鄭永寬

（廈門大學法學院，福建廈門，361005）

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論被監(jiān)護人受侵害時的法律救濟

鄭永寬

（廈門大學法學院，福建廈門，361005）

被監(jiān)護人受監(jiān)護人之外的第三人侵害且監(jiān)護人存在監(jiān)護過失時，我國當前的裁判基本將監(jiān)護人過失作為被監(jiān)護人過失而與第三人過失相抵。這種裁判既沒有明確的法律依據(jù)，又欠缺充分的正當化說理。依照現(xiàn)行法，此時被監(jiān)護人的受害應(yīng)主要依據(jù)《侵權(quán)責任法》第12條進行裁判救濟，這種救濟與我國當前司法裁判在責任分擔依據(jù)、監(jiān)護人責任保留等方面存在值得關(guān)注的差別。

被監(jiān)護人；監(jiān)護過失；過失相抵；多數(shù)人侵權(quán)；按份責任

被監(jiān)護人受侵害，直接侵害源可能來自監(jiān)護人，也可能來自其他第三人。對于前者，《民法通則》第18條第3款明確規(guī)定，監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔責任。這類案型司法實踐中相對少見，且分歧較小。而當被監(jiān)護人受侵害系因第三人加害行為而引發(fā)，通常伴有監(jiān)護人未充分履行監(jiān)護職責的監(jiān)護過失，此時被監(jiān)護人所受損害如何救濟，則成為各國法律生活中常見且頗有分歧的問題。其中，爭論的焦點在于，監(jiān)護人的過失是否應(yīng)作為被監(jiān)護人的過失而與第三人的過失相抵。本文將圍繞此焦點問題，基于我國現(xiàn)行法及其實踐，并比較分析域外法與理論而展開，首先分析總結(jié)我國當前有關(guān)被監(jiān)護人受侵害時過失相抵的司法裁判，繼而評估檢討其中存在的問題，在此基礎(chǔ)上提出合理的裁判救濟路徑。

一、我國當前相關(guān)立法與司法實踐現(xiàn)狀

通過“北大法寶司法案例檢索系統(tǒng)”和“中國裁判文書網(wǎng)”，可以搜索到大量關(guān)于被監(jiān)護人受監(jiān)護人之外第三人侵害的案例，其中多數(shù)案例涉及認定監(jiān)護人存在監(jiān)護過錯應(yīng)承擔部分責任，并進而將此監(jiān)護人過失作為被監(jiān)護人過失進行過失相抵，扣減被監(jiān)護人可以從第三人處獲得的損害賠償額。僅以“監(jiān)護人過錯”為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”搜索，自該網(wǎng)站開通搜索服務(wù)的起始日期2014年1月1日起，至筆者搜索的當日2015年4月12日止，搜索記錄顯示有9個不同案由的司法裁判a，該9個案例均涉及被監(jiān)護人受害。除了“張占虎等與寧夏回族自治區(qū)唐徠渠管理處等生命權(quán)糾紛案”外，其余8個案子均判定第三人須對被監(jiān)護人受害承擔損害賠償責任；而在這8個案子中，除了“眭定坤訴孔艮安等機動車交通事故責任糾紛案”以及“崔佃洲、崔佃民等訴中國人保張店支公司等機動車交通事故責任糾紛案”外，另外的6個案子均認定監(jiān)護人未充分履行監(jiān)護職責而有過錯，應(yīng)承擔部分責任；且除了其中的“陳某某與陳勇軍違反安全保障責任糾紛案”以及“王勇與錦州道橋工程有限責任公司等人生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛案”外，其余的4個案子明確適用《侵權(quán)責任法》第26條關(guān)于過失相抵的規(guī)定，作為減輕第三人損害賠償責任的法律依據(jù)。將此經(jīng)驗數(shù)據(jù)聯(lián)系對比《侵權(quán)責任法》頒布實施前的我國司法裁判，可以發(fā)現(xiàn)，就被監(jiān)護人受監(jiān)護人之外第三人侵害的案子，多以監(jiān)護人監(jiān)護不力的過錯作為被監(jiān)護人的過錯而進行過失相抵，從而減輕第三人的責任，只是之前的裁判規(guī)范主要依據(jù)的是《民法通則》第131條。b鑒于此類案例裁判路徑與適用規(guī)范依據(jù)的相似性，為便于判例的法理分析，且基于論文篇幅的考量，下面將僅擇取簡介2個具體裁判以為示例。

判例一：孟祥帥、孟令浩與山東康地恩生物科技有限公司產(chǎn)品責任糾紛案

本案的訴訟請求部分涉及未成年人孟令浩肺部感染真菌致病的損害賠償。原告孟祥帥購買被告山東康地恩生物科技有限公司的健源酵素進行發(fā)酵床養(yǎng)鴨，并在被告的指導(dǎo)下制作發(fā)酵床，但因被告產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，發(fā)酵床養(yǎng)鴨過程中產(chǎn)生大量霉菌致使原告鴨苗死亡。其間，孟令浩走進鴨棚觀看，次日即因發(fā)熱送醫(yī)治療，后確診系在鴨棚感染真菌所致。一審法院審理認為，原告孟令浩感染真菌致病，與其父親孟祥帥允許其進入鴨棚觀看未盡到監(jiān)護責任有關(guān)聯(lián)，對此，孟祥帥應(yīng)承擔50%責任。終審法院認為，孟令浩本即患有肺部感染未痊愈，其監(jiān)護人允許其進入鴨棚未盡到監(jiān)護職責，應(yīng)負主要責任，而非如初審判決僅負同等責任。［1］

