張民安

《中華人民共和國民法總則（草案）》的創(chuàng)新與不足

張民安*

全國人大制定的《中華人民共和國民法總則（草案）》有個最大的創(chuàng)新之處：對權(quán)利主體享有的各種各樣的主觀權(quán)利作出了詳細(xì)的列舉，同時對行為人承擔(dān)的民事責(zé)任作出了原則性的規(guī)定，這兩點(diǎn)同《法國民法典》和《德國民法典》形成強(qiáng)烈的對比。但是（草案）不應(yīng)當(dāng)規(guī)定訴訟時效和除斥期間這兩個內(nèi)容，因?yàn)?，它們在性質(zhì)上均不屬于民法的一般理論和一般制度，除了能夠在民法的某些具體領(lǐng)域適用之外，無法在民法的所有領(lǐng)域得到適用。此外，物和財(cái)產(chǎn)，民事義務(wù)，以及法律規(guī)范的一般理論這三個應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容沒有寫入，導(dǎo)致該草案所規(guī)定的民法理論和民法制度不足。因?yàn)檫@些內(nèi)容在性質(zhì)上均屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領(lǐng)域均得到適用。

《民法總則（草案）》 法律關(guān)系 民事權(quán)利 民事義務(wù) 物和財(cái)產(chǎn)

一、導(dǎo)論

2016年7月5日，中國人大網(wǎng)公布了《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱《民法總則（草案）》），共十一章計(jì)186條，所規(guī)定的內(nèi)容包括：民法的基本原則（第一章），三種權(quán)利主體即自然人、法人和非法人組織（第二章至第四章），權(quán)利主體所享有的民事權(quán)利（第五章）和所承擔(dān)的民事責(zé)任（第八章），民事法律行為和代理（第六章和第七章），訴訟時效和除斥期間（第九章），期間的計(jì)算和附則（第十章和第十一章）。筆者認(rèn)為，雖然相對于世界上最具有影響力的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，我國的《民法總則（草案）》存在極大的創(chuàng)新，但是，該《民法總則（草案）》仍然存在非常大的不足。

二、《民法總則（草案）》的兩個最大創(chuàng)新

（一）民事權(quán)利和民事責(zé)任是《民法總則（草案）》的兩個最大創(chuàng)新

筆者認(rèn)為， 相對于世界上最著名的、最偉大的兩部民法典即《法國民法典》和《德國民法典》而言，《民法總則（草案）》具有相當(dāng)?shù)膭?chuàng)新性，除了一些細(xì)微的規(guī)定之外，最重要的、最主要的創(chuàng)新體現(xiàn)在兩個方面：一方面，《民法總則（草案）》第五章對權(quán)利主體享有的各種各樣的主觀權(quán)利作出了詳細(xì)的列舉，包括人們所耳熟能詳?shù)娜烁駲?quán)、物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。這一點(diǎn)同《法國民法典》和《德國民法典》形成強(qiáng)烈的對比，也成為《民法總則（草案）》最具有創(chuàng)新性的具體體現(xiàn)之一。另一方面，《民法總則（草案）》第八章對行為人承擔(dān)的民事責(zé)任作出了原則性的規(guī)定。這一點(diǎn)同《法國民法典》和《德國民法典》形成強(qiáng)烈的對比，也成為《民法總則（草案）》最具有創(chuàng)新性的具體體現(xiàn)之一。

（二）《民法總則（草案）》將民事權(quán)利規(guī)定為獨(dú)立一章的正當(dāng)性

在《法國民法典》第一卷 “人”第一編 “民事權(quán)利”（Des droits civils）中，雖然法國立法者對民事權(quán)利作出了明確規(guī)定，但是，該編所規(guī)定的“民事權(quán)利”僅僅是最狹義的民事權(quán)利，除了人格權(quán)之外，該編并沒有對其他類型的民事權(quán)利作出規(guī)定。①張民安：《法國人格權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2016年版，第450～452頁。因此，相對于《法國民法典》而言，《民法總則（草案）》第五章所規(guī)定的民事權(quán)利要豐富得多，因?yàn)樵谠撜轮?，除了對人格?quán)作出了明確規(guī)定之外，立法者也對其他的民事權(quán)利作出了簡要的規(guī)定。

在《德國民法典》第一編總則編中，除了在第12條中對自然人享有的姓名權(quán)作出了明確規(guī)定之外，②張民安：《無形人格侵權(quán)責(zé)任研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第48頁；同注①，第193～194頁。德國立法者沒有對民事權(quán)利作出任何規(guī)定。因此，雖然《德國民法典》在世界上首次規(guī)定了民法總則編，但是，它的民法總則編極端輕視民事權(quán)利在民法中的地位，既沒有對眾多的、重要的民事權(quán)利作出明確規(guī)定，更沒有將所有類型的民事權(quán)利作為單獨(dú)的一章加以規(guī)定。

在德國，民事權(quán)利屬于過錯侵權(quán)責(zé)任制度的組成部分，它們并沒有從侵權(quán)責(zé)任制度中解放出來并因此成為侵權(quán)責(zé)任制度之外的獨(dú)立制度，這一點(diǎn)同羅馬法對待生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)和自由權(quán)的態(tài)度完全一致，因?yàn)樵诹_馬法中，生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和名譽(yù)權(quán)依附于過錯侵權(quán)責(zé)任制度。③張民安：《法國人格權(quán)法（上）》，清華大學(xué)出版社2016年版，第64～67頁?！兜聡穹ǖ洹返?23（1）條對此種規(guī)則作出了說明，它規(guī)定，如果行為人非法侵犯他人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利，他們應(yīng)當(dāng)對他人因此遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。④同注①，第47～48頁、第201～205頁；張民安：《一般人格權(quán)理論在法國民法當(dāng)中的地位》，載《法治研究》2016年第1期。

