○于光榮

(邵陽學(xué)院， 湖南 邵陽 422000)

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美國337調(diào)查和WTO規(guī)則的磨合

○于光榮

(邵陽學(xué)院， 湖南 邵陽 422000)

美國337調(diào)查制度側(cè)重于保護(hù)國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)，加拿大和歐共體曾認(rèn)為337調(diào)查違反了GATT的國民待遇原則和一般例外的規(guī)定。后來，美國根據(jù)GATT專家組報告的意見，對337制度進(jìn)行了一些修改。WTO則產(chǎn)生了TRIPS協(xié)議。而今，加強知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的保護(hù)是發(fā)展趨勢所在，337調(diào)查和TRIPS協(xié)議盡管有所不同，但是在相互摩擦中，將會更加趨向于合拍。

337調(diào)查； WTO規(guī)則； 磨擦； 趨合

美國337調(diào)查是偏重于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一項準(zhǔn)司法制度，它來源于美國《1930年關(guān)稅法》的第337節(jié)，簡稱為337條款，根據(jù)337條款進(jìn)行的調(diào)查，便是337調(diào)查?！半m然該條款立法后沒有在一開始的時候就被知識產(chǎn)權(quán)所有人廣泛運用，但在他們學(xué)會使用該條款提供的權(quán)利保護(hù)的種種優(yōu)勢之后，337條款在過去的40年里越來越普遍地被運用來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)?！盵1](P1)337調(diào)查由美國貿(mào)易委員會(U.S International Trade Commission，即ITC)負(fù)責(zé)執(zhí)行，處理國際貿(mào)易中的不公平競爭方法和不公平行為，其重點是向美國進(jìn)口的侵害知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)產(chǎn)品。美國的這種處理難免不和其貿(mào)易伙伴國家產(chǎn)生矛盾，進(jìn)而發(fā)生爭執(zhí)。這種爭執(zhí)無論是WTO成立之前還是成立之后都發(fā)生過。由于爭執(zhí)，也就導(dǎo)致了337調(diào)查制度和WTO規(guī)則的磨合，本文擬就它們二者之間的磨合進(jìn)行一些探討。

一、相互磨擦

WTO沒有成立之前，在其前身《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)時期，加拿大和歐共體均向GATT提出要求，處理與美國337調(diào)查的有關(guān)案件的問題。

(一)1981年加拿大訴337條款案

1979年12月，美國Kuhlman公司向ITC提出申請，指出加拿大的Wallbank公司在向美國出口的汽車彈簧組件中侵犯了申請人的2項專利。ITC經(jīng)過審理，終裁認(rèn)定被申請人的部分汽車彈簧組件的進(jìn)口和銷售違反了337條款，并且在1981年8月10日發(fā)布了普遍排除令，全面禁止包括加拿大企業(yè)在內(nèi)的所有企業(yè)向美國出口該同類侵權(quán)產(chǎn)品。

1981年9月25日，加拿大在GATT多邊爭端解決機制下向美國提出磋商請求，并希望GATT成立專家組。GATT應(yīng)約成立了專家組，專家組的報告在1983年5月26日得到通過。

專家組的報告從總體上肯定了337條款與多邊規(guī)則的一致性，能夠在GATT多邊規(guī)則下獲得合法性。但是報告也指出，侵犯專利權(quán)的案件差別很大，不同的案件有不同的結(jié)果。此案中汽車彈簧組件的構(gòu)造簡單，易于仿制，根據(jù)337條款發(fā)布普遍排除令是必需的；如果是高成本和高科技的產(chǎn)品，僅有少數(shù)人可能仿造侵犯其專利權(quán)，那么法院程序可能足以為專利權(quán)人提供有效的保護(hù)，在這種情況下，337條款的適用就可能不是必需的。此外，專家組還指出，“不公平競爭方法和不公平行為”的定義過于寬泛，可能導(dǎo)致濫用；“實質(zhì)性損害”的標(biāo)準(zhǔn)有利于被告，加重了原告的負(fù)擔(dān)，在涉及專利案件的立法上，“損害”要件是一個無關(guān)的因素。

1984年5月，美國杜邦(DuPont)公司向ITC提出申請對4家生產(chǎn)和銷售芳香尼龍纖維的荷蘭企業(yè)發(fā)起337調(diào)查，ITC在1985年11月25日發(fā)布裁決，裁定涉案專利有效，侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口損害了美國產(chǎn)業(yè)的有效運營，同時對4家荷蘭企業(yè)發(fā)布了有限排除令。對此，1987年4月29日，歐共體在GATT多邊爭端解決機制下向美國提出就337條款的適用進(jìn)行磋商。1987年7月15日，歐共體提出GATT成立專家組的要求。1987年10月7日，GATT成立了專家組，1989年11月7日，專家組的報告得到通過。

