朱孝清

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的幾個問題

朱孝清*

“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人自愿供述自己的犯罪事實，并承認(rèn)自己的行為是犯罪；“認(rèn)罰”首先是指自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果，爾后，其內(nèi)容隨著刑事訴訟程序的推進(jìn)而逐步具體、明晰。認(rèn)罪認(rèn)罰案件仍應(yīng)以“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”為證明標(biāo)準(zhǔn)，但該證明標(biāo)準(zhǔn)的層次可根據(jù)該類案件的特點來把握?？剞q協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，它借鑒于美國的辯訴交易，植根于我國的協(xié)商文化，是合作型刑事訴訟模式的一種表現(xiàn)形式。在我國，控辯協(xié)商只適用于事實清楚、證據(jù)確實充分案件中的量刑協(xié)商。本文還對控辯協(xié)商提出了具體要求。

認(rèn)罪認(rèn)罰 證明標(biāo)準(zhǔn) 控辯協(xié)商

黨的十八屆四中全會提出了“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”的改革要求。該項改革與“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”是刑事訴訟制度中相輔相成、互相配合的兩項重要改革，對于推進(jìn)程序分流、優(yōu)化資源配置具有重大意義。該兩項改革措施表明，“未來的刑事訴訟程序?qū)^(qū)分為兩大類型：一是被告人不認(rèn)罪案件的訴訟程序，二是被告人認(rèn)罪案件的訴訟程序”。①張相軍、顧永忠、陳瑞華：《檢察環(huán)節(jié)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用與程序完善》，載《人民檢察》2016年第9期。前者為對抗型刑事訴訟模式，適用以庭審實質(zhì)化為基本要求的普通程序；后者為合作型刑事訴訟模式，根據(jù)案件具體情況分別適用速裁、簡易、普通程序簡化審理程序。

“完善刑事訴訟中認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度”這一命題提出后，法學(xué)界發(fā)表了若干研究文章，實務(wù)部門也著手研制試點方案，從而為完善該制度的試點作了一定準(zhǔn)備。但目前，對該制度中有些問題認(rèn)識還不盡一致，本文試就這幾個問題談些認(rèn)識。

一、如何理解“認(rèn)罪認(rèn)罰”？

如何理解“認(rèn)罪認(rèn)罰”？有的認(rèn)為：“‘認(rèn)罪’與‘認(rèn)罰’是兩個性質(zhì)不同的供認(rèn)行為，前者指犯罪嫌疑人、被告人對檢察機(jī)關(guān)指控的犯罪事實和罪名給予了認(rèn)可，后者是指犯罪嫌疑人、被告人對檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議不持異議。”②同注①。有的認(rèn)為，“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如實供述了被指控的行為事實，并在后續(xù)的協(xié)商過程中達(dá)成了承認(rèn)罪行指控的協(xié)議；“認(rèn)罰”是指犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪的基礎(chǔ)上自愿接受所認(rèn)之罪在實體法上帶來的刑罰后果，包括同意檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議并達(dá)成協(xié)議、同意退賠退贓和簡化訴訟程序。③參見陳衛(wèi)東：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度研究》，載《中國法學(xué)》2016年第2期。這兩種觀點實際上都認(rèn)為只有法院才是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的判定主體，因而都以檢察機(jī)關(guān)審查起訴為節(jié)點來理解“認(rèn)罪認(rèn)罰”，旨在說明法院對該類案件予以從寬處罰所應(yīng)具備的條件。

然而，第一，刑事訴訟是公、檢、法、司、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人等訴訟主體共同參與，由偵、訴、審等訴訟環(huán)節(jié)組成的活動，對“認(rèn)罪認(rèn)罰”的理解和概念表述應(yīng)適用于所有訴訟主體和訴訟環(huán)節(jié)。例如，有的案件在偵查環(huán)節(jié)就已認(rèn)罪認(rèn)罰，偵查機(jī)關(guān)就需對其作出評價；犯罪嫌疑人從知悉被偵查之日起，就要斟酌權(quán)衡是選擇走認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之路還是抗拒從嚴(yán)之路；律師從受理案件之日起就要為當(dāng)事人提供相關(guān)的法律幫助。如果以犯罪嫌疑人同意檢察機(jī)關(guān)指控的罪行和提出的量刑建議作為認(rèn)定認(rèn)罪認(rèn)罰的依據(jù)，就把檢、法之外的訴訟主體和訴、審之外的訴訟環(huán)節(jié)排除在了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之外，這是不符合刑事訴訟基本原理的。第二，對“認(rèn)罪認(rèn)罰”的認(rèn)定是伴隨著訴訟程序的推進(jìn)而不斷進(jìn)行的，也就是說，訴訟各階段都有根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的態(tài)度認(rèn)定該案是否屬于認(rèn)罪認(rèn)罰案件的權(quán)力和責(zé)任，所不同的僅是，偵查、起訴階段的認(rèn)定是階段性的初步認(rèn)定，審判階段的認(rèn)定是能夠發(fā)生法律效力的認(rèn)定。訴訟各階段只有作出這一認(rèn)定，才能及時進(jìn)行程序分流、實現(xiàn)訴訟資源優(yōu)化配置。如把“認(rèn)罪認(rèn)罰”僅僅理解為“承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)指控的罪行、同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議”，那就剝奪了偵查和審查起訴階段在犯罪嫌疑人“承認(rèn)指控的罪行和同意量刑建議”之前對案件是否屬于認(rèn)罪認(rèn)罰進(jìn)行認(rèn)定并作出相應(yīng)處理的權(quán)力，如果這樣，檢察機(jī)關(guān)在此前又憑什么初步提出從寬量刑、從簡審理的建議方案并征求犯罪嫌疑人意見呢？第三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的“從寬”雖然主要指審判環(huán)節(jié)從寬判處，但其他訴訟環(huán)節(jié)也要體現(xiàn)“從寬”，因為“從寬”既指實體上的依法從輕、減輕或免除處罰，又指程序上適用較輕的強(qiáng)制措施和從簡的訴訟程序；④從簡的訴訟程序有利于減輕犯罪嫌疑人、被告人訟累，故對他們來說，也是一種從寬。在實體上，既包括法院從寬判處，也包括檢察院（因從寬）相對不訴。因此，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處理是一個過程，它需要訴訟各職能部門接力，易言之，公、檢、法機(jī)關(guān)都有落實“從寬”的權(quán)力和責(zé)任，如偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定所辦案件系認(rèn)罪認(rèn)罰案件后就要適用較輕的強(qiáng)制措施（如取保候?qū)彛⑾驒z察機(jī)關(guān)提出實體上從輕、程序上從簡的建議；檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定后也要從速辦理，并對符合相對不訴條件的相對不訴，其余的一般要適用非羈押性強(qiáng)制措施，并經(jīng)與犯罪嫌疑人溝通協(xié)商后向法院提出處刑從輕和程序從簡的建議。如把“從寬”僅僅限于審判環(huán)節(jié)，其從寬的內(nèi)涵和渠道就變得狹窄，節(jié)省的訴訟資源也較為有限。

