。

七是執(zhí)行證書內(nèi)容有待完善。在和法院的溝通中，部分法官對于格式化生產(chǎn)出來的公證書表示疑慮：沒有個案的信息，內(nèi)容含糊、概括，尤其對于執(zhí)行工作來說，不能從公證書中確定需要執(zhí)行的標的、執(zhí)行數(shù)額、執(zhí)行期限，甚至部分合同沒有到期就出具了執(zhí)行證書，這些情況的出現(xiàn)使得法院不得不對案件做進一步的審查，給執(zhí)行額外增加了工作負擔的同時也帶來了一定的難度。

四、寧夏強制執(zhí)行公證工作現(xiàn)狀成因

總結寧夏強制執(zhí)行公證工作問題的原因或可歸結為以下幾方面。

（一）體制的約束。目前寧夏全區(qū)公證機構體制和管理機制多樣化，同是公證員且擔負的責任一樣，收入則差異較大，公證員多辦一個證就意味著增加一份責任和風險，致使部分公證機構的公證員不愿探索和研究法律關系相對復雜的事項，限制了公證員辦證的積極性，導致公證處不愿受理強制執(zhí)行公證。

（二）業(yè)務辦理中雙方的地位。寧夏屬于內(nèi)陸地區(qū)，經(jīng)濟發(fā)展相對滯后，從公證機構目前開展此項業(yè)務的范圍來看，大部分仍集中于與銀行、小貸公司的合作，同時由于和金融機構的合作會帶來相對不錯的業(yè)績，所以在雙方的多次合作中不得不考慮銀行和小貸公司的辦證要求，而原本常規(guī)的辦證過程被認為過于細致、繁瑣，使“客戶”嫌麻煩不愿辦理公證，逐步不自覺地形成銀行和小貸公司在公證過程中的主導地位，導致了一部分強制執(zhí)行公證案件辦理在程序上、辦證細節(jié)上的縮減。

（三）隊伍原因：

1.強制執(zhí)行業(yè)務集中于少數(shù)公證人員。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2013年全區(qū)有公證員110人，全區(qū)2013年辦理賦予強制執(zhí)行效力公證案件4192件，具體承辦此類公證事項的公證員大概不足20人，平均1天辦理一件強制執(zhí)行公證，這個數(shù)字還是在寧夏地區(qū)部分法院對執(zhí)行證書不予立案的情況下統(tǒng)計出的，這種案多人少的情況使得大部分賦予強制執(zhí)行效力公證進入簡單的批量化生產(chǎn)。

2.縣區(qū)公證機構本身缺員現(xiàn)象突出。盡管近些年全區(qū)通過國家司法考試的公證員人數(shù)逐年增加，但受任職條件、收入偏低和編制經(jīng)費等因素影響，申請公證執(zhí)業(yè)的人員寥寥無幾，加之受公證人才培養(yǎng)、補充條件的制約，對具有掌握新知識、新專長、新領域專業(yè)的年輕人缺乏吸引力，造成偏遠縣級公證機構人員“青黃不接”，知識結構和年齡結構不合理。

3.公證員隊伍專業(yè)素質整體不高。一方面，從公證機構現(xiàn)有的公證員來看，知識結構差距較大；另一方面，公證員錄用無標準門檻，非法律專業(yè)通過C證即可注冊為公證員的情況，對公證這個專業(yè)性要求原本較高的行業(yè)來說，不僅沒有補充具有較為扎實法律功底的人才，緩解現(xiàn)有人員素質有待提高的客觀狀況，反而由于在同一區(qū)域內(nèi)公證人員的增加和素質的良莠不齊使得公證執(zhí)業(yè)市場內(nèi)的業(yè)務爭搶更加明顯，而研究、辦理強制執(zhí)行案件的高精尖專業(yè)人員還是少之又少。

4.公證人員缺乏風險意識。在調(diào)研中，對于辦證細節(jié)存在的漏洞問題，公證人員表示是因為沒有出現(xiàn)投訴，也沒有發(fā)生過問題所以就沿用了。將公證風險和無投訴、無賠償劃等號，這種習慣性簡單做法不僅沒有發(fā)揮公證減少糾紛的作用，反而增加了以后的風險。

（四）部門間工作銜接的錯位。由于強制執(zhí)行公證是由公證處出具執(zhí)行證書，最終落腳到法院去執(zhí)行的工作模式，在法院執(zhí)行難、執(zhí)行量大的現(xiàn)實困難下，公證債權文書的強制執(zhí)行是否能實現(xiàn)最終的預期也變得不確定起來。法院是否再次實質審查執(zhí)行案件，不審查執(zhí)行錯了造成司法資源的浪費，審查也是在做重復性的確認工作，審查出公證的問題又通過何種路徑解決等等諸多困難讓受案法官無所適從。