專家組報告認(rèn)為美國337條款違反了GATT第3條的國民待遇原則，而且也沒有根據(jù)適用于第20條(d)款的一般例外規(guī)定。對于國民待遇原則，專家組闡述了6條理由：(1)申訴方對于進(jìn)口產(chǎn)品可選擇控訴的場所為ITC或聯(lián)邦法院，而對美國產(chǎn)品，原告卻只能向聯(lián)邦法院起訴；(2)337條款案中被訴產(chǎn)品的生產(chǎn)商或進(jìn)口商面臨嚴(yán)格而固定的時間限制，而美國產(chǎn)品生產(chǎn)者不會面臨同樣的限制；(3)337條款程序中被訴方?jīng)]有反訴的機會，而在聯(lián)邦地區(qū)法院中卻有；(4)ITC可根據(jù)337條款發(fā)布普遍排除令，而美國國內(nèi)的侵權(quán)產(chǎn)品則不會在地方法院遭受此命令；(5)337條款案中美國海關(guān)自動執(zhí)行排除令，而對于聯(lián)邦法院審理的美國國內(nèi)侵權(quán)產(chǎn)品的排除令救濟(jì)，則需要勝訴的申請方主動提起執(zhí)行程序；(6)337條款中的外國產(chǎn)品生產(chǎn)商或進(jìn)口商有可能面對美國ITC和地方法院的雙重訴訟，而相似情形美國產(chǎn)品不會面對。[2](P10-11)

不過，專家組的報告也指出，337調(diào)查制度并不是完全地歧視外國商品，它的程序設(shè)計在某些方面也符合GATT第20條(d)款一般例外的必需措施。

二、相互生發(fā)

由于337調(diào)查制度和GATT規(guī)則的摩擦，也導(dǎo)致了它們的變化和發(fā)展。

(一)337條款的修改

在開展社會保險登記戶和稅務(wù)登記戶的戶籍對應(yīng)關(guān)聯(lián)過程中，一些困難企業(yè)、破產(chǎn)企業(yè)和已注銷企業(yè)仍有職工繳交社會保險費，在社保戶籍中作為有效戶籍，而稅務(wù)機關(guān)在“金稅三期”系統(tǒng)已作非正常戶或注銷戶處理。同時，存在同一個單位有多個社保繳交戶名的情況，如機關(guān)單位有公務(wù)員、事業(yè)編、聘用人員3個戶名，企業(yè)有職工、退休及內(nèi)退職工2個戶名，必須把稅務(wù)戶籍進(jìn)行分拆才能滿足征收要求。由于戶籍定義的不同，稅務(wù)戶籍與社保戶籍無法對應(yīng)或一一關(guān)聯(lián)，戶籍管理難度加大。

1.1988年的主要修改

修改了損害標(biāo)準(zhǔn)。以前的標(biāo)準(zhǔn)是要證明進(jìn)口產(chǎn)品對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)有實際的損害存在，修改后對于與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的案件，不再要求證明有實際的損害；但是對于非知識產(chǎn)權(quán)的案件，仍然需要證明存在損害的實際。

修改了美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在的條件，申請人只需證明存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)或國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在建立即可。同時，擴(kuò)大了美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的認(rèn)定范圍。凡是在美國對工廠的投資或者對設(shè)備的投資，或者雇傭勞動力以及投入資本，或者對開發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的投資等，都認(rèn)為是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。

加強了對被申請人不應(yīng)訴的處罰。修改后的條款規(guī)定，如果被申請人不應(yīng)訴，將會被作出缺席判決。以此來迫使被申請人應(yīng)訴，從而有利于對案件的調(diào)查取證。

經(jīng)過1988年的修改，降低了337條款申請的受理門檻和案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.1994年的主要修改

規(guī)定了平行訴訟中的中止審理程序。根據(jù)修改后的規(guī)定，被申請人允許在同時面臨同一行為引起的ITC的337調(diào)查和聯(lián)邦地區(qū)法院的侵權(quán)訴訟時，申請暫時中止聯(lián)邦地區(qū)法院的訴訟程序。