筆者認(rèn)為，“認(rèn)罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的犯罪事實，并承認(rèn)自己的行為是犯罪。其要義一是自愿供述；二是認(rèn)事，即如實供述犯罪事實；三是認(rèn)罪，即承認(rèn)自己行為的性質(zhì)是犯罪。有的行為人雖自愿如實供述犯罪事實，但對自己行為的性質(zhì)有誤解，如認(rèn)為只違法不犯罪或既不違法更不犯罪，但經(jīng)過辦案人員或律師解釋說明后承認(rèn)是犯罪，這也是“認(rèn)罪”。但是，如果經(jīng)解釋說明和法制教育后嫌疑人仍堅持認(rèn)為自己的行為不是犯罪，則不屬于真正的“認(rèn)罪”，因為他并沒有放棄無罪辯護(hù)，對刑事追訴程序和日后受到的定罪處罰結(jié)果會心存抵觸。對這種情況，由于犯罪嫌疑人如實供述了自己的犯罪事實，因而也應(yīng)依法酌情從寬處理，但跟認(rèn)罪從寬的程度應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。當(dāng)然，在司法實踐中，犯罪嫌疑人只自愿供述自己的犯罪事實但不認(rèn)為自己的行為是犯罪，即只認(rèn)事不認(rèn)罪的情形是很少的，就絕大多數(shù)案件來說，犯罪嫌疑人只要認(rèn)了事，就會認(rèn)罪，并接受法院關(guān)于其行為是犯罪的判決。此外，如果犯罪嫌疑人承認(rèn)自己的行為是犯罪，但不承認(rèn)司法機(jī)關(guān)確定的罪名，則不影響“認(rèn)罪”的成立，因為確定罪名屬于法律適用問題，不能寄求于犯罪嫌疑人。

“認(rèn)罰”首先是指犯罪嫌疑人、被告人在認(rèn)罪的基礎(chǔ)上自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果。但僅作此理解是不夠的，一是因為罪罰相連，上述意義上的認(rèn)罰僅是認(rèn)罪的必然邏輯；二是如果法院判處的刑罰超出了被告人預(yù)期，被告人就會不服法院判決并提出上訴，“認(rèn)罪認(rèn)罰”就會演變成只認(rèn)罪不認(rèn)罰。故上述意義上的“認(rèn)罰”與單純的“認(rèn)罪”并無實質(zhì)區(qū)別，它難以實現(xiàn)真正的“認(rèn)罰”。而“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”與“認(rèn)罪從寬”應(yīng)當(dāng)是有區(qū)別的，因為在這里，“認(rèn)罰”是與“認(rèn)罪”并列使用的，它應(yīng)當(dāng)具有不完全依附于“認(rèn)罪”的獨立的含義。

筆者認(rèn)為，“認(rèn)罰”首先表現(xiàn)為自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果，并積極退贓退賠；⑤積極退賠退贓是犯罪嫌疑人、被告人悔罪“認(rèn)罰”的一個重要表現(xiàn)。同時，“認(rèn)罰”還要最終表現(xiàn)為接受法院判處的刑罰，因為如果不接受法院判處的刑罰并提出上訴，那就不是真正的“認(rèn)罰”。⑥嚴(yán)格地說，“認(rèn)罪”最終也要表現(xiàn)為認(rèn)法院判決之罪，但就絕大多數(shù)案件來說，犯罪嫌疑人、被告人所認(rèn)之罪與法院所判之罪是一致的。而“認(rèn)罰”則不然，犯罪嫌疑人、被告人原先所認(rèn)之“罰”（自己預(yù)期的“罰”）跟法院判決的“罰”很可能存在差異，故原先“認(rèn)罰”不等于判后“認(rèn)罰”。而犯罪嫌疑人、被告人“認(rèn)罰”與法院“從寬”（處罰）是互為前提的：一方面，只有犯罪嫌疑人、被告人“認(rèn)罰”，法院才能“從寬”（處罰）；另一方面，只有法院“從寬”（處罰），犯罪嫌疑人、被告人才能真正地“認(rèn)罰”。但是，在法院裁判前，犯罪嫌疑人、被告人對法院能否對其從寬和寬到什么程度是不知道的，對尚不知道的判決內(nèi)容，就要犯罪嫌疑人、被告人事先予以認(rèn)可，這是不現(xiàn)實的。故為了使犯罪嫌疑人、被告人能最終接受法院的判決，就需要檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時，根據(jù)犯罪嫌疑人認(rèn)罰的原則態(tài)度（即自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果），提出從寬處罰的量刑建議。如果犯罪嫌疑人同意這一量刑建議，案件起訴后法院也認(rèn)可該量刑建議并據(jù)此判決，那被告人最終就會認(rèn)可法院的判決。因此，“認(rèn)罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門經(jīng)歷一個互動的過程：首先，犯罪嫌疑人在認(rèn)罪的基礎(chǔ)上自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果；然后，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件事實、情節(jié)和犯罪嫌疑人認(rèn)罰的原則態(tài)度，在起訴時向法院提出經(jīng)犯罪嫌疑人同意的從寬處罰的量刑建議；再后，法院按照或基本按照檢察機(jī)關(guān)的量刑建議作出判決；最終，被告人服判并表示不上訴。在這一互動過程中，犯罪嫌疑人接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果是前提；檢察機(jī)關(guān)提出從寬處罰的量刑建議且犯罪嫌疑人同意該建議是核心；法院根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的量刑建議作出判決是關(guān)鍵；被告人服從法院的判決是落腳點和歸宿。可見，“認(rèn)罰”在不同的訴訟環(huán)節(jié)有不同的內(nèi)容，易言之，“認(rèn)罰”的內(nèi)容是隨著訴訟程序的推進(jìn)而逐步具體、明晰的：在偵查和審查起訴環(huán)節(jié)，表現(xiàn)為自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果；在起訴時，表現(xiàn)為同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議；在審判后，表現(xiàn)為服從法院的判決?？傊?，“認(rèn)罰”有三個明顯的特點：一是“認(rèn)罰”與“從寬”互為前提；二是“認(rèn)罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門雙方經(jīng)歷一個互動的過程；三是“認(rèn)罰”的內(nèi)容起先較為原則，后隨著訴訟程序的推進(jìn)而逐步具體、明晰，并最終落到實處。