相對于《德國民法典》對待民事權(quán)利的消極態(tài)度而言，《民法總則（草案）》對待民事權(quán)利的態(tài)度積極多了。一方面，《民法總則（草案）》將民事權(quán)利看作侵權(quán)責(zé)任制度之外的獨(dú)立制度，沒有像《德國民法典》那樣將其看作侵權(quán)責(zé)任制度的組成部分，因?yàn)樗J(rèn)為，雖然民事權(quán)利受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)，但是，民事權(quán)利獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任制度，屬于侵權(quán)責(zé)任制度之外的制度，就像物權(quán)雖然受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)但其仍然獨(dú)立于侵權(quán)責(zé)任制度一樣。另一方面，《民法總則（草案）》高度重視民事權(quán)利在民法中的地位，除了將其規(guī)定在《民法總則（草案）》中之外，還對包括姓名權(quán)在內(nèi)的幾乎所有民事權(quán)利均作出了明確的列舉，使民事權(quán)利的類型空前豐富。

《民法總則（草案）》所作出的此種創(chuàng)新具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因?yàn)椋m然民法典所規(guī)定的內(nèi)容多種多樣，但是，民法典所規(guī)定的所有內(nèi)容均以權(quán)利主體享有民事權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)和終點(diǎn)。換言之，民事權(quán)利在性質(zhì)上屬于民法的一般理論和一般制度，是民法總論和民法總則的最主要的、最重要的內(nèi)容，是民法典中所有民法分則均涉及到的共同內(nèi)容。⑤同注①，第4～8頁。

《民法總則（草案）》第五章的規(guī)定還有另外一個意義，這就是，雖然在制定《民法總則（草案）》時，我們受到了《德國民法典》的影響，但是，我們的《民法總則（草案）》并沒有機(jī)械地照搬《德國民法典》的規(guī)定，而是根據(jù)社會發(fā)展的需要，在《德國民法典》的基礎(chǔ)上，我們已經(jīng)作出了極大的創(chuàng)新，讓我們的《民法總則（草案）》在實(shí)質(zhì)上不同于《德國民法典》中的民法總則編。

（三）《民法總則（草案）》將民事責(zé)任規(guī)定為獨(dú)立一章的正當(dāng)性

在當(dāng)今大陸法系國家，無論是《法國民法典》還是《德國民法典》，它們均沒有對民事責(zé)任作出單獨(dú)的、統(tǒng)一的規(guī)定，而是分別在不同的法律制度中對違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或者準(zhǔn)契約責(zé)任作出規(guī)定，因此，除了幾種具體的民事責(zé)任之外，大陸法系國家的民法典中不存在民事責(zé)任的一般規(guī)定、共同規(guī)定。

而我國的《民法總則（草案）》則采取了不同的處理方法，因?yàn)?，除了《合同法》和《侵?quán)責(zé)任法》分別對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任作出了具體規(guī)定之外，《民法總則（草案）》第八章也對民事責(zé)任的一般規(guī)則、共同規(guī)定作出了規(guī)定?！睹穹倓t（草案）》的此種做法恐怕是世界上獨(dú)一無二的，因此，具有極大的創(chuàng)新性，成為《民法總則（草案）》最具有創(chuàng)新性的內(nèi)容之一?！睹穹倓t（草案）》所作出的此種創(chuàng)新也具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，因?yàn)槊袷仑?zé)任的一般規(guī)則、共同規(guī)定屬于民法的一般理論和一般制度，是所有民法分則均涉及到的共同內(nèi)容，因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則（草案）》。

三、《民法總則（草案）》不應(yīng)當(dāng)規(guī)定的兩個內(nèi)容

（一）《民法總則（草案）》不應(yīng)當(dāng)將訴訟時效和除斥期間規(guī)定在總則中

在《民法總則（草案）》中，立法者既對法律關(guān)系理論作出了明確規(guī)定，也對訴訟時效和除斥期間作出了明確規(guī)定，前者就是《民法總則（草案）》第2條的規(guī)定，而后者則是《民法總則（草案）》第九章的規(guī)定。不過，筆者認(rèn)為，此種做法極為不妥，因?yàn)?，法律關(guān)系理論也罷，訴訟時效和除斥期間也罷，它們在性質(zhì)上均不屬于民法的一般理論和一般制度，均屬于民法的具體理論和具體制度，除了能夠在民法的某些具體領(lǐng)域適用之外，無法在民法的所有領(lǐng)域得到適用。

（二）《民法總則（草案）》第2條所規(guī)定的法律關(guān)系理論的放棄并且以民事權(quán)利取而代之

《民法總則（草案）》第2條規(guī)定：民事法律調(diào)整作為平等民事主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。該條規(guī)定直接源自《民法通則》，是《民法通則》第2條在《民法總則（草案）》中的延續(xù)。

在我國，即便《民法通則》第2條所規(guī)定的一般法律關(guān)系理論已經(jīng)獲得了我國民法學(xué)者的廣泛承認(rèn)和一致認(rèn)同，我國立法者也不應(yīng)當(dāng)再將其規(guī)定在未來的《民法總則》或者最終的《民法典》當(dāng)中，因?yàn)樵摲N理論存在眾多的問題，早已經(jīng)被其他國家的民法學(xué)說或者民法典所放棄。如果立法者繼續(xù)將其規(guī)定在未來的《民法總則》或者最終的《民法典》當(dāng)中，則除了會讓我國的民事法律過分落后之外，也錯過了提升我國法律學(xué)科水平的機(jī)會。換言之，我國立法者應(yīng)當(dāng)放棄《民法總則（草案）》第2條所規(guī)定的法律關(guān)系理論。