允許被申請人反訴。即允許被申請人向ITC提出反訴請求，其反訴將被迅速移送給對此案件有管轄權(quán)的聯(lián)邦地區(qū)法院審理。

對普遍排除令的修改。修改后的普遍排除令仍然堅持了原有的適用標(biāo)準(zhǔn)，但是強調(diào)只有在完全滿足標(biāo)準(zhǔn)并且在查證侵權(quán)產(chǎn)品來源困難的情況下才適用普遍排除令。

終止調(diào)查。修改后規(guī)定，ITC在爭議雙方就違反337條款達(dá)成協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)終止案件調(diào)查。

保證金。修改后規(guī)定，如果申請人敗訴，保證金應(yīng)當(dāng)歸對方當(dāng)事人所有；而不是以前的規(guī)定，保證金需要上繳美國國庫。

經(jīng)過這次修改，在一定程度上減輕了被申訴人的應(yīng)訴壓力。[3](P10-12)

(二)TRIPS協(xié)議的產(chǎn)生

從1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)在日內(nèi)瓦簽署開始，到1995年國際貿(mào)易組織建立，GATT共舉行了8次多邊貿(mào)易談判。第八次稱為烏拉圭回合，1986年9月，在烏拉圭的埃斯特角舉行的關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方部長級會議拉開了序幕，至1994年終于在摩洛哥的南部城市馬拉喀什簽署了《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》。烏拉圭回合將與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)納入了多邊貿(mào)易談判中，最終形成了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS協(xié)議)。

TRIPS協(xié)議包括序言和7個部分，分為73條。第一部分是總則與基本原則；第二部分是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍和使用的標(biāo)準(zhǔn)；第三部分是知識產(chǎn)權(quán)的實施；第四部分是知識產(chǎn)權(quán)的取得和維持及當(dāng)事人之間的相關(guān)程序；第五部分是爭端的防止和解決；第六部分是過渡性安排；第七部分是機構(gòu)安排、最后條款。

TRIPS協(xié)議明確了知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的原則，諸如知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)原則、國民待遇原則、最惠國待遇原則、透明度原則、爭端解決原則、對行政終局裁決的司法審查和復(fù)審原則等。

規(guī)定了廣泛的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的范圍，包括：版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、未披露的信息等。

TRIPS協(xié)議強化了知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序，適用了WTO的爭端解決機制，不管是哪一方不遵守TRIPS協(xié)議，其他締約方都可采取交叉報復(fù)的手段作為救濟(jì)措施。

總之，TRIPS協(xié)議使知識產(chǎn)權(quán)和國際貿(mào)易緊密結(jié)合，加強了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際化，是知識經(jīng)濟(jì)在國際貿(mào)易中的體現(xiàn)。[4](P8-11)

三、相互趨合

現(xiàn)在美國的337調(diào)查和WTO的TRIPS可以說是并駕齊驅(qū)，即在都主張知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的宗旨下執(zhí)行各自的職能。然而雖說是并駕齊驅(qū)，但雙方在規(guī)定上又存在一些差異，不時有摩擦發(fā)生。這種既相同又有不同的狀況將導(dǎo)向什么結(jié)局呢？是二者摩擦而愈離愈遠(yuǎn)，最終分道揚鑣呢？還是摩擦而越走越近，最后合二而一呢？筆者認(rèn)為，分道揚鑣的情況絕對不會出現(xiàn)，但是合二而一也難有可能；不過，摩擦的情形將逐步減少，雙方合拍的情況將會增多。

(一)GATT時期的相互磨擦是趨合的表現(xiàn)

1981年加拿大訴美國的汽車彈簧組件進(jìn)口案，加拿大認(rèn)為美國337調(diào)查制度違反了GATT第3條的國民待遇原則，也不符合GATT第20條(d)款規(guī)定的國民待遇的例外原則。但是美國辯護(hù)說337條款對待外國生產(chǎn)廠商的待遇并沒有低于美國國民，而且337調(diào)查制度對于保障美國專利來說是必需的，符合GATT第2條(d)款規(guī)定的一般例外的情況。GATT的專家組報告則認(rèn)為美國的337調(diào)查制度符合GATT第20條(d)款的一般例外的規(guī)定，因為如此，也就無需審查337調(diào)查制度是否符合GATT第3條的國民待遇原則。