綜上所述，“認(rèn)罪認(rèn)罰”的要義，自愿供述是前提，認(rèn)事是基礎(chǔ)，“認(rèn)罪”是關(guān)鍵，“認(rèn)罰”既是認(rèn)罪的必然結(jié)果，也是犯罪嫌疑人、被告人跟辦案職能部門互動的結(jié)果，它是訴訟的歸宿。

二、如何把握認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的證明標(biāo)準(zhǔn)？

對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)如何把握的問題，當(dāng)前存在不同認(rèn)識：一種觀點認(rèn)為可以降低證明標(biāo)準(zhǔn)，只要達(dá)到排除合理懷疑即可，如果一概要求使用“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)罪認(rèn)罰“協(xié)商”的空間不大，不利于訴訟效率的提高。另一種觀點認(rèn)為，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件降低證明標(biāo)準(zhǔn)，與現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不符，刑訴法規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)適用于所有刑事案件，不應(yīng)把認(rèn)罪認(rèn)罰案件排除在外。⑦同注①。還有的認(rèn)為，對速裁案件，全國人大常委會《關(guān)于授權(quán)“兩高”在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》（以下簡稱《決定》）提出的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚、證據(jù)充分”，而不是“證據(jù)確實、充分”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部（以下簡稱“兩院兩部”）聯(lián)合印發(fā)的《刑事案件速裁程序試點工作座談會紀(jì)要（二）》（以下簡稱《紀(jì)要（二）》）也指出：“被告人自愿認(rèn)罪，有關(guān)鍵證據(jù)證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認(rèn)定被告人有罪?！边@說明速裁案件的證明標(biāo)準(zhǔn)已有所放低。⑧參見曹紅虹、鮑鍵：《刑事案件速裁程序試點相關(guān)問題的思考——以公訴環(huán)節(jié)為視角》，載陳國慶主編：《刑事司法指南》，法律出版社總第65集，第62頁。認(rèn)罪認(rèn)罰案件與速裁案件，都以認(rèn)罪認(rèn)罰為前提，所不同的僅是前者包括所有認(rèn)罪認(rèn)罰案件，后者僅指某些犯罪中可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的案件。因此，對認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)也可以適當(dāng)放低，至少，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中符合適用速裁程序條件的案件，其證明標(biāo)準(zhǔn)可按全國人大常委會《決定》和“兩院兩部”《紀(jì)要（二）》的規(guī)定來掌握。

應(yīng)當(dāng)肯定，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證據(jù)情況一般會明顯好于不認(rèn)罪案件，因為它有利于以供促證、供證結(jié)合，即偵查人員可根據(jù)犯罪嫌疑人提供的線索，收集到盡可能多的證據(jù)包括隱蔽性很強(qiáng)的證據(jù)。但研究認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題并非沒有意義，因為有些人會受“重口供、輕其他證據(jù)”這一錯誤理念的影響，自覺或不自覺地降低證明標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)是刑訴法規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，其主要理由是：

（一）降低證明標(biāo)準(zhǔn)缺乏法律依據(jù)

“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)是由我國刑訴法明確規(guī)定的，認(rèn)罪認(rèn)罰案件作為刑事案件的一部分，自然應(yīng)當(dāng)適用這一標(biāo)準(zhǔn)，而無另行降低標(biāo)準(zhǔn)的理由。

（二）人大《決定》和“兩院兩部”《紀(jì)要（二）》并沒有降低速裁案件的證明標(biāo)準(zhǔn)

雖然全國人大常委會《決定》規(guī)定速裁案件的證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實清楚、證據(jù)充分”，“兩院兩部”《紀(jì)要（二）》規(guī)定“被告人自愿認(rèn)罪，有關(guān)鍵證據(jù)證明被告人實施了指控的犯罪行為的，可以認(rèn)定被告人有罪”，但不能據(jù)此認(rèn)為速裁案件的證明標(biāo)準(zhǔn)低于法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因為證據(jù)的“確實”與“充分”是相輔相成的，前者表示證據(jù)的質(zhì)，后者表示證據(jù)的量，證明標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一。如果離開了質(zhì)上的“確實”，量上的“充分”就可能不是真正的“充分”。試想，如果證據(jù)是假的，那再多的證據(jù)也難以證明犯罪事實。因此，全國人大常委會《決定》中的“證據(jù)充分”，是以“證據(jù)確實”為前提的，不能據(jù)此認(rèn)為速裁案件的證據(jù)就不需要“確實”了，證明標(biāo)準(zhǔn)就降低了。至于“兩院兩部”《紀(jì)要（二）》的規(guī)定，則是為了釋明速裁案件的證據(jù)在何種情況下就符合法律規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而認(rèn)定被告人有罪。易言之，它是對法定證明標(biāo)準(zhǔn)在速裁案件中的釋明，而不是對法定證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。“兩高”類似的規(guī)定，在其他司法解釋中也存在，如最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第105條規(guī)定：“沒有直接證據(jù)，但間接證據(jù)同時符合下列條件的，可以認(rèn)定被告人有罪”⑨該條共規(guī)定了五個方面的條件：（1）證據(jù)已經(jīng)查證屬實；（2）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問；（3）全案證據(jù)已經(jīng)形成完整的證明體系；（4）根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實足以排除合理懷疑，結(jié)論具有唯一性；（5）運用證據(jù)進(jìn)行的推理符合邏輯和經(jīng)驗。；第106條規(guī)定：“根據(jù)被告人的供述、指認(rèn)提取到了隱蔽性很強(qiáng)的物證、書證，且被告人的供述與其他證明犯罪事實發(fā)生的證據(jù)相互印證，并排除串供、逼供、誘供等可能的，可以認(rèn)定被告人有罪”。這些規(guī)定，都是對法定證明標(biāo)準(zhǔn)在特定情況下的具體釋明，而不是對法定證明標(biāo)準(zhǔn)的降低。

