石佑啟　黃　喆

論法治社會建設(shè)中的軟法之治

石佑啟黃喆*

內(nèi)容提要：基于法治社會建設(shè)與軟法之間的內(nèi)在契合，應(yīng)在法治社會語境下對軟法的內(nèi)涵與外延予以解讀，明確軟法之治之于法治社會建設(shè)的意義。同時，應(yīng)梳理并完善軟法之治的實施方式，以保障軟法之治的合法性與合理性，增強其實效。且法治社會建設(shè)也有賴于軟法之治與硬法之治的有機結(jié)合，應(yīng)積極推動軟法與硬法在效力位階、立法形式與規(guī)制功能三個方面的有效銜接，以實現(xiàn)兩者的優(yōu)勢互補與良性互動。

法治社會軟法之治硬法之治銜接

黨的十八屆四中全會通過 《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱十八屆四中全會 《決定》），提出 “堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)”，并強調(diào) “增強全民法治觀念，推進法治社會建設(shè)”?！胺ㄖ紊鐣北惶嵘戏ㄖ谓ㄔO(shè)的重要議程，成為與 “法治國家”相對應(yīng)的法律概念，它主要是指公民群體、非政府組織或社會團體等社會自組織體系的法治化，有別于法治國家所指的國家權(quán)力體系的法治化，在我國法治建設(shè)中具有獨立的地位與價值。對于法治社會建設(shè)，十八屆四中全會 《決定》提出：“支持各類社會主體自我約束、自我管理。發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用?！边@些社會規(guī)范不具有依靠國家強制力推行和保護的屬性，相對于國家依法定程序制定的硬法而言，其在性質(zhì)上屬于軟法。這也表明了在法治社會建設(shè)中應(yīng)充分發(fā)揮軟法的作用，積極建構(gòu)軟法與硬法優(yōu)勢互補的混合治理模式。本文根據(jù)十八屆四中全會 《決定》的精神，對法治社會建設(shè)中的軟法之治作些探討。

一、法治社會語境下軟法的內(nèi)涵與外延

（一）法治社會語境下軟法的內(nèi)涵

軟法較早在國際法領(lǐng)域得到普遍適用，此后隨著世界范圍內(nèi)公共治理的興起而被引入到國內(nèi)法之中，從而成為了不同于傳統(tǒng) “硬法”的一種法律規(guī)范類型。對于何謂 “軟法”，法國學(xué)者弗朗西斯·斯奈德認(rèn)為：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則?！?See Francis Snyder，Soft Law and Institutional Practice in the European Community.Steve Martin，The Construction of Europe：Essays in Honor of Emile Noel，Kluwer Acadermic Publishers，1994，p198.在我國，羅豪才教授等認(rèn)為，軟法是指 “效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”。2羅豪才、宋功德：《認(rèn)真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載 《中國法學(xué)》2006年第2期。姜明安教授認(rèn)為，軟法是一定人類共同體通過其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，對人們的行為具有約束力的行為規(guī)則。3參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載 《中國法學(xué)》2006年第2期。雖然學(xué)界對軟法的表述存在差異，但對軟法的認(rèn)知有一個基本的共同點，即軟法無需依靠國家強制保障實施、但對人們的行為具有約束力、能夠產(chǎn)生社會實效。結(jié)合法治社會的具體語境，參考學(xué)界關(guān)于軟法的內(nèi)涵界定，我們認(rèn)為，軟法是指一定社會共同體通過其成員共同認(rèn)可或協(xié)商制定的，不依靠國家強制力保障實施，但卻能對共同體成員產(chǎn)生實際效力的規(guī)范。

（二）法治社會語境下軟法的外延

法治社會語境下軟法的外延應(yīng)限于 “社會”范疇。對此，有學(xué)者認(rèn)為，這種 “社會軟法”的主要范圍包括：（1）行業(yè)協(xié)會、高等學(xué)校等社會自治組織規(guī)范其本身和活動及組織成員行為的章程、規(guī)制；（2）基層群眾自治組織規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員的行為規(guī)章、規(guī)則；（3）人民政協(xié)、社會團體規(guī)范其本身的組織和活動及組織成員行為的章程、規(guī)則以及人民政協(xié)在代行人民代表大會職權(quán)時制定的有外部效力的綱領(lǐng)、規(guī)則；（4）執(zhí)政黨和參政黨規(guī)范本黨組織和活動及黨員行為的規(guī)章、規(guī)則。4參見韓姍姍：《中國公域軟法之興起及背景分析》，載羅豪才主編：《軟法的理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2010年版，第50頁。但也有學(xué)者認(rèn)為，政治協(xié)商、政治團體的章程和各項規(guī)則等應(yīng)屬于 “憲制語境下的軟法”，而社會領(lǐng)域中的軟法則主要包括兩種表現(xiàn)形式：一是自治與自律規(guī)范；二是行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。5參見畢洪海：《軟法的類型化》，載羅豪才、畢洪海主編：《軟法與治理評論》（第1輯），法律出版社2013年版，第131-133頁。

一方面，關(guān)于人民政協(xié)、執(zhí)政黨和參政黨制定的軟法是否屬于 “社會軟法”，本文更傾向于后一種觀點。這是由于政治團體盡管屬于非政府團體，但它們與一般的社團組織卻存在較大的差別。尤其是政治團體所具有的鮮明的政治屬性，使它們更多地被歸為一種 “政治共同體”而非 “社會共同體”，因而它們所制定的用于規(guī)范自身或其成員的章程、規(guī)則等，不宜納入到 “社會軟法”之中。另一方面，對于以上兩種觀點所表述的 “社會軟法”的外延，則仍存在進一步補充、完善的必要。從我國的實踐來看，法治社會語境下軟法的外延主要表現(xiàn)為以下五種形式：

