明月

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

自由貿(mào)易區(qū)的法律監(jiān)管模式

明月

（沈陽師范大學 法學院，遼寧 沈陽 110034）

自由貿(mào)易區(qū)的建立是一國的主權(quán)范疇事項，影響東道國的重大經(jīng)濟利益，其中法律監(jiān)管模式的完善是自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)的重中之重。準入前國民待遇加負面清單模式中涉及到的法律問題，包括市場準入問題、政府監(jiān)管職能以及法律風險防范問題。政府和企業(yè)都要把握好“自由”和“政策”的度，政府需要提高行政管理的透明度，堅持依法行政；企業(yè)進入市場的平等地位和自主經(jīng)營權(quán)需要得到有效保障，企業(yè)自身加強風險防范管理，政府在企業(yè)進入市場后的事中監(jiān)管和事后監(jiān)管職能也必須加強，形成新的開放體制和投資模式的法治化。

政府監(jiān)管；準入前國民待遇；負面清單

自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，為進一步深化經(jīng)濟體制改革提供了良好的助力。自由貿(mào)易區(qū)，是為了推動國際經(jīng)濟貿(mào)易合作發(fā)展的需要，鼓勵外資企業(yè)進入本國市場，給予市場主體一定的便利條件，主要體現(xiàn)準入前國民待遇與負面清單模式中，即擴大市場準入，給予企業(yè)一定的稅收和政策優(yōu)惠，目的是開放服務(wù)業(yè)和投資市場，進一步實現(xiàn)貿(mào)易自由化和投資自由化。中國自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)，需要有良好的法治運行環(huán)境。自由貿(mào)易區(qū)的法治化進程，也有利于激勵國內(nèi)市場主體改變經(jīng)營模式、經(jīng)營理念，在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)與外資企業(yè)進行有序、公平的競爭，為國內(nèi)企業(yè)“走出去”積累豐富的經(jīng)驗。

一、負面清單模式

自由貿(mào)易區(qū)最早是作為自由港口的一種形式設(shè)立。自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)涉及一國的經(jīng)濟政治環(huán)境，符合中國新常態(tài)經(jīng)濟的需要。自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的法律問題也成為當前社會關(guān)注的焦點問題之一。

（一）負面清單管理模式的提出

2013年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，提出了外資審批方式的依據(jù)為負面清單審批。《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，提出了探索對外商投資準入前國民待遇問題與負面清單的管理模式，各類市場主體和地方平等進入負面清單以外的領(lǐng)域。

在外商投資領(lǐng)域，負面清單管理模式是對與國民待遇不符的某些規(guī)定，某些禁止外資進入的領(lǐng)域，以清單方式公開列明。這種模式的好處是讓外資企業(yè)可以在進入某一投資領(lǐng)域時進行自檢，提高外資進入的水平和效率。負面清單模式需要遵守外商投資法律法規(guī)，不得違反中國加入國際條約的規(guī)定，不得損害中國的國家安全和社會安全，不得從事?lián)p害社會公共利益的經(jīng)營活動。外國投資者及其投資在東道國的法律問題，是外國投資者密切關(guān)注的問題。國際投資領(lǐng)域的外國人待遇問題體現(xiàn)了投資者母國和投資東道國的利益平衡。

負面清單的制定，需要對法律法規(guī)進行梳理，按照行業(yè)不同類型，制定完善的外資準入管理措施。負面清單模式的作用，是將外資進入需要的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施列出，對準入企業(yè)的業(yè)績要求、企業(yè)高級管理層的要求等方面以清單方式列明，這種方式的優(yōu)勢是促進市場準入的效率，有助于預(yù)防市場風險。

（二）正面清單

與負面清單相對應(yīng)的是正面清單。正面清單管理模式列明了企業(yè)可以從事的投資領(lǐng)域。我國對外資的管理一直采用《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)》目錄模式，目錄中列明我國鼓勵進入的行業(yè)以及限制和禁止外商進入的行業(yè)，所有的外商投資活動需要在列明的范圍內(nèi)活動，而負面清單模式給外資提供了更大的便利和自由，依據(jù)“法無禁止皆可為”的理論，外資進入的范疇和自由大大提升。