這里需要說明的是，在法律只規(guī)定單一證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)，是可以根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人是否認(rèn)罪的情況和案件可能判處刑罰的輕重分層次加以把握的，它跟降低證明標(biāo)準(zhǔn)是兩碼事。筆者認(rèn)為，對于認(rèn)罪案件和不認(rèn)罪的一般案件，只要基本（或主要）事實清楚，基本（或主要）證據(jù)確實、充分，就可以定罪和判處刑罰；但對不認(rèn)罪的重刑案件，則要把握得高一點嚴(yán)一點，特別是可能判處死刑的案件，則要“實行最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)”。因為根據(jù)馬克思主義認(rèn)識原理，任何真理都是絕對真理和相對真理的統(tǒng)一。基于同一原理，司法人員對案件的正確認(rèn)識也是絕對正確和相對正確的統(tǒng)一：一方面，它能與案件客觀真相相符，并達(dá)到準(zhǔn)確無誤的程度；另一方面，司法人員由于種種原因，又不可能把案件的全部事實都查清楚，把全部證據(jù)都收集起來，故“正確”又具有相對性。特別是對案件的認(rèn)識還有其特殊性。一是認(rèn)識方式的逆向性和間接性。刑事案件都是犯罪在前、偵查在后，司法人員對犯罪事實根本沒有看到過，他們要認(rèn)識的是業(yè)已成為過去的案件事實，因而這種認(rèn)識方式是逆向的。同時，司法人員只能通過對收集到的證據(jù)碎片進(jìn)行“拼接”、“組合”，間接地去“回復(fù)”和“再現(xiàn)”案件事實。這種由現(xiàn)在到過去、由結(jié)果到原因的逆向認(rèn)識和以證據(jù)為中介間接認(rèn)識案件事實的過程，有點像考古，非常艱難，要受時間間隔、氣候、能見度、案犯狡猾程度，證人感知能力、記憶能力、表達(dá)能力及客觀公正程度，司法資源充分程度和裝備水平，司法人員的能力水平等主客觀多方面因素的制約。二是認(rèn)識對象的特殊性。在刑事訴訟中，認(rèn)識對象不是死的物，而是活體的千方百計逃避追究的人。他會采取各種手段掩蓋、毀滅、偽造證據(jù)，制造假象，誘使司法人員陷入錯誤，并與偵查人員進(jìn)行激烈的攻防和對抗，這必然增加對其認(rèn)識的難度。三是認(rèn)識技術(shù)的滯后性。認(rèn)識案件往往需要技術(shù)手段，而技術(shù)手段又往往滯后于犯罪手段。技術(shù)手段相對于犯罪手段的滯后性，使得一些案件難以偵破或者難以正確認(rèn)識。司法實踐中，偵查裝備等刑事技術(shù)手段的水平在相當(dāng)程度上決定著司法機(jī)關(guān)揭露和證實犯罪的水平。四是認(rèn)識條件的受制約性?，F(xiàn)代刑事訴訟制度不允許專門機(jī)關(guān)不擇手段、不受限制地去追求案件的客觀真相，而只能在法定期限內(nèi)依照法定程序追求客觀真相，如追訴有時效，羈押有期限，各種偵查措施和強(qiáng)制措施都有嚴(yán)格的條件，被追訴人及其辯護(hù)人享有一系列法定的訴訟權(quán)力等等，從而實現(xiàn)懲治犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一、公正與效率的統(tǒng)一、實體公正與程序公正的統(tǒng)一。這也會制約司法人員對案件客觀真實的認(rèn)識。⑩具體闡述見朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學(xué)》2014年第3期。

因此，何家弘教授在《短缺證據(jù)與模糊事實》一書中說：“人們對每一個具體案件和具體證據(jù)的認(rèn)識都不是百分之百的‘屬實’，而只能是不同程度的‘屬實’?！?何家弘：《短缺證據(jù)與模糊事實》，法律出版社2012年版，卷首語和第127頁。由陳光中教授主編、宋英輝教授執(zhí)行主編的《刑事訴訟法學(xué)》也指出：“不論一般認(rèn)識或司法證明，都是相對真理與絕對真理的辯證統(tǒng)一。就司法證明而論，司法人員要查清案件的全部事實情況，對任何案件都是不可能的，但是對于已破案、已查清的案件事實來說，基本犯罪事實或主要犯罪事實的認(rèn)定是能夠達(dá)到準(zhǔn)確無誤的地步的?！?陳光中主編、宋英輝執(zhí)行主編：《刑事訴訟法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社、人民法院出版社2004年版，第199頁。由郎勝主編的《刑事訴訟法修改與適用》在解釋刑事訴訟法第172條的“犯罪事實已經(jīng)查清”時說：“‘犯罪事實’是指犯罪的主要事實，對犯罪主要事實已經(jīng)查清，但一些個別細(xì)節(jié)無法查清或沒有必要查清，不影響定罪量刑的，也應(yīng)當(dāng)視為犯罪事實已經(jīng)查清?！?郎勝主編：《刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年版，第311頁。

認(rèn)識案件的上述特點，決定了世界上任何國家都有相當(dāng)比例的刑事案件難以偵破；在已偵破的案件中，司法人員也不可能查清全部犯罪事實，不可能收集到所有的證據(jù)。因而法律和刑事政策對司法證明標(biāo)準(zhǔn)的要求，也就不能要求查清犯罪的全部事實，而只能要求查清基本事實；不能要求收集到犯罪留下的全部證據(jù)并使之確實、充分，而只能要求收集到基本的證據(jù)并使之確實、充分。這里的“基本事實”和“基本證據(jù)”，也可稱為“主要事實”和“主要證據(jù)”，它指的是跟定罪量刑有關(guān)的事實和證據(jù)。