1．自治章程

自治章程是一種學(xué)界公認(rèn)的、典型的 “社會軟法”，它是指各類社會共同體為規(guī)范自身活動及其成員行為而制定的具有根本性和總括性的制度規(guī)范。對于特定的社會共同體而言，自治章程實際上已構(gòu)成了共同體的 “行動綱領(lǐng)”——共同體基于這種 “行動綱領(lǐng)”而成立并組織活動，各成員一般也基于對 “行動綱領(lǐng)”的認(rèn)同而加入其中并參與活動。概括而言，自治章程主要包括以下三類：一是基層群眾自治組織所制定的用于規(guī)范本組織活動及其成員行為的章程，主要是指村民委員會自治 （管理）章程和居民委員會自治 （管理）章程；二是企事業(yè)單位所制定的用于規(guī)范本單位活動及其成員行為的章程，例如國有企業(yè)公司章程、高等學(xué)校章程等；三是社會團體所制定的用于規(guī)范本團體活動及其成員行為的章程，例如各種協(xié)會、學(xué)會、研究會、基金會等制定的章程。

2．自律規(guī)約

一般而言，自律規(guī)約是指社會共同體為了實現(xiàn)自我約束或自我規(guī)制的目標(biāo)而制定的各種行為規(guī)范，因而也被稱為 “自律規(guī)范”。據(jù)此，從某種意義上講，自治章程也屬于一種自律規(guī)約，所以前述有學(xué)者將兩者統(tǒng)稱為 “自治與自律規(guī)范”。然而，自治章程所具有的根本性和總括性及其與絕大多數(shù)自律規(guī)約在內(nèi)容上的差異，都意味著應(yīng)將自治章程與其他自律規(guī)約區(qū)別對待。6在我國 《村民委員會組織法》第10條和第27條的規(guī)定中，“村民自治章程”與 “村規(guī)民約”被作為并列的概念予以列舉，即在一定程度上反映了兩者不宜混同，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況作出相應(yīng)的區(qū)分。因此，本文所論及的 “自律規(guī)約”，是指前述各類自治章程以外的、由社會共同體就某個或某些方面事項所制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。結(jié)合實踐來看，這些自律規(guī)約主要包括：（1）市民公約，即由一定范圍內(nèi)城市居民共同參與制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，較為典型如社區(qū)居民共同制定的社區(qū)文明公約。（2）鄉(xiāng) （村）規(guī)民約，即由鄉(xiāng)村民眾集體協(xié)商制定或認(rèn)可的關(guān)于鄉(xiāng)村集體及成員的行為規(guī)范。例如，2014年初，湖北省竹溪縣新洲鄉(xiāng)雙龍村將 “限辦酒宴、狠剎人情風(fēng)”列入村規(guī)民約，要求村民除 “婚喪嫁娶、喬遷添口”之外一律不得舉辦酒宴，為全村節(jié)省了大量的吃喝開支。7《〈村規(guī)民約〉剎住了人情風(fēng)》，參見2015年9月5日湖北省人民政府門戶網(wǎng)站，http://www.hubei.gov.cn/zwgk/rdzt_v12/ 2013mhwzzt/dqjysj/dqdxal/201404/t20140415_496512.shtml。（3）行規(guī)行約，即由特定行業(yè)內(nèi)部成員所共同制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，如 《江蘇省環(huán)境保護產(chǎn)業(yè)行規(guī)行約》、《上海鋁業(yè)行業(yè)協(xié)會行規(guī)行約》、《焦作市懷藥行業(yè)行規(guī)公約》等。從以上文本來看，行規(guī)行約的內(nèi)容主要涉及行業(yè)道德、行業(yè)規(guī)約、規(guī)約管理等方面。

3．行動倡議和指南

行動倡議，是指社會團體發(fā)布的希望人們作出某種行為或不作出行為的動議。行動指南，則是指社會團體發(fā)布的引導(dǎo)人們實施某種行為的規(guī)范。從發(fā)布的主體來看，行動倡議和指南既可以由某一社會團體單獨發(fā)布，也可以由若干社會團體聯(lián)合發(fā)布。以行動倡議的發(fā)布為例，在2015年7月初，針對我國證券市場出現(xiàn)的大幅非理性波動，中關(guān)村上市公司協(xié)會獨立發(fā)布了 《關(guān)于維護資本市場穩(wěn)定發(fā)展的行動倡議》；山西省證券業(yè)協(xié)會、山西省上市公司協(xié)會、山西省期貨業(yè)協(xié)會、山西省投資基金業(yè)協(xié)會則聯(lián)合向社會發(fā)布了 《倡議書》。從規(guī)范的對象來看，行動倡議和指南既有可能以社會團體的成員為規(guī)范對象，也可能以全社會成員為規(guī)范對象。前者如律師協(xié)會發(fā)布的律師指南，后者如餐飲協(xié)會向社會發(fā)布的 “光盤行動”倡議。但不論規(guī)范的對象僅是社會團體及其成員，或已及于全社會，都仍未超出社會共同體之范疇。因此，行動倡議和指南應(yīng)被納入到 “社會軟法”之中。

4．行業(yè)發(fā)展綱要和規(guī)劃

行業(yè)發(fā)展綱要和規(guī)劃，主要是為了促進特定行業(yè)或產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，從而就該行業(yè)或產(chǎn)業(yè)未來一定時期內(nèi)有關(guān)工作的方向、步驟或措施等所作的設(shè)計和安排，以此對行業(yè)成員形成相應(yīng)的指導(dǎo)。相比而言，綱要的原則性較強，而規(guī)劃則可粗可細。從以往的實踐來看，行業(yè)發(fā)展綱要和規(guī)劃的制定主體主要是政府或政府部門。例如，《國家集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展推進綱要》由國務(wù)院制定、《繭絲綢行業(yè) “十二五”發(fā)展綱要》由商務(wù)部制定、《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè) “十二五”發(fā)展規(guī)劃》由工信部制定等等。但近年來，隨著社會治理的持續(xù)推進、行業(yè)自我管理的意識和能力逐步加強，行業(yè)協(xié)會也開始自主制定行業(yè)發(fā)展綱要和規(guī)劃。根據(jù)筆者對相關(guān)資料的整理，2015年內(nèi)自行制定發(fā)展綱要或規(guī)劃的行業(yè)協(xié)會即不在少數(shù)。例如，江蘇省丹陽市中藥材科技發(fā)展協(xié)會于2015年4月制定了 《丹陽市中藥材產(chǎn)業(yè)2015-2025年發(fā)展規(guī)劃》、中國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會于2015年5月發(fā)布了 《2015-2018年互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展指導(dǎo)綱要》等等。此外，自 《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》于2015年7 月18日發(fā)布后，有關(guān)人士表示北京網(wǎng)貸行業(yè)協(xié)會也正制定自己的發(fā)展綱要。8《宜信CEO唐寧：北京網(wǎng)貸行業(yè)協(xié)會正制定發(fā)展綱要》，參見2015年9月5日和訊網(wǎng)，http://p2p.hexun.com/2015-07-19/ 177666811.html。總體而言，這些發(fā)展綱要或規(guī)劃由作為社會共同體之一的行業(yè)協(xié)會制定并發(fā)布，且對行業(yè)協(xié)會成員起到一定的引導(dǎo)和約束作用，因而屬于 “社會軟法”之范疇。

