姜 璐

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

論挪用公款罪中“挪而未用”行為的定性

姜 璐

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191）

刑法理論界對(duì)“挪而未用”性質(zhì)的確定存在嚴(yán)重分歧。學(xué)者對(duì)犯罪實(shí)施者挪出公款并且進(jìn)行使用的情形都毫無疑問的贊同為犯罪既遂形態(tài)，但是對(duì)行為者在挪出公款之后，其自身并沒有對(duì)該筆錢款做出任何處理的情形中存在不同看法?！芭捕从谩钡那樾嗡斐傻纳鐣?huì)危害性是顯而易見的，這種行為侵犯了國家對(duì)公款的所有權(quán)，擾亂了對(duì)公眾共有財(cái)產(chǎn)的調(diào)配管理。因而，該行為構(gòu)成犯罪既遂形態(tài)。

“挪而未用”；犯罪形態(tài)；犯罪既遂

一、對(duì)“挪而未用”的理解

(一）“挪而未用”的含義

從語義上看，“挪用”就是“挪”和“用”的結(jié)合體，“挪”即移動(dòng)，“用”即使用。“挪用”就是指移作他用及改變事物的本來用途，將之轉(zhuǎn)移至其他用途，通常包括將本來想用于某個(gè)方面的款物移動(dòng)到其他地方使用或者是自己使用這兩種含義?！芭灿谩彼趾Φ姆ㄒ媸菄覍?duì)公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，挪出后并使用很顯然構(gòu)成犯罪既遂。

在刑法的具體規(guī)定中，第二百七十二條挪用資金罪，第二百七十三條挪用特定款物罪，第三百八十四條挪用公款罪規(guī)定了挪用型犯罪的具體情形，但并沒有明確規(guī)定“挪而未用”情形的含義及定性。有學(xué)者認(rèn)為“挪而未用”指的是：行為人將公款挪出，脫離國家的控制范圍，公款在其支配下沒有真正使用時(shí)案件就被發(fā)現(xiàn)的情況。[1]還有學(xué)者認(rèn)為這種“挪而未用”是指國家工作人員借助工作的便利，擅自從單位挪出公款，而且在案發(fā)的時(shí)候還沒有使用的行為。[2]該行為的含義從字面上進(jìn)行理解，可以理解為行為人挪出公款，并且對(duì)該公款處于持續(xù)占有的狀態(tài)，在占有期間并沒有對(duì)款物用于任何用途，案發(fā)時(shí)也未作處理。該行為具有自身的個(gè)性特征，具有非法性、職務(wù)的前提性、擅自性、挪用時(shí)的秘密性等。

(二）“挪而未用”的類型

1．“挪而未用”的個(gè)人非法活動(dòng)類型

行為人在工作中秘密地利用其自身的方便使款物處于自己控制使用的狀態(tài)下，其意圖是進(jìn)行非法活動(dòng)，但在款物沒有動(dòng)用的情況下，存在進(jìn)行非法活動(dòng)的挪出不使用的情形。非法活動(dòng)型挪而未用行為，是指國家工作人員在工作的方便中使用自己掌握的權(quán)力，將金錢和有價(jià)值的實(shí)體物挪出，意圖進(jìn)行違反法律的行為，但還沒有動(dòng)用弄出的款物的行為。[3]非法活動(dòng)中有犯罪的情況，也有其他的違法情況在內(nèi)。

2．“挪而未用”的營(yíng)利活動(dòng)類型

行為人將公款挪出后意圖進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成挪用的營(yíng)利活動(dòng)類型，但行為人在挪出后并沒有使用的情形下就構(gòu)成意圖進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，但沒有使用情形的營(yíng)利活動(dòng)類型。行為人本來想挪出后將金錢和有價(jià)值的實(shí)體物進(jìn)行經(jīng)營(yíng)以謀取利益，但是在挪出之后還沒有開始使用就被發(fā)現(xiàn)。這里的營(yíng)利活動(dòng)包括一切謀取利益驅(qū)使的行動(dòng)，比如將挪出的金錢和有價(jià)值的實(shí)體物運(yùn)用到投資、存入銀行、買入國債、股票等。