正面清單對于政府來說，體現(xiàn)了對現(xiàn)有政策的可能性約束，在有限的行政能力下匯總貿(mào)易限制政策的領(lǐng)域清單，更加具有引導(dǎo)性。中國自貿(mào)區(qū)的建立都是結(jié)合本地區(qū)優(yōu)勢而進行了專門的功能定位。中國各自由貿(mào)易區(qū)在制定本區(qū)域的管理措施時充分考慮本地的地域優(yōu)勢，采用負面清單模式禁止外商準入的行業(yè)和領(lǐng)域，同時需要考慮引導(dǎo)外資投入到當?shù)刎巾毎l(fā)展的產(chǎn)業(yè)中去，提升本地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平。負面清單盡可能地擴大了市場主體的自由和自主選擇的范圍，對政府行政程序和權(quán)力的行使范圍作了進一步的限制。

二、政府職能的轉(zhuǎn)變

（一）政府職能轉(zhuǎn)變的范圍

20世紀以后，政府的職能向為國家的經(jīng)濟形勢服務(wù)轉(zhuǎn)變。行政行為的性質(zhì)不是來源于它的起源，而是來源于它的目的，行政行為仍然是一種出于公共的目的而實施的個人行為［1］。公共權(quán)力既然是一種權(quán)力，那么主體應(yīng)如何明確。一個國家任何機關(guān)的行為都被視為該國的國家行為，這是國際習慣法的一個規(guī)則。國家視為是公共權(quán)力的主體，政府是代表國家行為的機關(guān)，這種公共權(quán)力的行使以公共服務(wù)為核心。政府的公共服務(wù)職能體現(xiàn)為組織，有序地、合理地組織和支配公共服務(wù)，為滿足某種社會需求進行有組織的調(diào)控，這些行為的行使需要在法律的約束下行使。

在涉外投資領(lǐng)域，國家依據(jù)國際條約或在自愿基礎(chǔ)上向他國或國際組織讓渡部分主權(quán)，國家自愿讓渡或限制主權(quán)被認為行使主權(quán)權(quán)利。在社會主義法治建設(shè)中，依法行政是政府履行職能必須遵守的前提和基本要求，政府對涉外投資的管理體制更需要體現(xiàn)依法行政的基本特點。考慮到行政事務(wù)的性質(zhì)，法律為行政行為提供了必要的獨立性和公正性方面的保障，其行為協(xié)調(diào)著國家的利益和行政相對人的利益。

（二）準入前國民待遇加負面清單管理模式的建立

準入前國民待遇加負面清單的管理模式建立的意義，在于進一步放開市場準入的條件，提高政府行政的公開度和透明度，完善政府職能的轉(zhuǎn)變，擴大市場主體的經(jīng)營自主權(quán)，降低市場準入門檻，營造各類國內(nèi)外企業(yè)平等準入的市場環(huán)境，提升經(jīng)濟發(fā)展的效率，進一步推動中國經(jīng)濟發(fā)展。中國自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)的目標，是進一步加強市場競爭性分析，同時引入政策考量，逐步推進貿(mào)易自由化。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)中的政府職能的行使，除了體現(xiàn)在一般行政管理方面，如公共服務(wù)職能，充分調(diào)動市場、社會組織的力量增加公共服務(wù)供給等職能外，還體現(xiàn)在具體的職能管理方面，如外商投資安全審查制度、信息共享和聯(lián)合執(zhí)法制度等，以確定對開放的實際要求進行風險評估，以便建立與之對應(yīng)的監(jiān)管政策，尋找監(jiān)管與開放的利益均衡點，既避免監(jiān)管過度，也避免監(jiān)管缺位，營造公平、高效及科學有效的監(jiān)管環(huán)境。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)是依法行政的典范，用法律約束政府權(quán)力，有效壓縮政府權(quán)力的自由裁量空間，從制度上減少腐敗行為的滋生。結(jié)合行政管理體制改革的簡政放權(quán)的要求，明確規(guī)定政府權(quán)力的職能權(quán)限。既能維護市場主體的自由經(jīng)營權(quán)，又能體現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變向公共服務(wù)職能轉(zhuǎn)變的要求，為吸引外資提供一個相對寬松的市場準入制度。法律明確規(guī)定市場主體的準入資格和進入市場后從事何種行為。