判例二：精神病人丁某就診期間死亡賠償糾紛案

2001年2月，丁某因精神分裂癥復(fù)發(fā)，其妻史某將其送至某精神病醫(yī)院進行治療。2001年3月5日14時許，丁某躁鬧毀物，醫(yī)護人員立即給予保護，后丁某掙脫保護帶后在地上爬行，突然將頭鉆進廁所旁的下水道，醫(yī)護人員發(fā)現(xiàn)后將丁某拉出并搶救，丁某于當日搶救無效死亡。史某及其婆母、子女向法院起訴該精神病院，請求賠償各項費用及損失共計24萬元。經(jīng)鑒定，丁某死亡系屬醫(yī)療意外，并非醫(yī)療事故。法院經(jīng)審理認為，被告未對患者丁某盡到妥善管理義務(wù)，致使患者死亡，應(yīng)承擔相應(yīng)的損害賠償責任。同時，原告史某未遵醫(yī)囑履行對危重病人丁某的陪護之責，對于損害的發(fā)生也有過錯，可以減輕被告的民事責任，據(jù)此判決被告賠償原告25000元。c

就被監(jiān)護人受監(jiān)護人之外第三人侵害時的法律救濟，基于對我國既往裁判的實證分析，盡管容有例外，仍可以總結(jié)出如下共性：被監(jiān)護人總是沒有過錯或被回避了是否有過錯的判斷；監(jiān)護人往往被認定監(jiān)護不力有過錯而須負責；監(jiān)護人的過錯總是被作為被監(jiān)護人的過錯而進行過失相抵。

在被監(jiān)護人受侵害時，我國司法裁判往往不去判斷被監(jiān)護人對于損害的發(fā)生是否存在過錯，這在很大程度上是我國實證法規(guī)定適用的結(jié)果。d根據(jù)《民法通則》第133條與《侵權(quán)責任法》第32條的規(guī)定，非完全行為能力人造成他人損害的，除非其擁有財產(chǎn)，否則，由監(jiān)護人承擔責任。據(jù)此，造成他人損害時，無論非完全行為能力人通常無需負責，還是有財產(chǎn)時的例外擔責，均屬于客觀的歸責判斷，而非基于非完全行為能力人具體加害時識別能力有無的個案判斷。相應(yīng)的，在被監(jiān)護人受侵害時，因相關(guān)與有過失判定規(guī)則的闕如，法院也就往往回避了被監(jiān)護人作為受害人時的過錯判斷。所以，單純從實證法適用的角度而言，法院在此問題上的通常做法無可厚非。

在被監(jiān)護人受第三人侵害時，監(jiān)護人往往被判定未充分履行監(jiān)護職責而有過錯。e這與我國司法實踐未具體區(qū)分被監(jiān)護人年齡與識別能力，并相應(yīng)地差別化個案中監(jiān)護人監(jiān)護職責有一定關(guān)系，所以，被監(jiān)護人被形式化地貼上自我照顧保護能力不足的標簽，被監(jiān)護人的受害往往簡單成為推定監(jiān)護人監(jiān)護不力的直接證據(jù)。監(jiān)護人過錯存在的如此裁判推論，有時難免會遭受“法院似乎很少去論證和說明監(jiān)護人未盡到監(jiān)護職責的具體標準與判斷因素”［2］的指摘，但從我國現(xiàn)行法規(guī)定、被監(jiān)護人自我照護能力的不足以及過失客觀化認定的趨向而言，其實質(zhì)妥當性并沒有被強烈地質(zhì)疑。

關(guān)于被監(jiān)護人受侵害時法律救濟的司法裁判，當前學理批判主要指向于上述共性的第三點，即監(jiān)護人的過錯總是被作為被監(jiān)護人的過錯而進行過失相抵。這也是本文研究闡述的焦點。無論《民法通則》第131條還是《侵權(quán)責任法》第26條f，均只是規(guī)定受害人或被侵權(quán)人對于損害發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任。因此，被監(jiān)護人受侵害時的監(jiān)護人過錯何以能作為被監(jiān)護人的過錯而與第三人過錯進行相抵，值得深入探究。

二、司法實踐中被監(jiān)護人過失相抵裁判的檢討與比較反思

（一）法律裁判依據(jù)錯位的懷疑

關(guān)于過失相抵，《民法通則》與《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定的是受害人或被侵權(quán)人過錯與加害人過錯的相抵，因此，當被監(jiān)護人受到監(jiān)護人之外第三人侵害時，若監(jiān)護人存在監(jiān)護不力的過錯，從文義解釋的角度，監(jiān)護人的過錯無論如何不應(yīng)等同于被監(jiān)護人作為受害人或被侵權(quán)人的過錯。盡管最高人民法院曾在1991年《關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何運用法律政策的函》中認為，監(jiān)護人存在過失時應(yīng)當視為未成年受害人的過失，適用過失相抵，但在成文法而非判例法的國度，即使不否認最高人民法院就某一具體案件復(fù)函的指導(dǎo)性意義以及被監(jiān)護人受第三人侵害時法律關(guān)系的相似性，復(fù)函終非真正意義上的法律或司法解釋，并無作為法源直接適用的效力?；蛟S正因為如此，在其后被監(jiān)護人受侵害的法律糾紛中，尚未發(fā)現(xiàn)直接援引該復(fù)函以支持過失相抵的裁判例。而該復(fù)函的價值精神若屬合理可欲，法律規(guī)則的適時吸收，并藉由規(guī)范適用體現(xiàn)，始稱妥當。然當下，在法律明文并未支持的情況下，司法裁判徑直將監(jiān)護人過失作為被監(jiān)護人過失進行過失相抵，是否經(jīng)受得起正當性的檢驗，則不無懷疑。