我國《民法總則（草案）》第2條之所以應(yīng)當(dāng)放棄民事法律關(guān)系理論，其主要原因有三：

其一，法律關(guān)系理論在性質(zhì)上并不是民法的一般理論或者一般制度，它僅僅是民法的具體理論和具體制度，因此，除了應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法分則即債權(quán)法、家庭法和繼承法中之外，該種理論和制度不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則》中。在民法上，民事法律關(guān)系理論能夠在債法領(lǐng)域、家庭法領(lǐng)域甚至繼承法領(lǐng)域獲得普遍的適用，但是，它無法在物權(quán)領(lǐng)域或者人格權(quán)領(lǐng)域得到適用，因?yàn)樵谖餀?quán)和人格權(quán)領(lǐng)域，僅僅存在享有民事權(quán)利的主體，不存在對權(quán)利主體承擔(dān)任何義務(wù)的人，權(quán)利主體雖然享有民事權(quán)利，但是，他們也僅僅對其物權(quán)客體和人格權(quán)客體享有權(quán)利。

其二，絕對權(quán)和絕對法律關(guān)系理論沒有任何說服力。

在物權(quán)領(lǐng)域，民事法律關(guān)系理論尤其無法在財(cái)產(chǎn)所有權(quán)領(lǐng)域適用，因?yàn)椋?dāng)A對其房屋享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時，A當(dāng)然對其房屋所有權(quán)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，不過，A雖然享有這些民事權(quán)利，但是，A能夠與什么人之間形成民事法律關(guān)系呢？事實(shí)上，除非我們承認(rèn)A與其享有所有權(quán)的房屋之間存在法律關(guān)系，或者除非我們像19世紀(jì)的民法學(xué)者或者我國當(dāng)今民法學(xué)者普遍所言的那樣讓A之外的所有人（以下簡稱其他人）均對A承擔(dān)普遍性的不作為義務(wù)：不侵犯A對房屋享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，否則，A無法與任何人之間建立民事法律關(guān)系，因?yàn)锳無法對任何人主張其所有權(quán)，任何人也均不對A承擔(dān)任何義務(wù)。

換言之，除非我們承認(rèn)所謂的絕對權(quán)、絕對法律關(guān)系理論，否則，A無法與任何人之間建立法律關(guān)系。在民法上，將物權(quán)和人格權(quán)看作像債權(quán)、家庭權(quán)甚至繼承權(quán)一樣的民事法律關(guān)系是不恰當(dāng)?shù)?，是民法學(xué)者所遵循的“為達(dá)目的而不擇手段”的典型體現(xiàn)，除了背離真實(shí)的生活之外，還將物權(quán)和人格權(quán)均看作一種債權(quán)。

其三，法律關(guān)系理論淡化了民事權(quán)利的地位，與民事權(quán)利在民法中的核心地位格格不入。

我國《民法總則（草案）》第2條之所以應(yīng)當(dāng)放棄民事法律關(guān)系理論，第三個主要原因在于，法律關(guān)系理論淹沒了主體所享有的權(quán)利，讓權(quán)利的至尊地位被稀釋，無法突出權(quán)利主體所享有的權(quán)利的重要性。

根據(jù)一般法律關(guān)系理論，權(quán)利主體所享有的權(quán)利也僅僅是所有法律關(guān)系的眾多構(gòu)成要素中的一個，它雖然就像權(quán)利客體、法律事實(shí)、義務(wù)等構(gòu)成要素一樣是所有法律關(guān)系的必要構(gòu)成要素，但是，它也僅僅是所有法律關(guān)系中的眾多構(gòu)成要素之一，它的地位既不比權(quán)利客體高，也不比權(quán)利客體低，既不比法律事實(shí)的地位優(yōu)越，也不比法律事實(shí)的地位低劣，它既不比義務(wù)更重要，也不比義務(wù)更不重要。換言之，根據(jù)法律關(guān)系的一般理論，法律關(guān)系的所有構(gòu)成要素均是同等重要的、同樣缺一不可的，人們無法在權(quán)利、義務(wù)、法律事實(shí)或者權(quán)利客體之間分出高低貴賤，它們處于同等的地位，誰也不比誰更重要，誰也不比誰更不重要。

無論人們?nèi)绾慰创穹?，他們均不得不承認(rèn)，民法的目的并不是為了讓他人與別人之間建立起各種各樣的法律關(guān)系，而是為了讓他人能夠享有民法所規(guī)定的各種各樣的民事權(quán)利，⑥張民安、王榮珍主編：《民法總論》，中山大學(xué)出版社2013年版，第4～5頁。因此，無論是討論法律關(guān)系中的權(quán)利客體，還是討論法律關(guān)系中的義務(wù)或者責(zé)任，或者討論法律關(guān)系中的法律事實(shí)，他們的目的均是為了讓他人享有民法所賦予的民事權(quán)利。因此，法律關(guān)系中的權(quán)利客體是為了權(quán)利主體的權(quán)利服務(wù)的，法律關(guān)系中的義務(wù)和責(zé)任也是為權(quán)利主體的權(quán)利服務(wù)的，法律關(guān)系中的法律事實(shí)也是為權(quán)利主體的權(quán)利服務(wù)的，它們的地位均不及主觀權(quán)利重要，均無法與民事權(quán)利平起平坐，在民事權(quán)利面前，權(quán)利客體、民事義務(wù)、民事責(zé)任、法律事實(shí)均應(yīng)當(dāng)?shù)皖^。