自貿(mào)區(qū)建設(shè)涉及到眾多的具體優(yōu)惠和扶持政策，如簡潔的申請程序、稅收減免政策和相關(guān)行業(yè)投資政策。實行自由貿(mào)易區(qū)制度的地區(qū)應(yīng)利用地區(qū)優(yōu)勢，促進產(chǎn)業(yè)集群化，加快發(fā)展出口貿(mào)易，保障管理的靈活性。政府職能部門充分配合，嚴格依法辦事，既提供高效、便捷的服務(wù)，又實行嚴格的事中監(jiān)管。在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，是否有必要建立獨立的法律是一個焦點問題。確定政府監(jiān)管到位的衡量標準，既不繁瑣也不嚴苛，要具有執(zhí)行性。通過法律限制政府自由裁量權(quán)力的濫用，增強對政府權(quán)力的控制。堅持依法行政，用法治方式履行政府職能、推動改革發(fā)展。

負面清單模式給予市場主體更寬廣的權(quán)利空間，對以行政權(quán)力為重心的現(xiàn)有管理模式發(fā)起挑戰(zhàn)，明確要求厘清政府行為與市場行為的界限［2］。政府職能轉(zhuǎn)變的前提是依法行政，主要措施之一是簡政放權(quán)。對于市場主體來說，市場準入的門檻降低，政府職能由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變。政府依據(jù)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件對企業(yè)的行為進行監(jiān)管。在自由貿(mào)易區(qū)，對外商投資的準入領(lǐng)域由審批制改為備案制，縮短企業(yè)設(shè)立的周期，提高了外資進入國內(nèi)市場的效率?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟需要政府提供服務(wù)型的公共管理職能，而不是命令式的行政管理。中國政府職能轉(zhuǎn)變在涉外投資領(lǐng)域的核心是轉(zhuǎn)變投資管理體制，堅持輕審批、重監(jiān)管的執(zhí)法制度，一定程度上限制了政府權(quán)力，體現(xiàn)了法治政府的價值追求。

（三）外部管理與內(nèi)部管理

中國自由貿(mào)易區(qū)的管理體系可以分為外部管理和內(nèi)部管理。外部管理是政府設(shè)立的管理體系，體現(xiàn)政府的監(jiān)管職能。內(nèi)部管理是企業(yè)自律性管理，由行業(yè)協(xié)會和企業(yè)作為主管主體。行業(yè)協(xié)會的作用非常重要，行業(yè)協(xié)會作為政府和企業(yè)之間協(xié)調(diào)溝通的平臺，一方面向企業(yè)普及法律法規(guī)和政府的政策措施；另一方面，為企業(yè)的行業(yè)利益向政府表達行業(yè)需求。行業(yè)協(xié)會作用的充分發(fā)揮，更能充分體現(xiàn)本行業(yè)群體的利益，因勢利導(dǎo)，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，避免企業(yè)因信息不對稱而阻礙行業(yè)發(fā)展。這種管理體制的建立，既能確保政府的管理，又充分發(fā)揮地區(qū)的優(yōu)勢和市場機制的作用，有利于自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)和發(fā)展。

三、企業(yè)法律風險防范

準入前國民待遇對于外資企業(yè)進入國內(nèi)市場提供了較大的便利，降低了市場準入的門檻，提高了企業(yè)進入的效率。對于內(nèi)資企業(yè)來說，由于外資企業(yè)進入的門檻降低，企業(yè)間的競爭大大增加，要提升企業(yè)自身實力，追求企業(yè)整體實力的提升，而不是盲目做大作強。從企業(yè)來說，在追求效益的同時，還要注意合規(guī)經(jīng)營，預(yù)防企業(yè)法律風險。涉外投資領(lǐng)域涉及到運輸業(yè)、倉儲業(yè)、物流管理、電子信息技術(shù)、環(huán)保和稅收優(yōu)惠和政策扶持的行業(yè)及領(lǐng)域，內(nèi)資企業(yè)的法律地位應(yīng)予以明確。