5．行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)

行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)，又稱 “協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)”，是指在現(xiàn)代化與工業(yè)化社會的要求之下，由行業(yè)協(xié)會根據(jù)行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀所建立的一套自愿性標(biāo)準(zhǔn)體系規(guī)范。長期以來，我國較為重視 “行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”的制定而在一定程度上忽略了 “行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)”的存在與發(fā)展。所謂 “行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，是指根據(jù)我國 《標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定，由國務(wù)院各部委 （局）所制定的、在全國某個行業(yè)范圍內(nèi)統(tǒng)一適用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是通過國家立法予以規(guī)定的，尤其是強制性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，更是以硬法的形式得以體現(xiàn)。與行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不同，行業(yè)協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)則主要以自愿適用為前提，是行業(yè)協(xié)會及其成員依據(jù)市場需求而制定與實施的自愿性規(guī)范，是一種 “社會軟法”。

二、軟法之治之于法治社會建設(shè)的意義

“法治社會建設(shè)當(dāng)然離不開國家硬法，但更多的還是要依賴軟法。軟法在制定和實施過程中體現(xiàn)了對社會多元主體的充分尊重，強調(diào)平等協(xié)商、自律互律，推動社會自我管理、自我規(guī)制，已經(jīng)成為法治社會建設(shè)的主要規(guī)范，正在發(fā)揮越來獨特、越來越大的作用?！?羅豪才：《法治社會建設(shè)既要有硬法，也要有軟法；柔性治理是基層常用的治理方式——關(guān)于法治的混合治理模式》，載 《北京日報》2015年1月19日。軟法同社會治理是緊密聯(lián)系在一起的，軟法之治作為一種 “柔性治理”，能夠全面回應(yīng)公共治理的現(xiàn)實需要，在法治社會建設(shè)中具有非常重要的意義?？傮w而言，軟法之治之于法治社會建設(shè)的意義主要體現(xiàn)在下列方面：

（一）強化公民主體意識和規(guī)則意識，促進法治社會理念的形成

推動法治社會建設(shè)的進程，首先應(yīng)促進法治社會理念的形成。法治社會理念作為一種現(xiàn)代法治理念，它的形成有賴于公民主體意識和規(guī)則意識的強化。對于公民主體意識，有學(xué)者認(rèn)為它是 “現(xiàn)代法意識中的最根本的因素”。10［日］川島武宜著：《現(xiàn)代化與法》（修訂版），申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁。然而，由于長期以來國家管理觀念的深入人心，使得我國公民的主體意識仍較為薄弱。這在法治領(lǐng)域則主要表現(xiàn)為，公民仍習(xí)慣于作為法律實施的對象而存在，卻忽略了自身在法律制定和適用過程中的主體性。軟法之治的產(chǎn)生，有力地推動了社會共同體自身規(guī)范體系的建設(shè)進程，使公民等社會主體能夠自主、自愿地參與到規(guī)范創(chuàng)制與實施的利益博弈中來，有助于強化公民等社會主體在法治領(lǐng)域中的主體意識。這不僅是形成法治社會理念的必要條件，也是憲法關(guān)于人民主體地位在法治社會建設(shè)中的實踐和體現(xiàn)。對于公民規(guī)則意識，有學(xué)者則將它稱為“法治建設(shè)的基石”。11鄭重：《規(guī)則意識是法治建設(shè)基石》，載 《理論學(xué)習(xí)》2014年第1期。軟法之治的出現(xiàn)，以 “軟法亦法”的定性超越了人們所理解的 “法即硬法”的傳統(tǒng)法律觀念，從而使以往倍受貶抑的軟法規(guī)則得以 “正名”。這有助于完善并強化我國公民的規(guī)則意識，有助于 “自我約束、自我管理、自我發(fā)展”等法治社會理念的普及。

（二）彌補硬法的不足，健全法治社會的規(guī)范體系

傳統(tǒng)硬法在具有明確性、穩(wěn)定性等優(yōu)勢的同時，也表現(xiàn)出僵硬性、滯后性等缺陷。尤其隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，社會事務(wù)日益復(fù)雜化與多樣化，使得硬法面臨極大的挑戰(zhàn)。首先，由于硬法制定的程序正式嚴(yán)格且成本較高，使其往往難以及時地對社會領(lǐng)域中出現(xiàn)的新問題作出及時的規(guī)范，從而造成硬法缺乏對于現(xiàn)實的回應(yīng)性，經(jīng)常滯后于社會治理的發(fā)展需求，進而導(dǎo)致法治社會建設(shè)中規(guī)范供給的不足。其次，在某些社會領(lǐng)域，硬法的約束與社會治理方式的轉(zhuǎn)型及創(chuàng)新存在矛盾，從而引發(fā)了關(guān)于硬法規(guī)制必要性的爭議。這都使得硬法及硬法之治遭遇到前所未有的困境。在此背景下，軟法以其靈活性、柔和性和適時性等特點獲得了生存與發(fā)展的空間，并有效地彌補了硬法在社會治理中的缺陷。一方面，當(dāng)社會問題大量涌現(xiàn)而硬法又不能被及時制定并對此予以調(diào)整時，由社會共同體創(chuàng)制的軟法能夠?qū)Υ?“法律空白”地帶予以填補，從而避免社會治理中無法可依的窘?jīng)r。另一方面，軟法有利于使社會領(lǐng)域的多元利益關(guān)系得到協(xié)調(diào)與平衡，從而克服了硬法剛性約束所引發(fā)的問題，并在本質(zhì)上起到化解社會矛盾的功用。由此可見，軟法的存在和適用進一步完善了我國的法律規(guī)范體系，使法治社會建設(shè)獲得了必要的規(guī)范基礎(chǔ)。