基于上述論斷，筆者建議對《民法總則（草案）》第2條作出如下修改，在放棄該條所規(guī)定的民事法律關(guān)系理論時以主觀權(quán)利理論取而代之：

中華人民共和國民法總則（草案）

第二條 民法規(guī)范和調(diào)整作為民事主體的自然人、法人和非法人組織所享有的民事權(quán)利。

該種修改的特點(diǎn)在于：其一，將民法的目的、民法的調(diào)整對象從修改之前的法律關(guān)系換成民事主體的民事權(quán)利。其二，刪除修改之前的限定詞語“作為平等”，因?yàn)?，“平等原則”已經(jīng)被《民法總則（草案）》第3條所規(guī)定，在第2條中規(guī)定屬于多此一舉、累贅。

（三）訴訟時效和除斥期間的恰當(dāng)位置

在我國，立法者似乎沒有任何理由不將訴訟時效制度規(guī)定在《民法總則（草案）》中，因?yàn)橐环矫?，早?896年的《德國民法典》中，德國立法者就將時效制度規(guī)定在《德國民法典》中，⑦Raoule De La Grasserie，Code Civil Allemande，2e édition，PARIS A. PEDONE， éditeur，1901， Introduction，pXXXII.這就是《德國民法典》第一編即總則編中的第五章，該章由第194條至第225條所規(guī)定。⑧同注⑦，第43～51頁。另一方面，在我國，幾乎所有民法學(xué)者均在其《民法總論》中對時效制度作出了闡述。⑨梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第237～251頁；傅靜坤主編：《民法總論》（第3版），中山大學(xué)出版社2007年版，第202～216頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第171～181頁；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社2010年版，第190～206頁；江平主編：《民法學(xué)》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第194～218頁；同注⑥，第423～447頁。因此，似乎時效制度在性質(zhì)上當(dāng)然屬于民法總論和民法總則的內(nèi)容。

不過，實(shí)際情況并非如此，在將時效制度規(guī)定在《德國民法典》中時，德國立法者犯下了致命錯誤，這就是，他們將原本應(yīng)當(dāng)規(guī)定民法分則中的時效制度規(guī)定在民法總則編中，讓原本屬于民法具體理論和具體制度的時效制度人為地、不當(dāng)?shù)厣仙秊槊穹ǖ囊话憷碚摵鸵话阒贫取＂釳. Octavian Ionescu， Le problème de la partie introductive du code civil， （1967）Revue internationale de droit comparé，Vol. 19 N°3，p606.

筆者認(rèn)為，在我國，訴訟時效和除斥期間不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則（草案）》中，而應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法分則即債法中，因?yàn)椋V訟時效和除斥期間在性質(zhì)上不屬于民法的一般理論和一般制度，僅僅屬于民法的具體理論和具體制度：它們只能夠在債法中適用，既無法在家庭法和繼承法中適用，也無法在物權(quán)法和擔(dān)保法中適用；即便將訴訟時效和除斥期間規(guī)定在《民法總則（草案）》中，它們也只能夠在狹小的領(lǐng)域即債法中適用，無法在民法的整個領(lǐng)域適用。

在民法上，除了消滅時效或者訴訟時效在性質(zhì)上屬于民法的具體理論和具體制度之外，取得時效在性質(zhì)上也屬于民法的具體理論和具體制度，不屬于民法的一般理論和一般制度。因此，除了不應(yīng)當(dāng)將消滅時效、訴訟時效規(guī)定在民法總則編中之外，立法者也不應(yīng)當(dāng)將取得時效規(guī)定在民法總則編中，而應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在物權(quán)法中，因?yàn)槿〉脮r效也僅僅在物權(quán)領(lǐng)域適用，在家庭法、繼承法、債權(quán)法等其他領(lǐng)域均不適用。

四、《民法總則（草案）》應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定的三個內(nèi)容

在我國，除了將不應(yīng)當(dāng)規(guī)定的某些內(nèi)容規(guī)定在《民法總則（草案）》中之外，《民法總則（草案）》還存在另外一個大問題，這就是，某些原本應(yīng)當(dāng)規(guī)定在《民法總則（草案）》中的內(nèi)容沒有被規(guī)定在該草案中，導(dǎo)致該草案所規(guī)定的民法理論和民法制度不足。因?yàn)檫@些內(nèi)容在性質(zhì)上均屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領(lǐng)域均得到適用，主要包括三個方面的內(nèi)容：物和財(cái)產(chǎn)，民事義務(wù)，以及法律規(guī)范的一般理論。

（一）物和財(cái)產(chǎn)

在我國，《民法總則（草案）》應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定的第一個內(nèi)容是，物和財(cái)產(chǎn)的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在物和財(cái)產(chǎn)的具體理論和具體制度之外，民法中也存在物和財(cái)產(chǎn)的一般理論和一般制度。

在17世紀(jì)，法國最著名的民法學(xué)家、被譽(yù)為法國民法典之祖父的Jean Domat就承認(rèn)此種觀點(diǎn)，在其《自然秩序中的民法》中，他認(rèn)為物和財(cái)產(chǎn)理論在性質(zhì)上屬于民法的一般理論和一般制度，因?yàn)樵谠撝髦校J(rèn)為，法律規(guī)范、?Jean Domat， ?uvres complètes de J. Domat， Nouvelle édition par Joseph Rémy， tome I，Paris， Firmin Didot Père et fils， 1828，pp75-94.人?同注?，第94～113頁。和物?同注?，第113～120頁。屬于“法律最重要的構(gòu)成要素”（les premiers éléments du droit），是“債”和 “繼承”的共同構(gòu)成要素（communes à toutes les autres），是人們準(zhǔn)確理解“債”和“繼承”所必要的（nécessaires pour les bien entendre）。?同注?，第75頁。