在比較法上，關(guān)于監(jiān)護人的監(jiān)護過失是否視為被監(jiān)護人的過失而適用過失相抵，包括美國、英國、法國、荷蘭、比利時、瑞士、奧地利、希臘、丹麥等在內(nèi)的大部分國家持否定態(tài)度［3］［4］，只有西班牙、瑞典g、葡萄牙、波蘭、日本、德國和中國臺灣等少數(shù)國家或地區(qū)在一定程度上支持“視為同一”的規(guī)則或?qū)嵺`［3］［5］［6］。在這些至少部分持肯定論的國家或地區(qū)，盡管“視為同一”的實踐經(jīng)常受到批判，但其裁判多有明確的實證法支持，而在法無明文規(guī)范或認為存在價值失當時，才會在論理的基礎(chǔ)上以類推適用、價值原則解釋或以其他解釋方法支持裁判上的“視為同一”。前者典型如德國、西班牙、瑞典、葡萄牙等h，后者則可以以日本的司法裁判為適例i。

相比較而言，在被監(jiān)護人受第三人侵害時，至少從文義解釋而言，我國現(xiàn)行法并沒有將監(jiān)護人過失等同于被監(jiān)護人過失的明確依據(jù)。此外，因為裁判論理明顯的不足，我國司法實踐中支撐“視為同一”裁判的正當性價值基礎(chǔ)及相應(yīng)的解釋方法，均難以確知，因此，從初步感觀而言，甚至會產(chǎn)生法律裁判依據(jù)錯位的懷疑。

（二）其他國家或地區(qū)相關(guān)裁判法理的比較反思

1.代理關(guān)系的類比適用

在德國法上，關(guān)于被監(jiān)護人受第三人侵害時是否承受監(jiān)護人的過失，主要依據(jù)《德國民法典》第254條第2款并結(jié)合第278條規(guī)范處理?！兜聡穹ǖ洹返?54條是關(guān)于過失相抵規(guī)范的條款，其第2款規(guī)定：“如被害人的過失，系對于債務(wù)人所不知或不可得而知的重大損害危險不促其注意或怠于防止或減輕損害者，亦適用前款的規(guī)定。于此情形，準用第278條的規(guī)定?！倍?78條規(guī)定的是：債務(wù)人對其法定代理人及為履行債務(wù)而使用之人的過失，應(yīng)與自己過失負同一范圍的責任。基于這些規(guī)定，“要將法定代理人或履行輔助人的過錯作為受害人自己的與有過失，必須以受害人為‘債務(wù)人’且法定代理人和履行輔助人的過錯發(fā)生在‘履行債務(wù)’中?！眏而且，當損害已經(jīng)發(fā)生，對被監(jiān)護人有監(jiān)管義務(wù)的人未能減輕或最小化該損害時，“視為同一”規(guī)則也會發(fā)生效力。［3］395因此，可以說，就被監(jiān)護人是否承受監(jiān)護人過失而適用過失相抵，德國法基本是類比被代理人替代責任的法理來處理。

但事實上，法定代理與意定代理的價值與作用機理終究有別，法定代理本即為保護被監(jiān)護人利益而“依法”特設(shè)，而被監(jiān)護人通常無從選擇代理人，且法理一般認為，于侵權(quán)場合，不承認代理關(guān)系的適用。因此，在被監(jiān)護人受到第三人侵害時，德國司法依上述規(guī)定的條件支持“視為同一”的裁判仍然受到一些學者的嚴厲批評。這種批評意見認為，當受害人一方為未成年人時，《德國民法典》第278條應(yīng)當被徹底忽略。［3］121所以，筆者以為，在我國支持“視為同一”裁判的實證法規(guī)范缺失的背景下，不宜貿(mào)然援引被代理人替代責任法理的類比適用來正當化當前的司法裁判。

2.督促監(jiān)護人盡職

我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)支持“視為同一”的裁判。學理上有肯定說者認為，法定代理人與有過失，系監(jiān)督未成年人有所疏忽，難辭其咎，若仍使加害人負完全損害賠償責任，顯失公平；于此情形，法定代理人之過失由被監(jiān)護人承擔，具有督促監(jiān)護人妥善保護被害人之功用。［7］問題是，包括我國臺灣地區(qū)在內(nèi)，各國立法或裁判無不承認，在被監(jiān)護人受第三人侵害時，若監(jiān)護人存在監(jiān)護過失，則第三人加害行為與監(jiān)護過失即屬損害發(fā)生共同原因，因此，即使不采納“視為同一”的規(guī)則或?qū)嵺`，亦不等同于解消監(jiān)護過失的原因責任而使加害人完全負責，所以，以加害人承擔完全責任之不公且無助于監(jiān)護職責之承擔為由，力促“視為同一”規(guī)則之采納，并不具有充分的說服力。

3.避免轉(zhuǎn)而求償?shù)牟槐阋约扒髢敳荒艿娘L險

日本司法實務(wù)部分認同“視為同一”的裁判，與我國臺灣地區(qū)相同的支持法理認為，直接由加害人的損害賠償中扣除法定代理人的過失部分，可以避免轉(zhuǎn)向法定代理人求償之不便，及避免向該法定代理人求償不能的風險。k該支持理據(jù)以被監(jiān)護人與監(jiān)護人具有經(jīng)濟上一體性且被監(jiān)護人作為受害人可以向監(jiān)護人和加害人主張連帶責任為條件。后一條件依日本與臺灣地區(qū)實證法均可滿足，所以，為避免支付關(guān)系的復(fù)雜化，如何認定經(jīng)濟上的一體性則有鑒別認定的必要，就此，日本判例的立場是，“視為同一”適用于與受害人具有身份上及生活關(guān)系上能夠視為構(gòu)成一體的關(guān)系者的過失。［5］421在此二條件俱備的基礎(chǔ)上，尚有進一步價值論辯之所需，即無法向監(jiān)護人求償?shù)奈ｋU，是否應(yīng)由被監(jiān)護人承擔。［6］29就此，學理的意見難免分歧，如臺灣學界就有否定“視為同一”的觀點，認為“基于法律上保護未成年人之意旨，加害人承擔此項危險，比未成年人承擔此項危險，更為合理”［8］。