1987年歐共體訴美國的尼龍纖維案，雙方爭論的焦點仍然是GATT第3條的國民待遇原則和GATT第20條(d)款的一般例外規(guī)定。歐共體認(rèn)為，重點保護(hù)專利的337調(diào)查制度違反了GATT的國民待遇原則，未能公平地對待國內(nèi)和國外的產(chǎn)品，國外進(jìn)口的產(chǎn)品不能享受美國國內(nèi)產(chǎn)品的同等待遇，因而337條款的適用喪失或者減少了歐共體企業(yè)的利益。但是美國辯稱，337調(diào)查程序和美國法院訴訟程序的差異并沒有對進(jìn)口商和進(jìn)口產(chǎn)品的生產(chǎn)商構(gòu)成低于美國國民待遇的情形，337條款的適用符合GATT第20條(d)款的一般例外規(guī)定。最后，GATT專家組的報告認(rèn)定，337條款違反了GATT第3條的國民待遇原則，也不適用GATT第20條(d)款的例外規(guī)定。同時，專家組建議美國修改337條款以便符合GATT的規(guī)定。

上述的申訴方，無論是加拿大，還是歐共體，都強調(diào)337條款要符合GATT的規(guī)定，另一方面作為被申訴方美國，也在盡量辯解說337條款符合GATT的規(guī)定，這些不正好說明了它們的磨擦是在導(dǎo)向趨合嗎？為此，美國在后來相應(yīng)地對337調(diào)查制度進(jìn)行了一些修改以符合GATT的規(guī)則，而GATT則發(fā)展出了WTO的TRIPS協(xié)議。

(二)現(xiàn)在的337調(diào)查與TRIPS協(xié)議的某些條款不符不是關(guān)鍵問題

目前，337調(diào)查制度和TRIPS協(xié)定的不符主要是兩個問題。

第一是國民待遇問題。TRIPS第3條第1款規(guī)定：“在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，在遵守《巴黎公約》(1967)、《伯爾尼公約》(1971)、《羅馬公約》或《關(guān)于集成電路的知識產(chǎn)權(quán)公約》中各自規(guī)定的例外的前提下，每一成員給予其他成員國民的待遇不得低于給予本國國民的待遇。”337條款對于申請人來說，只要具備兩個條件，即擁有美國制定法上的知識產(chǎn)權(quán)和符合構(gòu)成要素的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)。條件具備，不論是美國國民還是外國國民，都可以根據(jù)337條款提出337調(diào)查申請。所以，從申請人的角度來看，337條款符合國民待遇的原則。

但是從被申請人來看，卻有違國民待遇原則。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在美國受ITC和聯(lián)邦地區(qū)法院的雙重管轄。美國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)如涉嫌被外國企業(yè)侵犯，美國企業(yè)可提起337調(diào)查，也可向聯(lián)邦地區(qū)法院提起訴訟，或者既提起337調(diào)查又向法院訴訟。如此，涉嫌侵權(quán)的外國企業(yè)有可能同時面臨兩場訴訟。但是如果是美國本國的企業(yè)涉嫌侵權(quán)，則只需面對一場法院的訴訟，不必面對337調(diào)查，因為被侵權(quán)的美國企業(yè)只能向法院起訴，而不能提起337調(diào)查。盡管涉嫌侵權(quán)的外國企業(yè)可以申請中止法院的審理，但是ITC裁決以后，仍然有可能要面對法院的繼續(xù)審理。此外，盡管337條款規(guī)定，涉嫌侵權(quán)的外國企業(yè)可以提起反訴，但是反訴不是由ITC審理，而是被聯(lián)邦巡回法院管轄，因此，被訴人不能在ITC的審查中通過反訴去制約申訴人。上述差別也就使得外國企業(yè)不能享受與美國本土企業(yè)同等的國民待遇。

第二是337調(diào)查的費用高昂和不合理的時限，因為TRIPS協(xié)定第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的實施程序應(yīng)公平和公正。這些程序不應(yīng)不必要的復(fù)雜和費用高昂，也不應(yīng)限定不合理的時限或造成無理的拖延?！盵4](P50-53)

上述兩個問題顯然并不是關(guān)鍵的問題。對于第一個問題，作為被申請人的外國企業(yè)沒有享受到美國本國企業(yè)的同等的國民待遇，如果從WTO的一般例外條款來看，也很難說337調(diào)查不符合它。至于第二個問題，什么是“費用高昂”？什么是“不合理的時限”？這本來就是一個難以確定的具體化的問題。

那么關(guān)鍵問題是什么呢？關(guān)鍵問題就是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。對于這一關(guān)鍵問題，337調(diào)查和TRIPS協(xié)議的立場都是一致的。337調(diào)查強調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)中的專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、商業(yè)外觀設(shè)計和商業(yè)秘密。TRIPS協(xié)議則在其序言中，開宗明義強調(diào)其目的是“促進(jìn)對知識產(chǎn)權(quán)的有效和充分的保護(hù)”。