在18世紀(jì)，法國最著名的民法學(xué)家、被譽(yù)為法國民法典之父的Robert-Joseph Pothier也承認(rèn)此種觀點(diǎn)，在其《奧爾良習(xí)慣》和《人與物專論》中認(rèn)為，物和財(cái)產(chǎn)屬于民法的一般理論和一般制度，能夠在民法的所有領(lǐng)域均獲得適用。

Pothier指出，在有體物領(lǐng)域，人們不僅能夠?qū)⑽锓譃閯赢a(chǎn)和不動產(chǎn)兩類，并且此種分類在法國法的幾乎所有領(lǐng)域均具有異乎尋常的重要性，因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域，法國法均區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

例如，在繼承法中，人們明確區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，因?yàn)?，有關(guān)動產(chǎn)繼承的規(guī)則不同于有關(guān)不動產(chǎn)繼承的規(guī)則。在婚姻法中，人們明確區(qū)分夫妻之間的動產(chǎn)和不動產(chǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)婚姻法的規(guī)定，在夫妻共同生活期間所獲得的動產(chǎn)和通過繼承所得的動產(chǎn)屬于夫妻雙方的共同財(cái)產(chǎn)，而在夫妻共同生活期間所獲得的不動產(chǎn)或者通過繼承所得的不動產(chǎn)則屬于夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)，不屬于夫妻的共同財(cái)產(chǎn)。?M. Dupin， ?uvres de R.J.Pothier， contenant les traités du droit fran?ais，Nouvelle édition，Tome V，Bruxelles，chez les éditeurs，Jonker，Ode et Wodon，H.Tarlier， Amsterdam，Chez Les Fréres Diederichs，1823，p201.

再例如，在擔(dān)保法中，人們明確區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，因?yàn)椋m然他人的不動產(chǎn)和動產(chǎn)均能夠供作債權(quán)人債權(quán)的擔(dān)保，但是，它們所建立的擔(dān)保在性質(zhì)上和效力上存在差異：當(dāng)債權(quán)人的擔(dān)保建立在他人的不動產(chǎn)之上時，該種擔(dān)保在性質(zhì)上屬于具有追及效力的抵押擔(dān)保（hypothèque），而當(dāng)債權(quán)人的擔(dān)保建立在他人的動產(chǎn)之上時，該種擔(dān)保在性質(zhì)上屬于沒有追及效力的質(zhì)押擔(dān)保（nautissement）。?同注?。

同樣，在強(qiáng)制執(zhí)行法中，人們同樣明確區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)，因?yàn)椋?dāng)債務(wù)人不履行自己的債務(wù)時，雖然法官既能夠?qū)鶆?wù)人的動產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，也能夠?qū)鶆?wù)人的不動產(chǎn)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，但是，法官對債務(wù)人的動產(chǎn)和不動產(chǎn)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施是不同的，例如，對于債務(wù)人的不動產(chǎn)，法官往往會采取拍賣方式，而對于債務(wù)人的動產(chǎn)，法官則很少會采取此種方式。?同注?。

Pothier還認(rèn)為，除了有體物領(lǐng)域存在動產(chǎn)和不動產(chǎn)之外，無體物領(lǐng)域也存在動產(chǎn)和不動產(chǎn)。鑒于無體物不像有體物那樣有真正的存在、物理性的存在，鑒于無體物僅僅是一種智識性質(zhì)的存在，因此，人們似乎很難想象，他們能夠在無體物領(lǐng)域?qū)ξ镒鞒龇诸?，并且能夠像他們在有體物中采取的做法那樣將無體物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩類。

然而，根據(jù)法國法或者根據(jù)法國習(xí)慣法，當(dāng)我們擁有物時，我們擁有的所有物均被分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩類，因此，只要我們承認(rèn)，我們擁有的物除了有體物之外還包括無體物，則我們就必須按照法國法采取的兩分法理論，將無體物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩類，這就是無體物領(lǐng)域的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的兩分法理論。在法國，無體物或者是指人們享有的物權(quán)，或者是指人們享有的債權(quán)。?同注?，第9頁。

在1804年的《法國民法典》中，法國立法者僅僅將物和財(cái)產(chǎn)置于第二卷即物和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的不同限制方式中，這說明，法國立法者沒有采納Pothier的意見，將物和財(cái)產(chǎn)看作民法的一般理論和一般制度。法國立法者之所以這樣做，一個重要的原因在于，法國民法典中不存在民法總則，已如前述。不過，在1896年的《德國民法典》中，德國立法者則采取了不同于法國立法者所采取的方式，這就是，將物和財(cái)產(chǎn)規(guī)定在第一編即民法總則編中，?同注⑦， pXXVII.這就是《德國民法典》第一編第二章的規(guī)定，該章由第90條至第103條所組成。?同注⑦，第20～22頁。

在我國，雖然民法學(xué)者普遍都在其民法著作中對物和財(cái)產(chǎn)作出了討論，尤其是對物和財(cái)產(chǎn)作出了不同的分類，但是，他們對待物和財(cái)產(chǎn)的態(tài)度既不同于法國民法學(xué)者Domat或者Pothier，也不同于德國立法者，因?yàn)椋瑤缀鯖]有民法學(xué)者將物和財(cái)產(chǎn)看作民法的一般理論和一般制度，并因此建立起物和財(cái)產(chǎn)方面的一般理論和一般制度，即便某些民法學(xué)者在其民法總論中對物和財(cái)產(chǎn)作出了討論，他們也更多地是從權(quán)利客體尤其是物權(quán)客體的角度對物和財(cái)產(chǎn)作出討論。