（三）推動實質(zhì)法治的發(fā)展，以良法促進善治的實現(xiàn)

實質(zhì)法治與形式法治構(gòu)成了法治的兩種基本類型。實質(zhì)法治要求法治體現(xiàn)政治倫理的內(nèi)容以推動實質(zhì)正義的實現(xiàn)；形式法治則要求法治具備形式性和工具性的內(nèi)容并強調(diào)法治的程序性和外在性的顯現(xiàn)。12史海泉：《形式法治和實質(zhì)法治——中國社會主義法治建設(shè)的類型取向》，載 《石河子大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第4期。盡管我國法治社會建設(shè)是否需要從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治尚存爭議，但推動實質(zhì)法治的發(fā)展以促使善治的實現(xiàn)卻已經(jīng)成為學(xué)界的共識。對硬法來說，其必然包含一定程度的形式法治精神，卻不必然包含實質(zhì)法治精神。特別在社會轉(zhuǎn)型過程中，硬法的實質(zhì)法治精神極易隨著時過境遷而受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。13參見韓春暉：《軟法機制初探——沿襲經(jīng)驗主義的認(rèn)知方式》，載羅豪才等著：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第251頁。為此，僅僅依靠硬法的實施難以全面推動實質(zhì)法治的發(fā)展。相比較而言，軟法所融合的協(xié)商精神與民主精神，使其更加關(guān)注法規(guī)范自身的正當(dāng)性，從而更加充分地照顧到社會共同體內(nèi)部的多樣化和個性化需求，尤其能夠根據(jù)具體的時境和情形對少數(shù)人的訴求予以充分考慮，以此克服了硬法基于其普適性而引起的、為 “顧全大局”而忽略了少數(shù)人利益的問題，進而不斷地趨向于實質(zhì)上的良法。通過減少與糾正硬法規(guī)制可能造成的個別不公正，軟法之治有助于使我國的法治在普遍正義與個別正義之間取得平衡，從而促進形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一，進而推動善治的實現(xiàn)。

（四）整合法治建設(shè)力量，推進法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)

我國以往基本上是通過單一的政府推進來開展法治 （制）建設(shè)。從歷史來看，這種法治建設(shè)的推進模式具有很強的針對性，且相當(dāng)長的時期內(nèi)是符合我國國情的。然而，隨著公域之治從國家管理向公共治理轉(zhuǎn)型，政府單一推進法治建設(shè)的局限性日漸顯露，且集中表現(xiàn)在它對于公民社會與政治國家間關(guān)系調(diào)適的乏力上。為此，通過整合社會資源、匯集多方力量來改變政府單一推進法治建設(shè)的局面已勢在必行。而軟法之治的實施，則將公民社會納入了法治建設(shè)的體系之中，使社會共同體借助于軟法之治實現(xiàn)了自我約束與自我管理，從而打破了國家與政府對于公共權(quán)力，尤其是對法律規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的壟斷，并由此擺脫了法治建設(shè)中國家中心主義的觀念束縛，推動了法治社會建設(shè)的進程。而且，軟法之治還能有效地促進政府與公民社會之間的協(xié)商對話，使公民等社會主體能夠充分地參與到公共治理的過程中來，并對政府及其公務(wù)人員實施有效地監(jiān)督，從而推進法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)。

三、軟法之治的實施方式

“法律的生命力在于實施，法律的權(quán)威也在于實施”。如果法律僅停留于紙面上而不能以到實施，則其權(quán)威和生命力就不能得到彰顯，法治也將無從談起。對于軟法之治而言，亦是如此。與硬法不同，軟法雖然不以國家強制力保證實施，但它卻在實踐中形成了自身特有的實施方式。一般而言，軟法之治的實施方式主要體現(xiàn)在如下方面：

（一）自我約束

自我約束，是指共同體成員出于自愿而依照共同體軟法規(guī)范自身的行為，從而使共同體軟法得到尊重與遵守。自我約束作為一種完全不依賴于外部影響或約束而存在的軟法實施方式，它的實現(xiàn)主要依靠的是成員個體心理上自覺形成的認(rèn)同感、責(zé)任感等。具體而言，包括四個方面：一是成員對于共同體的認(rèn)同感與歸屬感。對于個體而言，他既有可能是出于自身的興趣、愛好或利益等原因，也有可能是基于家族血緣的原因，而成為共同體成員。前者如個體加入某種社會團體，后者如個體出生在某個鄉(xiāng)村而成為其中的一員。無論是哪種情形，成員都有可能對共同體自然形成一種認(rèn)同感與歸屬感，如社團情結(jié)、鄉(xiāng)情等，這對促使他們自覺遵守共同體規(guī)則能夠起到一定的推動作用。二是成員對于共同體的責(zé)任感。這是指某一成員在共同體從事活動的過程中，會與其他成員相互形成一定的信任關(guān)系，這在道德品質(zhì)的推動下往往可能發(fā)展成為該成員對于整個共同體的一種責(zé)任感。以此為基礎(chǔ)，個體成員將通過自律自管而使共同體軟法得到實施。三是成員對于共同體軟法的認(rèn)可。與對共同體的認(rèn)同感、責(zé)任感相比，這種認(rèn)可則更多地依賴于成員的理性，且直接針對所要實施的軟法，因而也相對具體。從實踐來看，共同體在制定軟法規(guī)范的過程中已越來越重視促進成員的認(rèn)可。例如，安徽省肥東縣包公鎮(zhèn)為引導(dǎo)廣大村民遵守村規(guī)民約，積極動員組織廣大群眾簽訂遵守村規(guī)民約承諾書、踐諾書，確保村規(guī)民約進戶入心。14《肥東縣包公鎮(zhèn) “村規(guī)民約”助推基層民主法治建設(shè)》，參見2015年9月8日法治合肥網(wǎng)，http://www.hfgjj.com/n7216006/ n29827740/n29838102/n29838436/43835279.html。四是成員對于自身聲譽的珍視。個體成員在共同體內(nèi)部會因自身良好的言行舉止而形成一定的聲譽。出于對自身聲譽的珍視，成員也會盡可能地使自身行為符合共同體的要求，這也當(dāng)然包括對共同體軟法的遵守和維護。