相比較而言，上述支持法理在我國當前司法情境中則很少有現(xiàn)實說服力。盡管在《侵權(quán)責任法》頒布實施前，關(guān)于監(jiān)護不力的過錯監(jiān)護人與加害人應(yīng)如何向被監(jiān)護人承擔責任的問題，對司法裁判“視為同一”實踐持批判態(tài)度的我國學者的觀點頗有分歧l，但依據(jù)作為新法應(yīng)被適用的《侵權(quán)責任法》的相關(guān)條款，監(jiān)護人與加害人在實際情境中并不存在需對受害人承擔連帶責任的可能m，所以，也就不存在避免轉(zhuǎn)而求償?shù)牟槐闩c不能危險承擔的問題。而且，我國司法裁判并不去判別具體個案中監(jiān)護人被監(jiān)護人間是否存在經(jīng)濟上的一體性，也基本不就被監(jiān)護人尤其是未成年人應(yīng)否受特別保護作適當?shù)膬r值論證。所以，難以采納上述理據(jù)支持我國司法裁判“視為同一”的實踐。

4.“家庭一體關(guān)系”理論

在波蘭，盡管是否支持“視為同一”裁判存有爭議，但其最高法院仍判定，基于“家庭一體關(guān)系”的理論，父母對其孩子遭受的損害具有促成作用，就損害賠償額的計算而言，受害人須承受父母的過失。［3］220而日本早期學說也認為，在子女受害而承擔父母之過失時，系基于家族團體統(tǒng)帥者的利益，過失相抵因此具有正當性。n但很顯然，如此立論與當代民法的獨立人格理念相悖，違背民法的自己責任原則。在個人主義價值居主導(dǎo)地位的今天，即使在家庭內(nèi)部，各國民法均設(shè)有家庭成員權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范，恰如我國《民法通則》第18條第3款所規(guī)定的，“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當賠償損失。”所以，拋離與上述連帶責任適用的結(jié)合帶來的實踐問題，簡單以家族一體理論支持被監(jiān)護人過失相抵問題上的人格混同，似乎更不具備正當性。

（三）我國當前支持“視為同一”司法裁判的“自身”理由檢討

1.當事人間利益衡平的考量

總體而言，在我國當前實證法并未明確支持“視為同一”裁判的情境下，司法裁判本身和學界并未給出具體且足夠具有說服力的支持理據(jù)。當前可查獲的肯定論理由是，司法實踐之所以支持“視為同一”的裁判，很大程度上是因為法官認為此時如果由加害人完全承擔責任，有失公平，相較而言，與其犧牲加害人利益，不如以監(jiān)督義務(wù)人過失為由，犧牲未成年受害人利益，如此也可督促監(jiān)護人妥善保護未成年人。［9］［10］除了前文批判檢討“督促監(jiān)護人盡職”理據(jù)時所言明的“加害人承擔完全責任”假設(shè)的不現(xiàn)實性外，該立論關(guān)于利益衡平的考量也稍嫌含糊，其并未明示比較不同規(guī)范路徑的現(xiàn)實合理性以及規(guī)范后各當事人不同的利益格局，因此，如此理據(jù)并不具有足夠的現(xiàn)實說服力。

2.我國監(jiān)護人被監(jiān)護人間關(guān)系的特別考量

關(guān)于監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間法律關(guān)系的規(guī)范反思，學界較多集中于《民法通則》第133條及其后繼受該條主要內(nèi)容的《侵權(quán)責任法》第32條。o基于該兩條規(guī)定，我國司法實踐中，法院基本不對被監(jiān)護人是否具有過失相抵能力進行判斷，而是以行為能力替代責任能力，認為被監(jiān)護人一律沒有責任能力。從而造成他人損害時，被監(jiān)護人基本被回避了是否具有過失的判斷，或者說，基本不被認為具有過失。與此相對應(yīng)，在被監(jiān)護人受第三人侵害時，通常亦不認為被監(jiān)護人存在與有過失。而關(guān)于過失相抵，我國主流觀點認為其主要功能在于，受害人與有過失引發(fā)損害時加害人賠償責任的扣減，故有《侵權(quán)責任法》條文解釋意見認為，未成年受害人自己行為導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生或擴大的，不適用過失相抵［11］，其內(nèi)在邏輯即應(yīng)在于，此時未成年受害人本身并無過失。以此為法律適用背景，結(jié)合我國有學者所主張的“監(jiān)護的無償性幫助性”［12］以及“監(jiān)護人總是代人受過”p的認知，可能會有人認為，既然在被監(jiān)護人施害時總是由監(jiān)護人承擔責任，反過來，當被監(jiān)護人受害時，亦應(yīng)由被監(jiān)護人無條件承受監(jiān)護人過失的后果，始稱公平。

上述推論并非純粹無端揣測。在對我國《民法通則》第133條與《侵權(quán)責任法》第32條“與世不同”規(guī)定的批判聲音的對抗中，不時有學者嘗試從我國監(jiān)護關(guān)系特有的文化屬性出發(fā)來進行正當化。［12］［13］因此，以現(xiàn)行法規(guī)定為基礎(chǔ)，試著去探尋是否存在足以支持當前“視為同一”裁判的正當性理據(jù)，或也不失為一種務(wù)實的路徑。