具體來說，在我國，在物和財(cái)產(chǎn)的地位問題上，民法學(xué)者有三種不同的意見：其一，某些民法學(xué)者根本就不將物和財(cái)產(chǎn)看作民法總論的內(nèi)容，因?yàn)樵谒麄兊拿穹ㄖ髦?，他們根本就不對物和?cái)產(chǎn)作出說明。?王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版；李永軍：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版；江平主編：《民法學(xué)》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2011年版。這些民法學(xué)者之所以不在民法總論中對物和財(cái)產(chǎn)作出討論，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，物和財(cái)產(chǎn)的理論在性質(zhì)上屬于物權(quán)法的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法中作出討論。?王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第182～190頁；江平主編：《民法學(xué)》（第四版），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第221～226頁。其二，某些民法學(xué)者雖然在其民法總論中對物和財(cái)產(chǎn)作出了討論，但是，他們也僅僅是從權(quán)利客體即物權(quán)客體的角度對物和財(cái)產(chǎn)作出分析。?傅靜坤主編：《民法總論》（第3版），中山大學(xué)出版社2007年版，第51～60頁；魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學(xué)出版社2010年版，第121～130頁。其三，雖然認(rèn)為物和財(cái)產(chǎn)是能夠在民法中獲得廣泛適用的，但是，除了對有體物即物權(quán)客體意義上的物作出了討論之外，并沒有對能夠普遍適用的物作出分析。?梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第86～96頁；同注⑥，第213～231頁。

因此，總的說來，我國民法學(xué)者并沒有建立起物和財(cái)產(chǎn)方面的一般理論和一般制度，他們也僅僅建立起物權(quán)領(lǐng)域的物的具體理論和具體制度。這也許就是我國立法者在《民法總則（草案）》中忽視物和財(cái)產(chǎn)在民法總則中地位的緣故吧！

不過，筆者認(rèn)為，物和財(cái)產(chǎn)的理論絕對不僅僅是權(quán)利客體方面的理論，絕對不僅僅是物權(quán)領(lǐng)域的理論，而是整個民法領(lǐng)域的理論，因?yàn)?，除了物?quán)領(lǐng)域存在物和財(cái)產(chǎn)之外，所有民法領(lǐng)域均存在物和財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容：債權(quán)法中存在物和財(cái)產(chǎn)，擔(dān)保法中存在物和財(cái)產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)法中存在物和財(cái)產(chǎn)，繼承法中存在物和財(cái)產(chǎn)，婚姻家庭法中存在物和財(cái)產(chǎn)，人格權(quán)法中也存在物和財(cái)產(chǎn)，已如前述。雖然這些領(lǐng)域的物和財(cái)產(chǎn)理論在性質(zhì)上屬于具體的物和財(cái)產(chǎn)理論，但是，它們之間也存在一般規(guī)則、共同規(guī)定，因此，除了我國民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)將這些領(lǐng)域的物和財(cái)產(chǎn)的一般規(guī)則、共同規(guī)定提煉出來之外，我國立法者也應(yīng)當(dāng)在《民法總則（草案）》對這些一般規(guī)則、共同規(guī)定作出明確規(guī)定。

（二）民事義務(wù)

在我國，《民法總則（草案）》應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定的第二個內(nèi)容是，民事義務(wù)的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在民事義務(wù)的具體理論和具體制度之外，民法中也存在民事義務(wù)的一般理論和一般制度。

在17世紀(jì)或者18世紀(jì)，無論是Domat還是Pothier均沒有對民事義務(wù)的一般理論或者一般制度作出說明，因此，他們并沒有將民事義務(wù)看作民法的核心內(nèi)容，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，除了人、物和法律規(guī)范屬于民法的一般理論和一般制度之外，其他的民法理論和民法制度在性質(zhì)上均屬于民法的具體理論和具體制度。換言之，他們認(rèn)為，民事義務(wù)理論和制度在性質(zhì)上屬于民法的具體理論和具體制度，已如前述。

不過，在17世紀(jì)和18世紀(jì)，自然法學(xué)派則將民事義務(wù)看作民法的一般理論和一般制度，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，雖然人們享有眾多的自然權(quán)利，但是，他們應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)三類自然義務(wù)：自然人對上帝承擔(dān)的義務(wù)，自然人對其自身承擔(dān)的義務(wù)，以及自然人對別人所承擔(dān)的義務(wù)。例如，德國17世紀(jì)的Samuel von Pufendorf?同注①，第71頁。和德國18世紀(jì)的Christian Freiherr von Wolff，?同注①，第115～126頁。他們分別在自己的著作中對自然人所承擔(dān)的此三類自然義務(wù)作出了詳細(xì)的闡述。

在19世紀(jì)初期，雖然德國歷史法學(xué)派的著名學(xué)者Georg Friedrich Puchta和Friedrich Carl von Savigny均主張民法總論并且均將法律關(guān)系理論看作民法總論的核心內(nèi)容，但是，除了對法律關(guān)系中的民事權(quán)利作出了詳細(xì)的分析之外，他們并沒有對其中的民事義務(wù)作出過多的說明。因此，民事義務(wù)并不屬于民法的一般理論和一般制度。?V.G.F.Putcha，Outlines of Jurisprudence as the Science of Right，in W.Hastie，ed.， Outlines of Science of Jurisprudence：An Introduction to the Systematic Study of Law，Edinburgh：T. & T.Clark，38 George Street，1887，pp3-134； Friedrich Carl von Savigny， Traité de droit romain， tome I， Paris， Firmin Didot Frères， 1840， Traduction par M.Ch .Guenou，pp325-404.