（二）協(xié)商與協(xié)調(diào)

作為一種由自組織內(nèi)部成員共同建構(gòu)的規(guī)范體系，“協(xié)商”成為了軟法的核心特征之一，它不僅是軟法制定的必要步驟，更是軟法實施的重要方式。一般而言，協(xié)商是指通過當(dāng)事人之間的平等對話來達成行動上的一致，從而推動軟法的實施；而協(xié)調(diào)則是協(xié)商的延伸，是指在當(dāng)事人以開展協(xié)商難或協(xié)商不成的情況下，通過第三方主體的介入與調(diào)解，促使當(dāng)事人依軟法行事。從實踐來看，協(xié)調(diào)的主體既有可能是具有一定身份、權(quán)威的自然人，也有可能是由他們所代表的某一社會團體或組織。值得注意的是，協(xié)商與協(xié)調(diào)并非是對軟法規(guī)范的討價還價，或試圖以此規(guī)避軟法的責(zé)任，而是要通過充分的磋商與溝通，使當(dāng)事人之間達成諒解與一致，并以此使軟法真正地被付諸于實踐。而且，在法治意識相對薄弱的鄉(xiāng)村等共同體中，以協(xié)商與協(xié)調(diào)的方式實施軟法，還意味著對 “以眼還眼、以牙還牙”的原始法則及其實施的否定與變革，是軟法之治推動鄉(xiāng)村法治建設(shè)的重要方式。例如，貴州省 《大竹村村規(guī)民約》第33條規(guī)定： “在生產(chǎn)、生活、交往過程中，應(yīng)遵守平等、自愿、互利互惠原則，鄰里糾紛，應(yīng)本著團結(jié)友愛的原則，依法依規(guī)，合情合理和平協(xié)商解決，協(xié)商不成可請結(jié)對黨員、村民小組長協(xié)調(diào)解決，還解決不了的請村、冠山街道調(diào)解委員會調(diào)解，再調(diào)解不了的通過依法向法院申訴，依法維權(quán)，一律不允許和存在以怨報怨、以暴制暴?！?5《大竹村村規(guī)民約》，參見2015年9月8日貴州黨建網(wǎng)，http://www.gzjcdj.gov.cn/wcqx/detailnew.jsp？id=3556684。對此，有基層領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為：“把大家約定俗成、得到群眾高度認(rèn)可的村規(guī)民約制度化、規(guī)范化，通過協(xié)商調(diào)解的方式化解村民之間各種隔閡、利益沖突，是對農(nóng)村法治建設(shè)的重要補充?！?6參見 《村規(guī)民約 “約”出嶄新氣象——舒城縣化解農(nóng)村矛盾紀(jì)實》，參見2015年9月8日六安新聞網(wǎng)，http://news.luaninfo. com/zwxx/2014/12/16/091246579591.html。

（三）引導(dǎo)與激勵

引導(dǎo)，是指共同體通過勸告、倡導(dǎo)、說理等方式，指引成員自覺遵守軟法，以保障軟法能夠發(fā)揮實效。引導(dǎo)的目標(biāo)在于對共同體成員形成積極、肯定的指引，因而既不存在對共同體成員的否定性評價，也更不會構(gòu)成對于共同體成員的強制。例如，某行業(yè)協(xié)會向其成員發(fā)出的抵制商業(yè)賄賂的倡議，即屬于一種引導(dǎo)?，F(xiàn)實中，為進一步保障引導(dǎo)所能達到的成效，共同體往往不只停留于單純的言語說服，還會借助于一定的利益誘導(dǎo)來激發(fā)成員踐行軟法的動力，而這實際上即構(gòu)成了一種激勵。激勵的手段是多樣的，除了一般意義上的表揚、精神獎勵和物質(zhì)獎勵以外，實踐中也出現(xiàn)了一些間接性的激勵手段。例如，已有鄉(xiāng)村制定了 《村規(guī)民約獎懲實施細則》，其中設(shè)定了詳細的加分與扣分標(biāo)準(zhǔn)。17參見 《三江鎮(zhèn)潘寨村村規(guī)民約獎懲實施細則》，參見2015年9月8日貴州黨建網(wǎng)http://www.gzjcdj.gov.cn/wcqx/detailnew.jsp？id=2648623。當(dāng)村民根據(jù)引導(dǎo)自覺遵守村規(guī)民約時，能夠獲得相應(yīng)的加分。盡管某一次或幾次的加分并不直接構(gòu)成精神獎勵或物質(zhì)獎勵，但它卻成為村民獲得獎勵的評價標(biāo)準(zhǔn)，與村民每季度的獎勵密切掛鉤，從而對村民的行為產(chǎn)生了直接而有效的引導(dǎo)作用。

（四）輿論與譴責(zé)