但是，對于不認(rèn)罪案件中可能判處重刑特別是死刑的案件，為了確保質(zhì)量，司法機(jī)關(guān)在把握法律規(guī)定的“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)時，要求就應(yīng)當(dāng)高一些、嚴(yán)一些，特別是對其中可能判處死刑的案件，要“實行最嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)”。這是因為處刑越重，當(dāng)事人付出的代價越大，處刑的準(zhǔn)確性就應(yīng)該越高，司法證明也就越應(yīng)該嚴(yán)密，而不允許有絲毫的閃失。

（三）擅自降低證明標(biāo)準(zhǔn)危害甚大

對認(rèn)罪認(rèn)罰案件，如果擅自降低證明標(biāo)準(zhǔn)，就不僅構(gòu)成違法，而且會為疑罪從有、疑罪從輕大開方便之門，“協(xié)商”就會越過底線，并由此產(chǎn)生破窗效應(yīng)。其結(jié)果，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度所帶來的就可能不是福音而是災(zāi)難。

當(dāng)然，作為理論研究，對于證明標(biāo)準(zhǔn)問題，完全可以提出各自的觀點，如著名刑訴法學(xué)家陳光中教授在多年前就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建層次性的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)：第一個層次的標(biāo)準(zhǔn)是“確定無疑”，即證據(jù)確實、充分，排除其他可能性。這既是有罪判決的最高證明標(biāo)準(zhǔn)，也是一般的證明標(biāo)準(zhǔn)。第二個層次的標(biāo)準(zhǔn)是“排除合理懷疑”，即指“高度蓋然性”、“最大限度真實性”。它主要適用于（1）危害大、取證難的刑事案件，如賄賂案件；（2）對案件犯罪構(gòu)成的主觀要件的證明；（3）對被告人自愿認(rèn)罪的輕罪或較輕罪案件的證明；（4）對某些有利于被追訴人而又需要證明的事實的證明。第三個層次的標(biāo)準(zhǔn)是“有確實證據(jù)的推定”，并主張適當(dāng)擴(kuò)大推定適用范圍，還可由立法明確規(guī)定一些推定，以減輕追訴機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān)。?陳光中：《構(gòu)建層次性的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第七卷），法律出版社2002年版，第3～10頁。該觀點既高屋建瓴，又適應(yīng)不同類型案件司法證明的特點，筆者深以為然。但在法律沒有修改前，我們沒有理由自行降低認(rèn)罪認(rèn)罰案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、如何理解和把握控辯協(xié)商

（一）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與控辯協(xié)商的關(guān)系

對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與控辯協(xié)商的關(guān)系，有些人心存不解，認(rèn)為認(rèn)罪案件一直以來都有，過去從來沒有搞什么控辯協(xié)商，為什么現(xiàn)在要搞控辯協(xié)商？故有必要對認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與控辯協(xié)商的關(guān)系加以闡述。

如前所說，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”不同于“認(rèn)罪從寬”。由于“認(rèn)罰”所具有的三個明顯特點（即“認(rèn)罰”與“從寬”互為前提；“認(rèn)罰”需要犯罪嫌疑人、被告人與辦案職能部門經(jīng)歷一個互動的過程；“認(rèn)罰”的內(nèi)容在訴訟中起先較為原則后逐步具體明晰），使得犯罪嫌疑人在訴訟初期所認(rèn)之“罰”，不一定與法院判決之“罰”相同，而要使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認(rèn)之“罰”（實際上是嫌疑人自己預(yù)期的“罰”）跟法院判決之“罰”相對接，就需要由上承偵查、下啟審判的檢察機(jī)關(guān)在控辯協(xié)商的基礎(chǔ)上向法院提出量刑建議。

具體地說，認(rèn)罪認(rèn)罰有兩種情形：一種是犯罪嫌疑人自動認(rèn)罪認(rèn)罰，另一種是經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的政策宣傳教育而認(rèn)罪認(rèn)罰。無論是哪一種認(rèn)罪認(rèn)罰，要使犯罪嫌疑人在訴訟前期認(rèn)罰的原則態(tài)度（自愿接受所認(rèn)之罪帶來的刑罰后果）轉(zhuǎn)化為訴訟終結(jié)時能服從法院的判決，檢察機(jī)關(guān)就要向法院提出從寬處罰的量刑建議和適用從簡程序的建議。就一般案件來說，量刑建議可有三種方式：第一種是概括的量刑建議，它在指明量刑應(yīng)適用的法律條款的基礎(chǔ)上，僅提出從重、從輕、減輕處罰等原則性的建議；第二種是相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內(nèi)提出一定幅度（該幅度小于法定刑幅度）的量刑建議；第三種是絕對確定的量刑建議，即所建議的刑罰沒有幅度，明確提出應(yīng)判處的具體刑罰，包括刑種、刑期及執(zhí)行方式等。?參見朱孝清：《論量刑建議》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。對認(rèn)罪認(rèn)罰案件來說，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)“量力而行、盡力而為”的原則，盡可能提出明確、具體的從寬處罰的量刑建議，具體包括相對確定的量刑建議和絕對確定的量刑建議。其原因一是認(rèn)罪認(rèn)罰案件事實、情節(jié)清楚，即使在起訴后事實、證據(jù)的變數(shù)也較小；同時，控辯雙方已經(jīng)經(jīng)過一定的溝通協(xié)商，辯方意見、要求已被檢察機(jī)關(guān)掌握，實現(xiàn)了“兼聽”，因而有條件提出明確、具體的量刑建議。二是量刑建議越是明確、具體，就越能為被告人日后接受法院判處的刑罰、實現(xiàn)最終的“認(rèn)罰”奠定好的基礎(chǔ)。