不過，到了19世紀(jì)中后期，民事義務(wù)開始成為法律關(guān)系理論中的必要構(gòu)成要素，因?yàn)樵谟懻摲申P(guān)系時，民法學(xué)者開始認(rèn)為，除了權(quán)利主體享有的民事權(quán)利屬于法律關(guān)系的構(gòu)成要素之外，義務(wù)主體對權(quán)利主體承擔(dān)的民事義務(wù)也屬于法律關(guān)系的構(gòu)成要素，民事權(quán)利和民事義務(wù)相對應(yīng)、相對立，沒有民事權(quán)利就沒有民事義務(wù)，反之亦然。消極主體對積極主體承擔(dān)的民事義務(wù)或者是作為義務(wù)，或者是不作為義務(wù)。?Ernest Roguin，La Règle de Droit，Lausanne， F. Rouge， Libraire-éditeur，1889，p76； N. M. Korkounov，Cours de théorie générale du droit，traduit par M. J. Tchernoff， Paris， V. Giard & E. Briere，1903，p218；M.Raoul Brugeilles，Le Droit et l'obligation， ou le rapport juridique，Revue trimestrielle de droit civil， Librairie de la société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais，1909，p6.

在1804年的《法國民法典》中，雖然立法者在債法領(lǐng)域和家庭法等具體民法領(lǐng)域規(guī)定了具體的民事義務(wù)理論，但是，他們并沒有在該法典中規(guī)定民事義務(wù)的一般理論或者一般制度。在1896年的《德國民法典》中，雖然德國立法者規(guī)定了民法總則編，但是，在該編中，立法者也沒有對民事義務(wù)作出一般規(guī)定，因此，《德國民法典》中并不存在民事義務(wù)的一般理論和一般制度。在今時今日，即便社會情況發(fā)生了重大改變，《法國民法典》和《德國民法典》仍然沒有對民事義務(wù)的一般理論作出規(guī)定。

在當(dāng)今大陸法系國家，立法者為何不對民事義務(wù)的一般理論和一般制度作出規(guī)定？筆者認(rèn)為，其原因有三：

其一，在歷史上，無論是出于邪惡還是善良的愿望，某些學(xué)者試圖將民事義務(wù)絕對化，基于社會連帶的考慮，他們主張人們只能夠?qū)e人、對社會承擔(dān)義務(wù)，不得對別人、對社會享有權(quán)利，讓人像奴隸一樣沒日沒夜地對別人、對社會付出而不得主張任何權(quán)利。因?yàn)閾?dān)心民事義務(wù)被別有用心的人絕對化，民事義務(wù)無法形成一般的理論和一般的制度。

其二，在歷史上，即便民法學(xué)者在19世紀(jì)中后期將民事義務(wù)引入一般法律關(guān)系理論中，認(rèn)為民事義務(wù)像民事權(quán)利一樣屬于法律關(guān)系的必要構(gòu)成要件，但是，他們的此種做法遭遇到19世紀(jì)末期尤其是20世紀(jì)初期的大量民法學(xué)者的反對，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，在民法上，普遍性的不作為義務(wù)是根本不存在的，義務(wù)主體是不能夠承擔(dān)也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的，否則，會打擊義務(wù)主體的行為積極性，會妨害社會的發(fā)展和進(jìn)步。?張民安：《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第286～292頁。

其三，在20世紀(jì)60年代之前，大陸法系國家的一般民事義務(wù)理論根本就無法形成。因?yàn)槌嘶橐鲱I(lǐng)域、契約領(lǐng)域和準(zhǔn)契約領(lǐng)域等少數(shù)民法領(lǐng)域存在民事義務(wù)的具體理論和具體制度之外，物權(quán)領(lǐng)域尤其是侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域很少或者根本就不存在民事義務(wù)理論或者民事義務(wù)制度。?張民安：《作為過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的非法性與過錯——我國過錯侵權(quán)責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)則》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。人們無法在這些具體理論和具體制度的基礎(chǔ)上形成民事義務(wù)的一般理論和一般制度。

雖然大陸法系國家的民法典并沒有將民事義務(wù)作為民法的一般理論和一般制度規(guī)定在民法典中，但是，這并不意味著我國立法者也不應(yīng)當(dāng)將民事義務(wù)作為一般理論和一般制度規(guī)定在我國的《民法總則（草案）》中。

在我國，無論是立法者制定的婚姻法、繼承法還是他們制定的物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、擔(dān)保法，它們均對各自領(lǐng)域的具體民事義務(wù)理論和制度作出了明確規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)在這些法律所規(guī)定的各種具體民事義務(wù)的基礎(chǔ)上抽象出、歸納出民事義務(wù)的一般理論、共同規(guī)則并且將其規(guī)定在《民法總則（草案）》中，以便作為這些具體民事義務(wù)理論和制度的一般理論和一般制度。

當(dāng)然，在將民事義務(wù)的一般理論和一般制度規(guī)定在《民法總則（草案）》中時，我們也應(yīng)當(dāng)明確民事義務(wù)和民事權(quán)利之間的關(guān)系，這就是，民事義務(wù)僅僅是民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的一種手段和保障，民事權(quán)利是目的，兩者的地位不能夠平起平坐，也無所謂民事權(quán)利與民事義務(wù)之間存在對應(yīng)、對立的地位，否則，民事義務(wù)可能被異化。