輿論，是指社會共同體中相當(dāng)數(shù)量的成員對于某一個體或事件所表達的具有共同傾向性的觀點、態(tài)度和意見的總和。對于社區(qū)、鄉(xiāng)村或社會團體等共同體而言，它們實際上已構(gòu)成了一個個成員交往頻繁且彼此熟悉的 “熟人社會”。而共同體軟法正是在這種 “熟人社會”中所達成的、表達所有成員共同價值信念的契約，共同體成員理應(yīng)自覺遵守和維護。一旦有成員違反了共同體軟法，也就是破壞了成員間的契約，這必將引發(fā)共同體內(nèi)部的輿論。就輿論本身的屬性而言，它并不具備要求共同體成員為或不為某種行為的強制功能，但它卻會使違法者因輿論所包含的否定性評價而感受到壓力，還有可能使其因背離共同體的價值信念而面臨被其他成員 “排擠”的風(fēng)險。為此，在輿論形成后，違法者將可能為恢復(fù)其在共同體中的地位及 “修補”與其他共同體成員間的關(guān)系而對軟法責(zé)任予以承擔(dān)。譴責(zé)，則是指對于共同體成員違反軟法的行為予以嚴(yán)厲責(zé)備。譴責(zé)對于軟法實施的功能與輿論類似。而且，相較于輿論，譴責(zé)的公開性更為鮮明，且否定色彩更為強烈，因而一般能給予違法者更大的言論壓力。

（五）批評與檢討

批評在各類共同體軟法實施中均較為常見。從有關(guān)的社會團體處分規(guī)定來看，我國 《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則 （試行）》所列舉的 “律師協(xié)會對會員違規(guī)行為作出的行業(yè)處分種類”即包括了 “通報批評”；18參見 《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則 （試行）》，參見2015年9月8日中國律師網(wǎng)，http://www.acla.org.cn/hyxwgz/11234.jhtml?！吨袊鴶z影家協(xié)會個人會員處分細則 （試行）》第4條對 “通報批評”作了規(guī)定，并在第5條明確指出 “通報批評，系指在公開場合及媒體對受處分人違紀(jì)行為進行公開批評的處分”、“中國攝協(xié)對會員處以通報批評處分，處分決定通知其本人和所在團體會員，記入會員檔案，并在中國攝協(xié)所屬媒體上公布”；19參見 《中國攝影家協(xié)會個人會員處分細則 （試行）》，參見2015年9月8日中國攝影家協(xié)會網(wǎng)，http://www.cpanet.org.cn/cms/ html/zixun/yejie/20110411/52404.html。等等。從有關(guān)的鄉(xiāng)規(guī)民約來看，也存在相關(guān)規(guī)定。例如，浙江某村村規(guī)民約規(guī)定：“凡違反本村規(guī)民約的，在必要時村民委可向有關(guān)部門提出建議，如吊銷執(zhí)照、停止?fàn)I業(yè)、辭退公職、行政處分等。對屢教不改情節(jié)嚴(yán)重的，除有關(guān)部門依法處理或本村規(guī)民約明確規(guī)定的處罰之外，村民委還可以作出如下處理：（1）用廣播予以批評教育；……”20參見張靜：《鄉(xiāng)規(guī)民約體現(xiàn)的村莊治權(quán)》，載 《北大法律評論》1999年第2卷第1輯，第38頁。而且，除通報批評以外，更多的鄉(xiāng)規(guī)民約則對 “檢討”或 “悔過”作了規(guī)定。例如，2000年海南金江鎮(zhèn)大拉村村民委員會訂立的 《村規(guī)民約》即規(guī)定，“對虐待婦女、兒童、老人且屢教不改者，處以200元以上罰款，并在村民大會上作檢討”。21《鄉(xiāng)規(guī)民約代有承傳》，參見2015年9月8日全刊雜志賞析網(wǎng)，http://doc.qkzz.net/article/8ef6403f-c30f-497f-bf1f-df8a72ca856a_2. htm。又如，貴州省 《大竹村村規(guī)民約》第46條規(guī)定：“違反本村規(guī)民約，除觸犯法律由有關(guān)部門依法處理的，村民委員會可作出如下處理：……；2.寫出悔過書，用村廣播進行通報；……”22前引15。可見，檢討、悔過等亦是實施鄉(xiāng)規(guī)民約的一種方式，它們一方面包含了公開批評的意味，另一方面還能夠使行為人明確自身的錯誤并公開表態(tài)，這在某種程度上比單純的批評更為深刻，也更有利于促使行為人和其他村民遵守村規(guī)民約。

（六）監(jiān)督評議

監(jiān)督評議，是指通過共同體成員之間的相互評議所進行的監(jiān)督。從實踐來看，監(jiān)督評議主要在行業(yè)內(nèi)部開展較多，其主要目標(biāo)在于通過同行業(yè)成員的相互評議，對各成員履行協(xié)會章程、行規(guī)行約的情況予以監(jiān)督，從而及時發(fā)現(xiàn)并糾正違規(guī)行為，落實協(xié)會章程、行規(guī)行約中的各項規(guī)定。例如，2009年，江西省保險行業(yè)協(xié)會在行業(yè)內(nèi)建立了同業(yè)監(jiān)督評議機制，該機制對同業(yè)監(jiān)督評議委員會的組成及其工作責(zé)任、同業(yè)監(jiān)督評議的議事規(guī)則、同業(yè)監(jiān)督評議的互評規(guī)則及處理結(jié)果等均作了明確規(guī)定，并取得了較好的成效。23《江西省保險行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮同業(yè)監(jiān)督評議作用，促進行業(yè)和諧發(fā)展》，參見2015年9月8日保險資訊網(wǎng)，http://www. baoxianzx.com/3d/html/13859.html?？梢?，相較于以往泛泛而談的 “同行監(jiān)督”或 “同業(yè)監(jiān)督”，同行（業(yè)）監(jiān)督評議有助于實現(xiàn)監(jiān)督的常態(tài)化并增強了監(jiān)督的可操作性，并能夠較為客觀地對協(xié)會章程、行規(guī)行約的實施狀況予以反映，從而加強了對于協(xié)會章程、行規(guī)行約等軟法實施的監(jiān)控。