從法律文化比較的視角看，各國監(jiān)護制度均主要基于親子關(guān)系而構(gòu)設(shè)。監(jiān)護職責乃社會代際傳承中具有單向性的法律強加，在此意義上，如果一定要強調(diào)監(jiān)護的所謂無償性與幫助性，其應(yīng)屬世所共有。而監(jiān)護人“代人受過”的認知，在很大程度上應(yīng)與我國法律未具體區(qū)分個案中被監(jiān)護人過錯存否的制度構(gòu)造相關(guān)。但即使依實質(zhì)區(qū)分判準被監(jiān)護人具有認知侵權(quán)的責任能力，也只有在同時監(jiān)護人不具有監(jiān)護過失的情境下，才真正成立監(jiān)護人的“代人受過”；而且，這種性質(zhì)也在一定程度上因為被監(jiān)護人有財產(chǎn)時須承擔客觀施害責任而弱化。相比較而言，在被監(jiān)護人受害且監(jiān)護人被認定存在監(jiān)護過失的情形，無論被監(jiān)護人實質(zhì)上是否具有與有過失，“視為同一”的裁判實踐卻一律要求被監(jiān)護人承受監(jiān)護人的過失。因此，即使為論證“視為同一”實踐的正當性，試著去探求被監(jiān)護人施害與受害情境中，監(jiān)護人與被監(jiān)護人相互為對方“代承責任”的對應(yīng)性，也很難稱其相互間存在對等性。而且，這種勾連比較，在很大程度上使得具有代際倫理屬性的監(jiān)護人被監(jiān)護人間的關(guān)系蛻變?yōu)榧兇饫嬗嬎愕囊?guī)則交換，極大地扭曲了責任的倫理內(nèi)涵。所以，從批判的立場講，如果我們認為《民法通則》第133條與《侵權(quán)責任法》第32條的規(guī)定不具有充分合理性，這種不合理性不應(yīng)與司法裁判中“視為同一”實踐的不合理性相互背書注腳。

三、被監(jiān)護人受侵害時的裁判規(guī)范適用

（一）裁判規(guī)范適用分析

在被監(jiān)護人受第三人侵害，且監(jiān)護人存在監(jiān)護過錯的情況下，各國法基本均確認此時構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)，只是前述少數(shù)國家或基于法律特別規(guī)定，或在論理基礎(chǔ)上支持被監(jiān)護人承受監(jiān)護人的過失以適用過失相抵，從而解消了多數(shù)人之債的法律適用后果。而依我國現(xiàn)行法，此情形同樣構(gòu)成多數(shù)人侵權(quán)，具體的裁判規(guī)范適用分析如下。

1.當監(jiān)護人的不作為構(gòu)成過失

（1）過失的認定

按照當前通行的過失客觀認定的“實為”與“當為”比較模式，只要監(jiān)護人本應(yīng)盡到法定監(jiān)護職責，但未履行或未充分履行該職責導(dǎo)致被監(jiān)護人受侵害，監(jiān)護人即存在監(jiān)護不力的過失。當然，法定監(jiān)護職責只是法律的一般化表述，具體情境中監(jiān)護人監(jiān)護的具體職責的判斷，事實上受到諸多因素的影響，尤其是被監(jiān)護人不同年齡閱歷所表現(xiàn)出的事理認知能力的差異。但由于我國現(xiàn)行法并未確立被監(jiān)護人過失與與有過失具體化認定的規(guī)則與技術(shù)，所以，監(jiān)護人的監(jiān)護職責很容易被泛化或簡單地理解為保障被監(jiān)護人不受侵害的結(jié)果義務(wù)，再加上過失客觀化所引發(fā)的過失認定的容易化趨勢，使得我國司法裁判中，一旦被監(jiān)護人受第三人侵害，很少會確認監(jiān)護人沒有監(jiān)護過失。

（2）因果關(guān)系

無論基于英美法系事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的二分，還是大陸法系條件關(guān)系與相當因果關(guān)系的二分，監(jiān)護人過失與被監(jiān)護人受害之間的因果關(guān)系要件均可能得到滿足。首先，如果不是監(jiān)護人的監(jiān)護疏忽，被監(jiān)護人通常不會受到第三人的侵害，除非特定情境顯示，即使監(jiān)護人不是監(jiān)護疏忽有過失，也不能阻止第三人對被監(jiān)護人的侵害發(fā)生（此可能發(fā)生于第三人故意侵害的情形），方可排除監(jiān)護人過失與被監(jiān)護人受害之間存在條件關(guān)系或事實因果關(guān)系。而在二者間事實條件關(guān)系構(gòu)成后，監(jiān)護人應(yīng)該能夠合理預(yù)見到，其監(jiān)護疏忽將使得欠缺自我照顧保護能力的被監(jiān)護人可能受到包括他人在內(nèi)的各種潛在風險因素的侵害，即這種受害風險因監(jiān)護人的失職而大大增加，所以，相當因果關(guān)系或法律因果關(guān)系也就能夠得到滿足。

（3）監(jiān)護人過失侵權(quán)與第三人侵權(quán)能否構(gòu)成共同侵權(quán)

這個問題的分析涉及監(jiān)護人過失與第三人過失并存以及監(jiān)護人過失與第三人故意并存的兩種情形，分析的結(jié)果將影響到監(jiān)護人與第三人是否依法須對被監(jiān)護人承擔共同侵權(quán)的連帶責任。