五、關于完善強制執(zhí)行公證的對策建議

2015年5月5日，最高人民法院頒發(fā)《關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》。第32條規(guī)定中有兩條內(nèi)容涉及到強制執(zhí)行公證內(nèi)容：第10條首次對駁回不予執(zhí)行公證債權文書申請裁定的救濟方式；第22條對擔保合同賦予強制執(zhí)行效力作出肯定的回應。此文件對公證行業(yè)可謂意義重大，其在一定程度上標志著強制執(zhí)行公證法律制度正在不斷成熟。新形勢下，推進強制執(zhí)行公證工作，實現(xiàn)強制執(zhí)行公證工作在經(jīng)濟發(fā)展中的積極作用，應著重加強以下幾方面的工作。

（一）完善公證機構進人門檻，搭建合理有序的用人機制。一方面地方公證協(xié)會可以引導公證行業(yè)在進人用人方面建立可操作的規(guī)范，司法行政管理部門統(tǒng)籌分配考核任用公證員的名額，充分考慮偏遠地區(qū)公證機構的現(xiàn)狀，并做一定程度的政策傾斜，讓這些地方的人員補給有路可走。另一方面，公證機構應當建立本單位用人機制，明確本單位用人門檻，循序漸進地錄用優(yōu)秀法律人才進入公證隊伍，提高自身隊伍素質。

（二）多渠道多方面加強強制執(zhí)行公證的業(yè)務學習研討，強化公證風險意識和責任意識。由于強制執(zhí)行公證在民商事活動中的積極作用，成為越來越多的民商事主體在交易中的首選，而且目前債權文書越來越多樣，標的額越來越大，公證機構、公證人員應當加強強制執(zhí)行公證的業(yè)務學習，通過各種渠道更新辦證思路，密切關注有關經(jīng)濟交往方面新的法律問題，不斷汲取法律前沿理論，加強公證實務探討，不斷梳理強制執(zhí)行公證的知識難點，補強辦證要點和技巧掌握。定期不定期地通報并分析一些正面及負面的典型證例，促進公證員規(guī)范辦證操作程序，強化公證員的質量意識、風險意識。

（三）逐步完善強制執(zhí)行辦證實務操作規(guī)范，為公證辦證創(chuàng)造一個和諧的外部法制環(huán)境。針對類型越來越多的債權文書，可以適度預測公證風險，制定寧夏統(tǒng)一的強制執(zhí)行辦證要求，執(zhí)行相對統(tǒng)一的辦證標準，讓公證人員辦證時心里有底，關鍵環(huán)節(jié)辦理有據(jù)，減少程序環(huán)節(jié)的干擾和人情。同時也避免了類似因受案范圍、辦證要求的不同給當事人造成公證辦理隨意的不良印象。但對于證據(jù)資料提交不充分、拒絕配合程序進行的申請，公證人員也可選擇性提供公證服務，這樣既方便當事人獲得公證服務，又體現(xiàn)公證的嚴肅性和權威性。

（四）以點帶面，做細做精常規(guī)業(yè)務領域，總結業(yè)務模式，逐步擴大強制執(zhí)行業(yè)務領域。就目前公證強制執(zhí)行的工作領域來看，主要集中于借貸領域。民間借貸近幾年的發(fā)展速度對傳統(tǒng)的銀行借貸造成很大的沖擊。用辦理銀行借貸的思路無法解決民間借貸案件中的諸多問題，所以要做細民間借貸領域，將辦證過程中的可行做法逐步推廣。在能較為完整匯總案件異議的前提下，再將部分工作模式平行用于其他可賦予強制執(zhí)行的公證債權文書領域，讓強制執(zhí)行公證發(fā)揮保護債權、快速執(zhí)行的功效。

（五）加強公證執(zhí)行證書要素式寫作的訓練，完善要素。由于公證強制執(zhí)行工作需要法院的密切配合，兩個部門之間的銜接介質“執(zhí)行證書”就非常重要。其作用在于使人民法院有依據(jù)地進行執(zhí)行工作。公證人員在執(zhí)行證書的寫作中，應當汲取法院裁判文書的寫作方法，讓公證文書和裁判文書在寫作形式上有一定的契合，清楚表述事實，讓執(zhí)行方能最大限度獲取諸如執(zhí)行標的、執(zhí)行數(shù)額等執(zhí)行信息。對法律的適用必須從實體法到程序法整體考慮，使公證書嚴謹客觀，讓執(zhí)行法官拿到公證書后看得明、看得懂，真正成為一份“有用的公證書”。

（責任編輯 趙海鷗）