(三)加強知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易中的保護(hù)是發(fā)展趨勢

1995年，隨著WTO的成立，TRIPS協(xié)議正式生效。TRIPS協(xié)議第一次在國際貿(mào)易的多邊規(guī)則中將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有機地聯(lián)系了起來，第一次在國際貿(mào)易的規(guī)則中設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，事物是發(fā)展的，是由低處向高處發(fā)展的。在TRIPS生效以后，一些區(qū)域的貿(mào)易協(xié)定或多邊的貿(mào)易協(xié)定都在不同程度上提高了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。諸如《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)，ACTA其目的是制裁在世界范圍內(nèi)泛濫的假冒和盜版行為，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，實現(xiàn)合法貿(mào)易，它的內(nèi)容廣泛，涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的民事、行政、刑事、邊境及數(shù)字環(huán)境執(zhí)法等多種措施和保護(hù)手段，它的有些條款超越了TRIPS協(xié)議的規(guī)則。誠然，TRIPS協(xié)議是擁有知識產(chǎn)權(quán)多的發(fā)達(dá)國家和擁有知識產(chǎn)權(quán)少的發(fā)展中國家相互妥協(xié)的產(chǎn)物，但是世界是進(jìn)步的，發(fā)達(dá)國家不會向發(fā)展中國家退步，發(fā)展中國家只會向發(fā)達(dá)國家前進(jìn)。例如北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)，墨西哥在沒有加入NAFTA之前，對藥品專利的保護(hù)程度很低，但是在加入NAFTA之后，在TRIPS協(xié)議的談判過程中，墨西哥便積極推動其他國家接受美國提出的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。[5]

盡管在2000年，歐盟在WTO爭端解決機制下向美國提出磋商337條款的請求，加拿大和日本也要求作為第三方加入磋商。歐盟的理由是，當(dāng)下的337條款并沒有結(jié)束與GATT的不一致性，并且進(jìn)一步違反了TRIPS協(xié)議的某些條款。但是這次磋商后來的結(jié)果是沒有進(jìn)入WTO的爭端解決機制，而是不了了之，為什么會不了了之呢？一個重要的原因就是美國、歐盟隨后在擬定《反假冒貿(mào)易協(xié)定》，這也說明了美國、歐盟，以及其他一些國家都認(rèn)識到了加強在國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要意義和作用。因此，從1995年WTO成立以來至今20余年里，還沒有發(fā)生過在WTO爭端解決機制框架內(nèi)處理337調(diào)查案例的情況，這也說明了337調(diào)查制度和TRIPS協(xié)議是比較合拍的。也許將來會出現(xiàn)二者摩擦的案件，也許摩擦?xí)?dǎo)致二者的相互調(diào)整，但是調(diào)整只會使二者更加趨合。

[1][美]湯姆·邁克爾·蕭姆伯格主編.美國國際貿(mào)易委員會337調(diào)查律師實踐指南[M].盛茜等，譯.北京：法律出版社，2014.

[2]曾靜.美國關(guān)稅法337條款合法性問題研究[D].上海：華東政法學(xué)院，2007.

[3]鐘山主編.美國337調(diào)查規(guī)則、實務(wù)與案例[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2012.

[4]劉玲.TRIPS協(xié)議、美國關(guān)稅法337條款及其關(guān)系研究——以對中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為視角[D].青島：中國海洋大學(xué)，2007.

[5]張猛.知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的體制轉(zhuǎn)換及其推進(jìn)策略——多邊制、雙邊體制、復(fù)邊體制?[J].知識產(chǎn)權(quán).2012，(10):84.

Running-in Between the U.S. ITC “337 Survey” and WTO Rules

YU Guang rong

(Shaoyang University， Shaoyang 422000， China)

The U. S. 337 survey system focuses on the protection of intellectual property in the international trade. When it was running， Canada and European Economic Community thought that it infringed the principle of national treatment of GATT and the rules of general exception. Later， America amended the 337 section according to the advices presented by GATT expert panel and WTO put forward “TRIPS Agreement”. Nowadays， it is a tendency to enforce the protection of intellectual property in the international trade. Therefore， in spite of the difference between the U. S ITC 337 survey and TRIPS， they will be more and more harmonious while rubbing each other.

the U.S ITC “337 survey”; rules of WTO; rubbing; convergence

2016-08-10

湖南省社科基金項目(12YBB227)

于光榮(1954—)，男，湖南武岡人，邵陽學(xué)院教授，上海方儒律師事務(wù)所主任。

D913.4

A

1672—1012(2016)05—0075—05