在《民法總則（草案）》中，我們應(yīng)當(dāng)對民事義務(wù)的概念、民事義務(wù)的性質(zhì)、民事義務(wù)的類型、民事義務(wù)產(chǎn)生的淵源以及履行原則等內(nèi)容作出清晰的規(guī)定。

（三）法律規(guī)范的一般理論和一般制度

在我國，《民法總則（草案）》應(yīng)當(dāng)規(guī)定而沒有規(guī)定的第三個內(nèi)容是，法律規(guī)范的一般理論和一般制度。在民法上，除了存在法律規(guī)范的具體理論和具體制度之外，也存在法律規(guī)范的一般理論和一般制度。

《民法總則（草案）》第132條明確規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無效。請問：該條規(guī)定的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”是什么意思？當(dāng)然，對于這樣的問題，作為民法教授的我是能夠毫無障礙地作出回答的，問題在于，大學(xué)法學(xué)院的新生能夠回答嗎？社會公眾能夠回答嗎？當(dāng)立法者制定了法律，或者當(dāng)行政機(jī)關(guān)制定了行政法規(guī)時，他們的哪些規(guī)定屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”？哪些規(guī)定屬于立法者沒有規(guī)定的“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”？當(dāng)A說某一個規(guī)定是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，而B則說是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”時，人們?nèi)绾螌Υ俗鞒雠袛?？在引起糾紛時，法官如何判斷應(yīng)當(dāng)適用的法律、行政法規(guī)在性質(zhì)上屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”還是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”？

在中國，哪怕民法學(xué)家對中國的制定法了如指掌，他們也無法在中國的法律中找到這些問題的答案。因此，在立法者不對這些問題作出明確回答的情況下，民法學(xué)者只能夠公說公有理婆說婆有理。為了防止法官在這些問題上擅自獨(dú)斷，唯有最高法院進(jìn)行司法解釋了！

在民法上，哪些法律的規(guī)定屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，哪些法律的規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，這并不是一個小問題，而是一個大問題，因此這些問題屬于法律規(guī)范的一般理論和一般制度的范疇，應(yīng)當(dāng)在《民法總則（草案）》中作出明確、清晰的規(guī)定。在民法上，法律規(guī)范的一般理論和一般制度之所以屬于民法總則的內(nèi)容，是因?yàn)樽鳛榭陀^法律的表現(xiàn)形式，法律規(guī)范雖然在民法的各個領(lǐng)域均存在，但是，人們應(yīng)當(dāng)對不同領(lǐng)域的法律規(guī)范進(jìn)行歸納、總結(jié)，并因此形成能夠在民法的所有領(lǐng)域均適用的一般規(guī)則、共同規(guī)定。

事實(shí)上，早在17世紀(jì)，法國著名學(xué)者Domat就已經(jīng)明確指出，法律規(guī)范總論屬于民法的一般理論和一般制度，因此，在其《自然秩序中的民法》中，他對法律規(guī)范的一般理論作出了詳細(xì)的闡述，已如前述。在18世紀(jì)，法國著名學(xué)者Pothier也將法律規(guī)范看作民法的一般理論和一般制度。?同注?，第2～5頁。在1804年的《法國民法典》中，法國立法者對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出了簡要的規(guī)定，這就是該法典的序編。法國立法者的此種做法被意大利、智利等國的立法者所采取，他們均在各自制定的《意大利民法典》和《智利民法典》中對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出了或者簡要或者詳盡的規(guī)定。

在1855年的《智利民法典》（Le Code civil chilien de 1855）中，智利立法者對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出了規(guī)定，這就是該法典的序編，《智利民法典》的序編共6章53條。在對制定法作出了明確界定之后，《智利民法典》的序編對能夠產(chǎn)生法律效力的制定法的適用情形作出了規(guī)定，這就是《智利民法典》的第一章；在對制定法的適用作出了規(guī)定之后，《智利民法典》的序編接著對制定法的公布、制定法的解釋和制定法的廢除作出了規(guī)定，這就是《智利民法典》的第二章、第四章和第六章。在對制定法所適用的人和地點(diǎn)作出了規(guī)定之后，《智利民法典》對民法典中所涉及的各種各樣的法律術(shù)語作出了具體的定義，這就是《智利民法典》的第三章和第五章。?Henri Prudhomme，Code Civil Chilien， Paris ，A. Pedone， 1904，pp1-10.在1865年的《意大利民法典》中，意大利立法者對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出了規(guī)定，這就是該法典的序編，該編共計(jì)12條。?Henri Prudhomme， Code Civil Italien，Paris，A. Pedone，1896，pp3-6.

在德國，立法者雖然在其制定的《德國民法典》中對民法總則所涉及的大量內(nèi)容作出了規(guī)定，但是，它基本上忽視了作為客觀法律表現(xiàn)形式的法律規(guī)范，沒有對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出規(guī)定，這是《德國民法典》的最大敗筆之一。

在制定《民法總則（草案）》時，我們應(yīng)當(dāng)總結(jié)《法國民法典》的經(jīng)驗(yàn)和吸取《德國民法典》的教訓(xùn)，對法律規(guī)范的一般理論和一般制度作出明確規(guī)定，包括：法律規(guī)范的界定，法律規(guī)范的特征，法律規(guī)范的類型，法律規(guī)范的效力，法律規(guī)范的解釋，等等。

張民安，中山大學(xué)法學(xué)院教授、民商法專業(yè)博士生導(dǎo)師。