（七）經(jīng)濟處罰

經(jīng)濟處罰是一種具有強制性的軟法實施方式，它在我國鄉(xiāng)村自治的實踐中得到了廣泛的運用，并以罰款作為其主要方式。根據(jù)筆者所作的文本分析，部分鄉(xiāng)規(guī)民約中所包含的罰款條款的比例相當(dāng)大，以至于整個鄉(xiāng)規(guī)民約似乎已變成了 “罰款細則”。例如，在海南金江鎮(zhèn)大拉村村民委員會訂立的共10條村規(guī)民約中，涉及罰款的條款占了10條；24前引21。又如，在 《三江鎮(zhèn)潘寨村村規(guī)民約獎懲實施細則》中，有21個條款涉及罰款的內(nèi)容，且均對罰款的額度作了明確規(guī)定；25前引17。等等。鄉(xiāng)規(guī)民約之所以如此熱衷于對罰款進行規(guī)定，主要是由于罰款能夠在村民的意識中建立起 “違反鄉(xiāng)規(guī)民約——承擔(dān)責(zé)任”的直接聯(lián)系，從而以一種確定且便捷的方式推動鄉(xiāng)規(guī)民約的實施。但與此同時，經(jīng)濟處罰卻也由于牽動了現(xiàn)代法治意識形態(tài)關(guān)于公民財產(chǎn)權(quán)利的神經(jīng)，并且引起了與國家公權(quán)力可能產(chǎn)生糾葛的危險，因而也引發(fā)了不少學(xué)者的質(zhì)疑。26參見何才林：《鄉(xiāng)規(guī)民約的軟法之維》，載羅豪才主編：《軟法的理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2010年版，第191頁。我們也認(rèn)為，借助于罰款來推動鄉(xiāng)規(guī)民約的實施，存在可商榷之處。其一，以上鄉(xiāng)規(guī)民約并未明確收取罰款的主體，且我國 《村民委員會組織法》也并未授予村民委員會進行罰款的職權(quán)，因而鄉(xiāng)規(guī)民約中的罰款仍存在違法之嫌。且在此情況下，罰款也易于異化成為個別人員違法 “創(chuàng)收”的來源。其二，罰款作為一種硬法中常用的責(zé)任形式，如果將其大量運用于鄉(xiāng)規(guī)民約的實施中來，將會使鄉(xiāng)規(guī)民約的軟法屬性發(fā)生動搖，從而不利于軟法之治的發(fā)展。然而，這并不意味著經(jīng)濟處罰在軟法之治中一無是處。從實踐來看，某些罰款以外的經(jīng)濟處罰仍具有一定的適用空間。例如，海南省瓊中縣番道村為督促村民養(yǎng)成良好衛(wèi)生習(xí)慣，其村規(guī)民約規(guī)定，若管理小組沒有履行職責(zé)，要請全村村民吃一頓飯，若村民違反了職責(zé)，并在管理小組提醒三次后仍不改正，也要請全村村民吃一頓飯。據(jù)村民反映，此村規(guī)民約制定后，村里的衛(wèi)生狀況得到了較大改善，也從來沒有發(fā)生過請全村人吃飯的事。27《村規(guī)民約 “約”出美麗鄉(xiāng)村》，參見2015年9月8日海南日報網(wǎng)，http://hnrb.hinews.cn/html/2014-10/17/content_8_3.htm。

（八）限制與取消成員資格

限制與取消成員資格，是指社會共同體對違反共同體規(guī)則的成員予以身份資格上的限制或直接取消其成員資格的制裁方式。個體在共同體中的身份資格一旦受到限制或被取消，其作為共同體成員或以共同體名義所享有的權(quán)利或由此而獲得的利益、聲譽等將不復(fù)存在，因而這是對成員違反共同體規(guī)范所可能導(dǎo)致的最為嚴(yán)厲的制裁方式。實踐中，這一制裁方式常見于社會團體的處罰規(guī)范中。例如，《中國攝影家協(xié)會個人會員處分細則 （試行）》第6條、第7條分別對暫停會籍與取消會籍作了規(guī)定，指出暫停會籍期間，“受處分人需繳回中國攝協(xié)會員證、不得以中國攝協(xié)會員名義參加各種活動或進行自我宣傳”；而處以取消會籍處分的，“會員檔案封存并注明 ‘取消會籍’。處分決定通知其本人和所在團體會員，并在中國攝協(xié)所屬媒體上公布”。28前引19。

四、法治社會建設(shè)中軟法與硬法的銜接

強調(diào)法治社會建設(shè)中的軟法之治，原因在于軟法之治與法治社會建設(shè)存在本質(zhì)上的契合性。然而，這并不意味著僅僅依靠軟法之治，就能夠完成法治社會建設(shè)的任務(wù)。事實上，全面推動法治社會建設(shè)，仍有賴于軟法之治與硬法之治的有機結(jié)合。為此，如何實現(xiàn)軟法與硬法的銜接，亦是推行軟法之治的一個重要課題。我們認(rèn)為，軟法與硬法的銜接應(yīng)當(dāng)包括效力位階上的銜接、立法形式上的銜接和規(guī)制功能上的銜接。

（一）效力位階上的銜接

作為一種形成于共同體內(nèi)部的法律規(guī)范形式，軟法主要以規(guī)范共同體內(nèi)部成員的行為及其相互關(guān)系為目標(biāo)，因而相較于硬法，軟法更傾向于以具體問題為導(dǎo)向，并由此呈現(xiàn)出一定的分散性。尤其在社會領(lǐng)域，制定主體的多樣化使得軟法的分散性尤為凸顯。在此情況下，必須理清軟法與硬法兩者之間的效力位階關(guān)系，并實現(xiàn)軟法與硬法在效力位階上的銜接，以保證我國法律體系的統(tǒng)一。法制的統(tǒng)一性是法治國家與法治社會的基本要求。一般而言，社會共同體所制定的軟法的效力位階應(yīng)在國家制定的硬法之下。為此，社會領(lǐng)域中軟法的制定與實施應(yīng)符合以下三個方面的要求：