關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)，《侵權(quán)責任法》主要以第8-12條進行規(guī)范，其中規(guī)范共同侵權(quán)的第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。”此中“共同實施侵權(quán)行為”何解，學界頗有分歧。有觀點認為，“共同實施”應(yīng)理解為“共同故意”，即數(shù)個加害人僅在具有意思聯(lián)絡(luò)而實施侵權(quán)行為時方構(gòu)成共同侵權(quán)行為。［14］但從多數(shù)人侵權(quán)規(guī)范體系的邏輯自洽性而言，與第11、12條分別侵權(quán)相對應(yīng)的共同侵權(quán)，顯然不應(yīng)僅包括具有意思聯(lián)絡(luò)的共同故意，否則將使得沒有意思聯(lián)絡(luò)的共同實施行為致害無所規(guī)范。因此，另有較流行的觀點，延續(xù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定的內(nèi)涵，將“共同實施”擴張理解為包含共同故意、共同過失以及故意行為與過失行為相結(jié)合三種情形。［15］對此，筆者認同，與分別實施相對應(yīng)的共同實施，應(yīng)特別強調(diào)數(shù)人間的“一致行動”，正是這種共同行動的意思將數(shù)人的行為整合為一體，才足以正當化作為其法律后果的連帶責任承擔。［16］所以，在共同故意之外，除非數(shù)人間的故意侵害與過失侵害體現(xiàn)于共同或一致行動中，否則，簡單基于行為人間故意與過失在行為致害聯(lián)系中的共存，不宜當然視為第8條所意指的情形之一。至于數(shù)人基于共同行為制造了統(tǒng)一的風險，且均未能阻止本能避免的風險現(xiàn)實化，無論是否將其解為“共同過失”，也需要特別強調(diào)行為基于一致行動意思的共同實施。

根據(jù)對共同侵權(quán)的上述理解，在被監(jiān)護人受第三人侵害，且監(jiān)護人存在監(jiān)護不力的過失時，無論加害人系故意侵害或過失侵害，均難以解釋為加害人的致害作為與監(jiān)護人監(jiān)護疏忽的不作為可能基于共同行為而完成，因此，當監(jiān)護人對于被監(jiān)護人受害只是存在監(jiān)護失職的過失時，其與加害人侵害行為并不會構(gòu)成《侵權(quán)責任法》第8條意義上的共同侵權(quán)。

（4）裁判規(guī)范適用

綜上所述，當被監(jiān)護人受第三人侵害且監(jiān)護人存在監(jiān)護過失時，監(jiān)護人的過失行為與第三人的加害行為構(gòu)成《侵權(quán)責任法》旨在規(guī)范的分別侵權(quán)行為，即被監(jiān)護人因為自身保護能力的不足，使得脫離監(jiān)護人監(jiān)護形成的風險與第三人的加害行為相結(jié)合，導(dǎo)致了損害風險的現(xiàn)實化。問題是，《侵權(quán)責任法》以第11、12條q規(guī)范分別侵權(quán)行為，對應(yīng)的法律后果分別是數(shù)侵權(quán)人間的連帶責任與按份責任，那么，上述情形應(yīng)依哪一條規(guī)范適用裁判？該問題涉及對第11條與第12條之間關(guān)系的理解。對此，筆者認同基于對分別侵權(quán)行為規(guī)范的邏輯體系解釋，第11條規(guī)范的是數(shù)侵權(quán)人的行為分別“均足以造成全部損害”的情形，與之相對，第12條規(guī)范的應(yīng)是數(shù)侵權(quán)人的行為“非全部足以單獨造成全部損害”，而非“都不足以單獨造成全部損害”。［17］所以，被監(jiān)護人受第三人侵害且監(jiān)護人存在過失的情形，應(yīng)屬于第12條規(guī)范的范疇，監(jiān)護人與加害人依該條規(guī)范應(yīng)對被監(jiān)護人承擔按份責任。

2.當監(jiān)護人的不作為構(gòu)成故意

（1）監(jiān)護人不作為可能構(gòu)成故意

盡管被監(jiān)護人受第三人侵害時，監(jiān)護人的過錯通常表現(xiàn)為監(jiān)護失職的過失，但在特定情境中，監(jiān)護人的不作為也可能構(gòu)成故意，典型如遺棄情形。所以，仍有必要就此種情形略作探究。

（2）監(jiān)護人不作為構(gòu)成故意時與加害人的責任承擔

當?shù)谌思雍?gòu)成過失侵權(quán)時，其與監(jiān)護人故意行為的共存不構(gòu)成第8條規(guī)定的共同侵權(quán)，理由同于上述關(guān)于監(jiān)護人過失與加害人故意并存時的論述，在此不再贅述。

當?shù)谌思雍?gòu)成故意侵權(quán)，但與監(jiān)護人沒有意思聯(lián)絡(luò)時，不構(gòu)成共同故意；此時監(jiān)護人的不作為侵害與加害人的作為侵害并非“共同實施”，且二者單獨并非均足以造成全部損害，所以，仍應(yīng)適用第12條的規(guī)定進行裁判。

當?shù)谌思雍?gòu)成故意侵權(quán)，且與監(jiān)護人有意思聯(lián)絡(luò)時，構(gòu)成共同故意侵權(quán)，此時應(yīng)適用第8條的規(guī)定，使監(jiān)護人與加害人對被監(jiān)護人承擔連帶責任。但因為加害人與監(jiān)護人的共同故意，若被監(jiān)護人單獨請求加害人承擔全部損害責任，加害人擔責后轉(zhuǎn)而求償不便與不能的風險，因其故意侵權(quán)的惡性，無需為其特別考慮。