檢察機(jī)關(guān)要向法院提出從寬處罰的明確、具體的量刑建議，就要聽取、征求犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人的意見，并與之進(jìn)行溝通協(xié)商；同時，檢察機(jī)關(guān)向法院提出程序從簡的建議，由于其內(nèi)容涉及犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，如放棄無罪答辯權(quán)，約減或取消法庭調(diào)查、辯論程序，克減庭審中的一些訴訟權(quán)利，以及放棄對在量刑建議范圍內(nèi)量刑的上訴權(quán)等，因而也要聽取、征求犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人意見，并與之進(jìn)行溝通協(xié)商。只有經(jīng)過溝通協(xié)商，控辯雙方才能對量刑從寬和程序從簡的建議達(dá)成合意，并在此基礎(chǔ)上由犯罪嫌疑人簽署有約束力的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，進(jìn)而以此作為法院從寬處罰和從簡審理的依據(jù)。反之，如果提出量刑從寬、程序從簡建議僅僅是檢察機(jī)關(guān)單方面意見，而不與犯罪嫌疑人溝通協(xié)商并取得合意，那該建議不是建立在“兼聽”的基礎(chǔ)之上，因而可能存在片面性，法院也就不一定會接受；被告人日后也不一定會服從法院的判決，其訴訟初期認(rèn)罰的原則態(tài)度就難以落到實處。因此，犯罪嫌疑人同意量刑從寬和程序從簡建議的過程，實際上是控辯雙方就案件實體處理和程序適用進(jìn)行溝通協(xié)商的過程，雙方達(dá)成的合意和簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，就是協(xié)商的成果，并以此作為法院從寬、從簡審判的依據(jù)。因此，要完善認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，并使認(rèn)罪認(rèn)罰從寬真正落到實處，就不可避免地要進(jìn)行控辯協(xié)商?？梢哉f，控辯協(xié)商是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的一個關(guān)鍵性環(huán)節(jié)，它有利于體現(xiàn)犯罪嫌疑人的訴訟主體地位，貫徹控辯平等原則；有利于使檢察機(jī)關(guān)的量刑從寬和程序從簡建議建立在“兼聽”基礎(chǔ)之上，從而使建議較為準(zhǔn)確和公正；有利于使犯罪嫌疑人對案件的從寬處理看得見摸得著，產(chǎn)生較為穩(wěn)定的預(yù)期，從而吸引更多的涉罪人員走認(rèn)罪認(rèn)罰從寬之路；有利于使犯罪嫌疑人在訴訟初期所認(rèn)之“罰”與法院所判之“罰”相對接，使犯罪嫌疑人在訴訟初期認(rèn)罪認(rèn)罰的原則態(tài)度最終落實為服從法院判決，從而使認(rèn)罪認(rèn)罰落到實處。

（二）控辯協(xié)商的淵源

控辯協(xié)商是否僅借鑒于美國的辯訴交易？有無我國本土文化根基和訴訟制度淵源？這是需要厘清的又一個問題。

首先，控辯協(xié)商借鑒于美國的辯訴交易。辯訴交易最早產(chǎn)生于美國，它是一種代替當(dāng)事人主義法庭審理的非正式的定罪方式，其基本特征是檢察官以降低指控等級，減少指控罪名或者建議從輕判刑等為條件，換取被告人的有罪答辯，并經(jīng)法官審查認(rèn)可后確定被告人的罪行。它是當(dāng)事人處分原則和起訴裁量原則在美國刑事訴訟中的極端表現(xiàn)。?參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學(xué)（新編本）》，北京大學(xué)出版社2006年版，第373頁。催生辯訴交易的直接動因，是傳統(tǒng)的以無罪推定、程序正義為標(biāo)志的對抗式刑事訴訟模式的對抗過剩、低效率和司法資源大量耗費難以適應(yīng)犯罪高漲的需要。同時，該國的法律文化和司法制度也為其提供了土壤：一是當(dāng)事人主義的訴訟文化和訴訟制度使契約觀念在刑事訴訟中得以體現(xiàn)，從而賦予了當(dāng)事人一定的刑事處分權(quán)；二是檢察官在案件是否起訴上享有很大的自由裁量權(quán)；三是在證據(jù)制度上只要被告人認(rèn)罪，即使沒有其他證據(jù)也能定罪。

盡管辯訴交易從產(chǎn)生開始就飽受爭議，但在美國，有90%以上的案件是通過辯訴交易處理的，它一是有利于促成大量刑事案件的快速解決，緩解司法資源的嚴(yán)重不足；二是有利于尊重被告人的訴訟主體地位，調(diào)動其主動認(rèn)罪服法修復(fù)社會關(guān)系的積極性；三是有利于減少對抗、修復(fù)關(guān)系和罪犯改過自新，并實現(xiàn)控與辯、國家與社會、被告人與被害人一定程度的互利共贏（控方降低了指控難度，辯方降低了辯護(hù)難度，且雙方都減輕了訟累；國家節(jié)省了司法資源，社會減少了對抗因素；被告人得到量刑以至定罪優(yōu)惠；被害人得到一定的精神撫慰和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償）。因此，美國聯(lián)邦最高法院于1970年在“布來迪”案的判決中首次肯定辯訴交易符合憲法；1971年，聯(lián)邦最高法院又進(jìn)一步指出：“檢察官和被告人通過協(xié)議處理刑事指控……不僅是刑事訴訟的基本部分，基于諸多理由，它還是極受歡迎的一部分：它迅速而徹底地處理了大多數(shù)刑事案件；避免了審前羈押期間對那些在押待審的被告人產(chǎn)生的不利影響；保護(hù)了公眾免受即使在審前釋放期間也有可能繼續(xù)犯罪的人的侵害；由于縮短了從指控到結(jié)案的時間，它還使得有罪的被告人最終被監(jiān)禁時也有更大的可能復(fù)歸社會?！甭?lián)邦最高法院前首席大法官伯格也曾指出：“如果有罪答辯發(fā)生表面上看來百分比很小的變化，那就可能帶來嚴(yán)重的后果。有罪答辯從90%減至80%，便要求兩倍的司法人員和設(shè)施——法官、法庭報告員、法警、書記官、陪審員和審判庭。如果降至70%，則需要三倍的司法人員和設(shè)施?！?同注?，第375～377頁。正因為辯訴交易有上述價值，因而英美法系的一些國家，以及傳統(tǒng)訴訟理論與之格格不入的大陸法系的德國、意大利等國以及我國臺灣地區(qū)的法律，?所謂“傳統(tǒng)訴訟理論與辯訴交易格格不入”，臺灣學(xué)者林鈺雄的說法最有代表性，他在《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》一書（北京大學(xué)出版社2012年版，第168頁）中寫道：對于協(xié)商程序，“不能僅從‘新增一種簡化的審判方式’來理解，這是‘契約取向’對‘原則取向’刑事訴訟構(gòu)造的本質(zhì)性顛覆，其水火不容程度猶如把柴油加到汽油引擎。19世紀(jì)以來，構(gòu)建法治國刑事訴訟的諸多調(diào)查、審判與構(gòu)造原則，都有可能產(chǎn)生質(zhì)變，沖擊的審判相關(guān)原則包括直接、言詞、公開審理原則及參與原則、自由心證原則、法官保留原則；影響的主要證據(jù)原則包括證據(jù)裁判、無罪推定、罪疑惟輕、不自證己罪、自白之任意性與真實性法則；其他還包括法官中立性、檢察官客觀性和法定性義務(wù)、法定原則、平等原則、實體真實原則、訴訟權(quán)之核心保障等，皆有可能動搖。此外，甚至連實體法的構(gòu)成要件理論、罪責(zé)原則及罪行相當(dāng)要求，都被波及?！倍紝ζ渥髁瞬煌潭鹊慕梃b。辯訴交易制度在爭議聲中在美國確立及被多國法律借鑒的事實，再次證明了實踐需求是理論發(fā)展的動力、實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)這一馬克思主義的基本原理。根據(jù)該原理，傳統(tǒng)的理論無論多么周密、精巧和自成體系，但當(dāng)它不能適應(yīng)或不能完全適應(yīng)實踐需要時，就要與時俱進(jìn)地創(chuàng)造新的理論或?qū)υ碚撨M(jìn)行完善，而決不是相反，讓生機(jī)勃勃的實踐委身于傳統(tǒng)的理論。