引進外資，應(yīng)發(fā)揮地區(qū)優(yōu)勢，以改善當?shù)匕l(fā)展條件為重點，實現(xiàn)屬地化經(jīng)營。屬地化經(jīng)營是企業(yè)的落腳點，大量聘用當?shù)厝?，制定完善的員工福利待遇制度，帶動當?shù)鼐蜆I(yè)和技術(shù)更新。投資企業(yè)應(yīng)當進行合規(guī)管理和嚴格的法律風險控制，促進企業(yè)轉(zhuǎn)型，豐富企業(yè)業(yè)務(wù)類型，提升企業(yè)價值，使企業(yè)成為本行業(yè)投資、建設(shè)、運營管理一體化的先進大型公司。

政府職能轉(zhuǎn)變的簡政放權(quán)，市場監(jiān)管的公開化、透明化，使市場主體的權(quán)利行使更加自由。行政機關(guān)要依法行使權(quán)力，不得擅自干涉其準入和經(jīng)營的自由權(quán)利。負面清單的公布，具有了法律層面的規(guī)范和保障的屬性，要求政府必須嚴格依法行政，依職權(quán)行政。政府監(jiān)管職能以法律為主導(dǎo)，以服務(wù)市場主體為目的，致力于建立更加公平自由的市場環(huán)境［3］。風險防范不僅是政府監(jiān)管的事中和事后監(jiān)管的體現(xiàn)，也需要企業(yè)從內(nèi)部進行合規(guī)管理，同時發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)溝通與行業(yè)監(jiān)督職能，既保障企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，又督促企業(yè)加強風險防范意識。

四、結(jié)語

在國際經(jīng)濟一體化進程中，中國經(jīng)濟發(fā)展迎來了新的發(fā)展階段，面臨著重大歷史變革。上海自貿(mào)區(qū)試驗?zāi)Ｊ降某晒巴茝V，開啟了深化改革的序幕。負面清單模式與準入前國民待遇，適應(yīng)了當前國際投資的發(fā)展趨勢，得到了廣泛承認和大力推廣。自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，需要進一步加強法治建設(shè)，制定專門規(guī)范自由貿(mào)易區(qū)管理制度的法律勢在必行。

［1］狄驥.公法的變遷［M］.鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2013：123.

［2］孫禪，肖湘.負面清單制度的國際經(jīng)驗及其對上海自貿(mào)區(qū)的啟示［J］.重慶社會科學，2014（5）：33-43.

［3］商舒.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)外資準入的負面清單［J］.法學，2014（1）：28-35.

On the Legal Regulation Mode of Free Trade Zone

Ming Yue
（College ofLaw，ShenyangNormal University，ShenyangLiaoning110034）

The construction of Free Trade Zone is concerned with a country’s sovereignty and affects the economic interests of the host country significantly.To perfect the mode of legal regulation is of vital importance in the legal construction of Free Trade Zone.The legal issues are involved in pre-establishment national treatment and negative list mode including market access，government regulation and the precaution of legal risks etc.Both the government and companies need to keep the balance of“freedom”and“policies”.The government should improve the transparency of administrative regulation and administrate in accordance with the law.The equal legal status and autonomous management for companies to enter the market should be effectively guaranteed.Companies need to improve their capability in taking precautions against risks.The government should strengthen both the mid-event supervision and after-event supervision.In this way，the new opening-up system will be formed and the investment mode will be legalized.

government regulation；pre-establishment national treatment；negative list

D 927

A

1674-5450（2016）02-0064-03

2015－11－20

遼寧省教育廳一般項目（W2014147）

明月，女，遼寧朝陽人，沈陽師范大學講師，遼寧大學國際法學博士研究生，主要從事國際法學研究。

【責任編輯：張立新責任校對：趙偉】