（二）與當前司法裁判結(jié)果的差異

在被監(jiān)護人受第三人侵害且監(jiān)護人存在監(jiān)護過錯時，若依上述規(guī)范裁判，除了加害人與監(jiān)護人對于被監(jiān)護人受害構(gòu)成共同故意外，其他情形將依照《侵權(quán)責任法》第12條的規(guī)定使加害人與監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔按份責任。如此適用的結(jié)果與我國當前通行的“視為同一”過失相抵裁判相比較，加害人同樣僅對受害人承擔部分責任。但規(guī)范適用與裁判后果上仍存在一些值得關(guān)注的差別。

1.責任分擔的依據(jù)

關(guān)于過失相抵的責任承擔數(shù)額的判準，無論在我國或比較法上r，均存在分歧，但從《道路交通安全法》第76條的規(guī)定s以及我國相關(guān)司法裁判t，可以推知我國的立法態(tài)度及理論實務(wù)的主流觀點仍以過錯程度的比較為主。而《侵權(quán)責任法》第12條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應(yīng)的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任?！毕啾容^而言，其關(guān)于責任分擔的依據(jù)，究應(yīng)以過錯程度還是原因力大小的比較為主，則更顯模糊，難免引發(fā)更多爭論。就此，筆者認為，過錯只是過錯侵權(quán)責任承擔的基礎(chǔ)，過錯的程度并不等同于損害的大小，損害大小主要經(jīng)由過錯行為對于損害后果的原因力來體現(xiàn)。在單獨侵權(quán)中，如此的責任構(gòu)成原理不難理解；多數(shù)人侵權(quán)的情形，其責任分擔原理不應(yīng)有實質(zhì)的差別，故應(yīng)以原因力的比較為主。u只是在一些特殊情形中，如加害人故意侵害被監(jiān)護人，而監(jiān)護人僅存在監(jiān)護過失，即使此時肯定監(jiān)護過失與被監(jiān)護人損害之間存在因果關(guān)系，在具體責任分擔上，也可以類比最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第2條第1款v所確立的過失相抵適用法理，使故意侵害的加害人承擔全部責任，或在具體的責任分擔裁判上特別考量當事人間的過錯程度。事實上，過失相抵裁判針對的同樣是多數(shù)原因致害的情形，除非法律有特別規(guī)定，加害人與受害人間責任承擔或分擔的依據(jù)仍應(yīng)以原因力為主。但過失相抵司法實務(wù)中的主流做法若仍以過錯程度的比較為主判定加害人的責任，則其與《侵權(quán)責任法》第12條責任分擔的準據(jù)，可能存在適用上的差別。

2.監(jiān)護人責任的保留

在肯定被監(jiān)護人受侵害時，可以依“視為同一”規(guī)則裁判的少數(shù)國家或地區(qū)，其法理一般認同依同一規(guī)則認定的過失相抵，性質(zhì)上系屬共同侵權(quán)人之間最終負擔數(shù)額的事前清算程序。［5］28但就我國司法裁判與法理而言，雖然本文中筆者為表述方便借用“視為同一”的措辭，但因我國實際裁判法理的缺失，仍難以確切了解我國司法實務(wù)是將監(jiān)護人過錯及其責任直接歸之于被監(jiān)護人，還是同樣屬于清算過程中為方便而采納的事前程序。該問題涉及監(jiān)護人責任的確屬。雖然，使有過錯的監(jiān)護人對受害的被監(jiān)護人承擔責任，似乎在倫理上不好接受，實踐中應(yīng)該也不多見，但考慮到社會生活中監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間實際關(guān)系多樣化的可能，如夫妻離婚后未成年子女在父母輪流監(jiān)護過程中的受害，依照《侵權(quán)責任法》第12條的規(guī)范，加害人與監(jiān)護人對于被監(jiān)護人的責任分擔，至少在結(jié)果上為被監(jiān)護人明確保留了究責的可能。

3.“視為同一”裁判使得被監(jiān)護人可能面臨兩次訴訟

聯(lián)系上一點的論述，即使肯定監(jiān)護人對于被監(jiān)護人仍然存在責任，但“視為同一”裁判仍然使得被監(jiān)護人可能面臨兩次訴訟，即如荷蘭最高法院1985年的一個判決所確認的，將父親的過失歸責至其子，可能會導(dǎo)致不理想的負效應(yīng)——該兒童將被迫在兩個獨立的訴訟中向兩個侵權(quán)人索賠，而且還要承擔兩個被告人破產(chǎn)的風險。［3］393-394這并非純粹理論的想象。此外，該問題也會被我國司法裁判中過失相抵適用的法官職權(quán)主義立場所強化w，其結(jié)果是，當被監(jiān)護人起訴加害人承擔全部責任，無論加害人是否提出監(jiān)護人監(jiān)護過失與過失相抵的抗辯，依“視為同一”的規(guī)則或做法，被監(jiān)護人的賠償都將被扣減，因此，被監(jiān)護人如果有意獲得全部賠償，將需要另行提起訴訟。相比較而言，依《侵權(quán)責任法》第12條的規(guī)范，只要被監(jiān)護人有意全部賠償且同時起訴加害人與監(jiān)護人，即可避免面臨兩次訴訟的麻煩。

4.當前“視為同一”司法裁判可能使被監(jiān)護人救濟不足

被監(jiān)護人受侵害時，依照我國當前司法通行的“視為同一”裁判，被監(jiān)護人在尋求救濟時總是依過失相抵被認定具有過失或須承受過失，即使結(jié)合社會實際，以務(wù)實視角看，救濟也可能不足。這種裁判的結(jié)果使得在我國法律領(lǐng)域，被監(jiān)護人從《侵權(quán)責任法》第32條可推論的肯定不具有過失與與有過失此不合理的極端，走向被監(jiān)護人受害尋求救濟過程中基本總是有過失或須承受過失此一更不合理極端。