辯訴交易的上述價值使得我國具有借鑒該制度的必要。由社會發(fā)展階段所決定，我國在今后相當(dāng)長的時間里都將是社會矛盾凸顯、各類案件高發(fā)期，司法資源有限性與案件高發(fā)之間的矛盾十分突出，且隨著以審判為中心的訴訟制度改革的開展和庭審實質(zhì)化、直接言詞等政策原則的落實以及律師辯護(hù)制度的進(jìn)一步完善，司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾必將更加突出。在這種大背景下，辯訴交易有利于優(yōu)化司法資源配置、提高訴訟效率的優(yōu)勢為我國所需；以合作性司法取代對抗性司法、以理性溝通取代謀略運用、以雙方合意取代單方?jīng)Q定的特征和有利于多方互利共贏的優(yōu)勢也有利于我國和諧社會建設(shè)。因此，法學(xué)法律界不少同志主張借鑒該制度的合理因素，并將其稱為“控辯協(xié)商”或“辯訴協(xié)商”。

其次，控辯協(xié)商源于我國的協(xié)商文化。我們之所以將借鑒于美國辯訴交易制度的控辯協(xié)商稱“協(xié)商”而不稱“交易”，一是因為我國控辯雙方協(xié)商的空間遠(yuǎn)沒有美國那么大（后文論及）；二是因為在中國人的觀念中，“交易”一般用于商業(yè)領(lǐng)域，而不用于政治、司法及社會領(lǐng)域，否則，就帶有貶義。而“協(xié)商”在我國卻有深厚的文化土壤和淵源。習(xí)近平總書記2014年9月21日在慶祝中國人民政治協(xié)商會議成立65周年大會上曾說：“社會主義協(xié)商民主，是中國社會主義民主政治的特有形式和獨特優(yōu)勢，是中國共產(chǎn)黨的群眾路線在政治領(lǐng)域的重要體現(xiàn)，它源自中華民族長期形成的天下為公、兼容并蓄、求同存異等優(yōu)秀政治文化，源自近代以后中國政治發(fā)展的現(xiàn)實進(jìn)程，源自中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)人民進(jìn)行革命、建設(shè)、改革的長期實踐，源自新中國成立后各黨派、各團(tuán)體、各民族、各界人士在政治制度上的不斷創(chuàng)新，具有深厚的文化基礎(chǔ)、理論基礎(chǔ)、實踐基礎(chǔ)、制度基礎(chǔ)?！彼€要求“堅持有事多商量，遇事多商量，做事多商量，商量得越多越深入越好”。控辯協(xié)商雖不屬于“民主政治”的范疇，卻是“協(xié)商”這種方式在司法領(lǐng)域的具體運用，也是控辯平等理念的生動實踐。

再次，控辯協(xié)商是合作型刑事訴訟模式的一種表現(xiàn)形式。自1964年美國刑事法教授赫伯特·帕卡對刑事訴訟提出犯罪控制模式與正當(dāng)程序模式這兩個模式之后，刑事訴訟模式問題引起了刑事法學(xué)家的興趣。爾后，美國的格里費斯提出了爭斗模式與家庭模式，達(dá)馬斯卡提出了對抗制模式與非對抗制模式，戈德斯坦提出了彈劾模式與糾問模式。?參見宋英輝等著：《刑事訴訟原理》（第三版），北京大學(xué)出版社2014年8月第3版，第158～166頁。我國刑訴法教授陳瑞華則提出了對抗性司法與合作性司法這兩種刑事訴訟模式。?陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，載《法學(xué)研究》2007年第3期。他認(rèn)為，對抗性司法是基于控辯雙方的對抗而存在的訴訟模式，在該模式中，控辯雙方訴訟立場對立，控方以說服法院定罪判刑為目標(biāo)，辯方則以推翻或削弱控訴為目標(biāo)。對抗性司法有三個基本的程序理念：一是為個人抵御國家任意追訴而設(shè)計的無罪推定機(jī)制；二是為維系控辯雙方“平等武裝”而建立的一系列程序公正標(biāo)準(zhǔn)；三是為制衡國家追訴權(quán)而確立的一些程序保障。合作性司法是指控辯雙方為最大限度地獲取共同的訴訟利益而放棄對抗的訴訟模式，它以控辯雙方進(jìn)行一定程度的協(xié)商、被告人自愿認(rèn)罪、控方承諾向法院提出從輕量刑的建議為重要標(biāo)志。合作性司法的模式之所以大量存在，一是因為對抗性司法是一種需要投入巨大資源的訴訟模式，隨著訴訟程序?qū)剐缘脑鰪?qiáng)和對被告人權(quán)益保障的完善，司法資源的有限性與訴訟程序正當(dāng)性的矛盾將變得越來越突出。二是在被告人自愿認(rèn)罪的案件中，被告人放棄了無罪辯護(hù)，控辯雙方的立場不再完全對立，這為合作性司法提供了空間。三是20世紀(jì)70年代西方國家“恢復(fù)性司法”運動的興起。該運動著眼于修復(fù)因犯罪行為而遭受破壞的社會關(guān)系，將治療犯罪給被害人、犯罪人和社會所帶來的傷害為刑事司法的核心目標(biāo)，這為被告人與被害人合作提供了可能。?同注?。