第一，軟法的制定與實施必須遵循基本的法治原則。作為一種法規(guī)范，盡管軟法的制定不如硬法在主體、程序等方面存在嚴(yán)格的限制，但也應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正、公開等正當(dāng)程序原則，這也是軟法民主性與協(xié)商性的一種體現(xiàn)。

第二，軟法的制定與實施必須在憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章的框架內(nèi)進行，而不得與它們相沖突或抵觸，否則將會被視為無效。一方面，憲法作為國家的根本大法與母法，它的精神、原則與規(guī)則無疑是一切立法都必須遵循的，軟法也不例外；另一方面，存在于法律、法規(guī)和規(guī)章之中的強制性規(guī)范與禁止性規(guī)范，實際上是為軟法的制定與實施劃定了一定的 “禁區(qū)”，任何形式的軟法均不能觸及。這也表明，自治是在法治之下的自治，不得以自治架空法治；軟法應(yīng)服膺于硬法，如果軟法與硬法發(fā)生沖突或抵觸，則被視為無效。

第三，部分軟法的制定與實施還應(yīng)當(dāng)獲得硬法的明確授權(quán)。由于社會領(lǐng)域中軟法制定與實施的靈活性與便捷性，使得軟法所涉及的內(nèi)容范圍已相當(dāng)廣泛。然而，由于我國公民社會的發(fā)育尚未成熟，仍需要通過硬法的規(guī)范來劃清國家治理與社會自治的界限，并明確有關(guān)社會自治組織的權(quán)限范圍等，否則將有可能導(dǎo)致社會公權(quán)力對于國家公權(quán)力的僭越，從而有礙于國家治理，也易于對公民的權(quán)利造成侵害。目前，對于城鄉(xiāng)基層自治的軟法，硬法已作了較為明確與具體的授權(quán)，如我國《村民委員會組織法》對村民委員會、村民會議的職責(zé)范圍及村民自治章程的制定與實施等，均作了規(guī)定。但關(guān)于社會團體中某些軟法制定與實施的授權(quán)卻十分模糊。例如，對于某些協(xié)會制定和實施罰款規(guī)定的權(quán)限依據(jù)和范圍何在，仍存在爭議，因而還需要硬法的明確授權(quán)。

（二）立法形式上的銜接

由于軟法自身所具有靈活性及其制定程序的簡便性，使得在社會治理領(lǐng)域往往是先通過軟法治理之后，再以此來推動相關(guān)硬法的出臺，借助于硬法治理來彌補軟法治理之不足。從某種程度上講，軟法實際上充當(dāng)了硬法立法 “試驗田”的角色。而通過將部分軟法上升為硬法，將能夠?qū)崿F(xiàn)軟法與硬法在立法形式上的銜接，這有助于推進法治社會建設(shè)的進程。總體而言，社會領(lǐng)域中的軟法主要涉及兩類關(guān)系：一是社會共同體內(nèi)部的關(guān)系，二是社會共同體外部的關(guān)系，主要是社會共同體與國家、政府之間的關(guān)系。對于前一類關(guān)系，由于僅涉及社會共同體內(nèi)部的自治問題，因而僅需要留待軟法實施調(diào)整，以保證社會公權(quán)力的正常運行；而對于后一類關(guān)系，其實際上已經(jīng)超越了單純的社會共同體自治的范疇，如果僅僅依靠軟法的調(diào)整，則很有可能會出現(xiàn)規(guī)制上的乏力。因此，在這一領(lǐng)域，有必要將軟法上升為硬法，以提升這些法規(guī)范的確定性。例如，由于我國 《村民委員會組織法》對于村民委員會與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府間的關(guān)系僅存在原則性的規(guī)定，但這兩者的關(guān)系又超出了村民自治的范疇，因此，現(xiàn)有的對于兩者關(guān)系起到實際調(diào)整作用的軟法，有必要被上升為硬法，以彌補硬法在這一領(lǐng)域的缺失，并增強法規(guī)范在這一領(lǐng)域的效力。

（三）規(guī)制功能上的銜接

要推動和實現(xiàn)軟法與硬法在規(guī)制功能上的銜接，必須根據(jù)軟法與硬法的屬性，對兩者作出科學(xué)、合理的分工，從而發(fā)揮出兩者的比較優(yōu)勢，并使兩者能夠取長補短并相互協(xié)調(diào)、相互配合，在規(guī)制上形成合力。具體而言，軟法與硬法在規(guī)制功能上的銜接包括 “硬法規(guī)制為主，軟法規(guī)制為輔”與 “軟法規(guī)制為主，硬法規(guī)制為輔”兩種方式。其中，前一種方式主要適用于對社會治理中涉及權(quán)力、組織等合法性基礎(chǔ)問題的規(guī)制。如共同體權(quán)力的取得及分配、共同體組織的建立等，都應(yīng)當(dāng)以硬法規(guī)制為主。這是由于作為一種典型意義上的法規(guī)范形式，硬法的規(guī)定是獲得合法性基礎(chǔ)的重要途徑。而且，硬法依靠國家強制力的保障，也能夠使各方主體服從權(quán)力的分配及認(rèn)可組織的存在。后一種方式則主要適用于對共同體內(nèi)部具體事務(wù)的規(guī)制。這是由于共同體的內(nèi)部事務(wù)涉及政治、經(jīng)濟、文化、治安、教育、衛(wèi)生以及婚姻家庭等多個領(lǐng)域，且在不同共同體之間還存在差異，如果要通過硬法的剛性約束來對此一一作出規(guī)制，顯然不具有可操作性。而且，硬法所形成的剛性約束也易于造成國家權(quán)力對這些事務(wù)的過分介入與限制，從而有損于社會共同體自我調(diào)節(jié)能力的生成與發(fā)揮。在此情況下，更多地借助于軟法進行規(guī)制，無疑是一個合理的選擇。

（責(zé)任編輯：夏金萊）

*石佑啟，廣東外語外貿(mào)大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。黃喆，廣東外語外貿(mào)大學(xué)區(qū)域一體化法治研究中心研究人員，法學(xué)博士。