四、結(jié)語

在監(jiān)護人存在監(jiān)護疏忽而被監(jiān)護人受第三人侵害時，多數(shù)國家均認同此時多數(shù)人侵權(quán)的構(gòu)成，此時監(jiān)護人與加害人須對被監(jiān)護人承擔連帶責任，且為保護被監(jiān)護人尤其是未成年人，反對由被監(jiān)護人承受監(jiān)護人的過失而適用過失相抵。［3］

在少數(shù)國家和地區(qū)，“視為同一”規(guī)則得到遵循，并未支持對受害被監(jiān)護人連帶責任的承擔。而為正當化該規(guī)則或?qū)嵺`提供的理由，無論是“督促監(jiān)護人盡職”“意定代理關(guān)系的類比適用”或“家庭一體關(guān)系”理論，均欠缺足夠的說服力。而在監(jiān)護人與被監(jiān)護人存在經(jīng)濟上一體性，以及監(jiān)護人與加害人須對被監(jiān)護人承擔連帶責任的基礎(chǔ)上，以避免轉(zhuǎn)而求償之不便與不能之風險為理由去支持“視為同一”的裁判，在其隱含的“避免求償不能之風險應(yīng)由誰承擔”此價值論爭問題上，日本和我國臺灣地區(qū)認可在此情形下不應(yīng)當由加害人承擔此風險。

但在我國大陸，從現(xiàn)行法推論不出加害人與監(jiān)護人的連帶責任，即使有經(jīng)濟上一體性考量，也沒有為了避免求償不便和不能去采納“視為同一”規(guī)則的正當性基礎(chǔ)。相反，我國《侵權(quán)責任法》第12條可為該情形中被監(jiān)護人損害的救濟提供明確的裁判依據(jù)，而從《侵權(quán)責任法》第12條的適用與當前司法裁判的對比看，即使現(xiàn)實生活中被監(jiān)護人很少對監(jiān)護人請求賠償，但二者在規(guī)范適用與法律后果上仍存在一定差別。然而，司法實務(wù)中不“依法裁判”，是為了延續(xù)此前裁判的一致性，還是基于法律擴張適用的技術(shù)抑或其他價值判斷，不得而知。很顯然，其給出的論證理由明顯不足。

事實上，是否使受害被監(jiān)護人承受監(jiān)護人的過失并適用過失相抵，涉及的是未成年人保護、父母監(jiān)護職責承擔與加害人責任承擔等權(quán)利義務(wù)之間的權(quán)衡與抉擇。從立法或裁判的比較與借鑒而言，多數(shù)國家或地區(qū)均認同加害人與監(jiān)護人對被監(jiān)護人連帶責任的構(gòu)成，因而在是否支持“視為同一”規(guī)則或裁判上，規(guī)范的方向大致有三：（1）完全肯定“視為同一”的適用。如此的實踐難免面臨前文批判反思中存在的諸多問題，也不利于被監(jiān)護人尤其是未成年人的充分保護。（2）完全否定“視為同一”的適用。這是比較法上的主流趨勢，是對人格混同的反對與法律本義的堅持。但在被監(jiān)護人不具有經(jīng)濟上獨立性而與監(jiān)護人存在經(jīng)濟上一體性時，連帶責任的適用對于被監(jiān)護人的充分保護也就意義不大，除了在監(jiān)護人本無力承擔責任情形，連帶責任的適用事實上使加害人而非被監(jiān)護人承擔了求償不能的危險。（3）在完全肯定與否定之間，還存在一些折中的規(guī)定或?qū)嵺`。例如，日本司法裁判中僅在被監(jiān)護人不具有辨識能力時，被監(jiān)護人才需要在與監(jiān)護人具有經(jīng)濟上一體性的基礎(chǔ)上，承受監(jiān)護人的監(jiān)護過失［18］；而瑞典則區(qū)分了人身損害和財產(chǎn)損害，且僅在財產(chǎn)損害的情形下，監(jiān)護人的過失才被歸責于被監(jiān)護人［3］394，基于如此規(guī)定，體現(xiàn)了人身安全利益及其救濟保護的優(yōu)先性。

從應(yīng)然的視角看，我國當前的規(guī)定與實踐均具有合理化完善化的空間，比較法上或可提供比較借鑒的資源。但即使我國擬接受當前完全肯定“視為同一”的實踐，最好能有立法上的明確規(guī)定，或至少提供法律擴張適用的合理價值說明。

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（責任編輯 杜生權(quán)）

Research on the Legal Remedy of the Injured Ward

ZHENG Yong-kuan
（School of Law，Xiamen University，Xiamen，361005，China）

In Chinese present judicial adjudications，the guardian's negligence is always treated as negligence on the part of the ward and the injuring party's compensation is accordingly reduced based on the contributory negligence system，in cases where the ward is injured by the third party and the guardian is negligent in guardianship. This sort of adjudication is neither supported by specific rules，nor fully justified and reasoned.The ward's injury in these cases should be redressed mainly in accordance with the 12th article of Tort liability Law of the People's Republic of China.There are some noticeable differences，including the basis of liability sharing and the retention of the guardian's liability，etc.，between this kind of remedy and the present practical adjudications.

ward；guardian；contributory negligence；plural-party tort；several liabilities.

D923.7

A

2095-2082（2016）02-0059-12

2016-02-23

2014年國家社科基金項目（14BFX074）

鄭永寬（1978—），男，福建漳州人，廈門大學法學院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學博士。