在我國，合作性司法的因素早就存在，例如，刑事訴訟自訴案件賦予了當(dāng)事人雙方自主處分權(quán)。就公訴案件而言，投案自首、坦白就體現(xiàn)了犯罪嫌疑人、被告人跟司法機(jī)關(guān)一定程度的合作；對被告人自愿認(rèn)罪的案件，司法機(jī)關(guān)一般以“認(rèn)罪態(tài)度較好”為由對其從寬處理；2012年修改的刑訴法規(guī)定簡易程序的適用以“被告人對適用簡易程序沒有異議”為條件，這說明被告人有權(quán)對審理自己案件的程序參與協(xié)商；刑訴法明確規(guī)定當(dāng)事人和解的公訴案件予以從寬處理，它賦予了犯罪嫌疑人、被告人跟被害人協(xié)商的權(quán)利，體現(xiàn)了對原來對立的雙方進(jìn)行合作的鼓勵；而占刑事訴訟案件總數(shù)80%以上的認(rèn)罪案件則更是為合作性司法提供了可能。如今，隨著以審判為中心的訴訟制度改革的開展，司法資源有限性與訴訟需求不斷增加之間的矛盾將更加突出，迫切需要在我國確立合作型司法的模式。因此，在我國，合作型司法模式并不是現(xiàn)在突然冒出來的新事物，而是早已有之，只不過未能予以概括提煉和在理論上去認(rèn)識而已。如今的認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬制度就是合作型司法的一種表現(xiàn)形式。

這里需要說明的是，對抗性司法和合作性司法的劃分是就訴訟的主要方面而言，在對抗性司法中，有的包含一定的合作因素；在合作性司法中有的也有一定的對抗。以認(rèn)罪認(rèn)罰案件為例，控辯雙方在協(xié)商中也會存在一定的博弈。

（三）我國應(yīng)如何把握控辯協(xié)商

我國控辯協(xié)商根植于我國的協(xié)商文化，源于合作型刑事訴訟模式，但具體的操作方式卻是借鑒了美國的辯訴交易制度。在借鑒辯訴交易時，必須從我國實際出發(fā)：我國刑事訴訟制度具有明顯的職權(quán)主義色彩，而無當(dāng)事人主義的司法文化傳統(tǒng)；強(qiáng)調(diào)罪行法定、起訴法定、罪刑相適應(yīng)，在全面推進(jìn)依法治國的大背景下，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法，做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究；司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)特別是檢察機(jī)關(guān)起訴的自由裁量權(quán)十分有限，特別是在當(dāng)前司法不公、司法腐敗時有發(fā)生、司法公信力不高的情況下，人民群眾要求對自由裁量權(quán)強(qiáng)化監(jiān)督制約而不是予以擴(kuò)大。因此，我國的控辯協(xié)商只能適用于有限的范圍：（1）只適用于事實清楚，證據(jù)確實、充分的案件，而不得適用于事實不清、證據(jù)不足的案件。（2）只適用于量刑協(xié)商，對其中主動自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬的幅度也可以大一些，以吸引更多的犯罪嫌疑人作出主動自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的選擇，但不能將控辯協(xié)商適用于定罪協(xié)商和罪數(shù)協(xié)商。（3）協(xié)商的內(nèi)容主要包括：犯罪嫌疑人可被判處的刑罰；刑法第36條規(guī)定的賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失；刑法第37條規(guī)定的免于刑事處罰情況下的具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失及從業(yè)禁止等；程序上放棄或克減某些訴訟權(quán)利，如無罪辯護(hù)權(quán)、參與法庭調(diào)查辯論權(quán)、對在協(xié)商范圍內(nèi)所量刑罰的上訴權(quán)等，?如果法院判處的刑罰沒有超出以控辯雙方協(xié)商認(rèn)可為基礎(chǔ)的量刑建議的范圍，被告人不得上訴；如果超出了量刑建議的范圍，或協(xié)商不具有自愿性，被告人應(yīng)有權(quán)上訴。但不得克減被告人的最后陳述權(quán)。（4）對不認(rèn)罪的案件，可以進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬政策的宣傳引導(dǎo)，但必須堅持當(dāng)事人自愿，而不能強(qiáng)迫、引誘、欺騙其認(rèn)罪認(rèn)罰。

同時，在控辯協(xié)商中，一要堅持平等自愿，防止以強(qiáng)凌弱強(qiáng)迫欺騙。二要詳解法律政策，使犯罪嫌疑人、被告人明白協(xié)商和認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，防止搞“愚民政策”。三要強(qiáng)化律師法律服務(wù)，沒有聘請律師的，要有法律援助律師提供法律咨詢服務(wù)，特別是進(jìn)行量刑協(xié)商時，必須有律師參與，以免犯罪嫌疑人在不明就里和法律后果的情況下隨便答應(yīng)或勉強(qiáng)承諾，防止平等協(xié)商淪為弱肉強(qiáng)食。四要督促犯罪嫌疑人向被害人賠禮道歉、賠償損失，爭取雙方和解；檢察機(jī)關(guān)也要主動聽取被害人對案件處理的意見，被害人及訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。根據(jù)案件事實和情節(jié)應(yīng)當(dāng)從寬處理、但被害人反對從寬的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，應(yīng)依法作出決定，而不應(yīng)受被害人意見的約束。五要提高量刑建議的水平和質(zhì)量，因為量刑建議是控辯協(xié)商的主要內(nèi)容，如果量刑建議質(zhì)量不高，所建議刑罰不準(zhǔn)，該建議就不會被法院認(rèn)可，控辯協(xié)商就會歸于失敗。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)量力而行、盡力而為原則和先易后難等方法，總結(jié)前行，不斷提高量刑建議的準(zhǔn)確性。

朱孝清，中國法學(xué)會副會長，全國政協(xié)常委、社會和法制委員會副主任。