3．“挪而未用”的其他活動(dòng)類型

其他活動(dòng)型“挪而未用”是指，以為了自己進(jìn)行除不符合非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)規(guī)定外的其他活動(dòng)為目的，國家工作人員利用職務(wù)上的便利挪用公款，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還，案發(fā)時(shí)沒有使用的行為。[4]行為人將公款挪出后并沒有使用，且超過三個(gè)月沒有歸還。(這里的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是一萬元以上三萬元以下。）實(shí)施者將公款挪出后其意圖不是進(jìn)行不合法和謀利活動(dòng)，但在案發(fā)時(shí)沒有動(dòng)用的情形，構(gòu)成其他活動(dòng)類型。

二、對(duì)于“挪而未用”行為定性存在的爭(zhēng)議

行為人將公款挪出后并使用的行為，即既“挪”又“用”，構(gòu)成挪用公款罪是沒有疑問的，但是對(duì)于“挪”了“未用”司法實(shí)踐中則產(chǎn)生多種爭(zhēng)議。在立法層面上，立法者在立法中并未將“挪而未用”的定性作出具體明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中由法官自由裁量。在社會(huì)理論層面上，不同階層的代表者對(duì)“挪而未用”社會(huì)危害性的大小以及應(yīng)受懲罰性的輕重有不同的理解與判定，不同的社會(huì)階級(jí)會(huì)代表不同的階級(jí)利益，其所維護(hù)的社會(huì)利益也會(huì)不同，因而產(chǎn)生不同的意見。在研究層面上，基于不同的學(xué)者在不同的研究層面上會(huì)有不同的研究方面，對(duì)同一問題的同一方面就會(huì)有不同的看法，其研究的結(jié)果也會(huì)存在爭(zhēng)議。這樣就出現(xiàn)了對(duì)“挪而未用”行為的定性存在的諸多爭(zhēng)議，主要體現(xiàn)在對(duì)其是否構(gòu)成挪用公款罪問題上的幾種觀點(diǎn)：

(一）否定“挪而未用”構(gòu)成犯罪

有學(xué)者認(rèn)為“挪”與“用”是挪用公款罪的客觀表現(xiàn)行為，在刑法中規(guī)定的它的三種表現(xiàn)方式都是既有前者也有后者的。在這種特殊但普遍存在于現(xiàn)實(shí)中的挪出并不使用的情形中，只是做出前者行為，卻沒有實(shí)施后者的，不符合刑法對(duì)該罪規(guī)定的客觀要件，不是犯罪。另外一些學(xué)者認(rèn)為實(shí)施者在擅自將公眾所有的款物用于個(gè)人的需要，進(jìn)行謀取利益的活動(dòng)，動(dòng)用在非法的事務(wù)中，或在其他活動(dòng)中進(jìn)行處理，但是不到三個(gè)月，這樣就不是犯罪。

(二）肯定“挪而未用”構(gòu)成犯罪

對(duì)于挪出但不進(jìn)行使用的情形，實(shí)施者已經(jīng)進(jìn)行了挪出的行為，就已經(jīng)侵犯到了公共款物所有者的占有狀態(tài)，并且同時(shí)損害了國家工作人員的職務(wù)廉正性，產(chǎn)生公眾對(duì)兩者不信任的社會(huì)危害后果，構(gòu)成犯罪。在成立犯罪的前提下又有犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂的不同理解。

1.認(rèn)為是犯罪預(yù)備

有很少的學(xué)者認(rèn)為是犯罪預(yù)備。該觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)施者在進(jìn)行“挪”的舉動(dòng)前，其所實(shí)施的一些舉動(dòng)能夠證明是為了挪出公共的款物而搭建的條件，但是在真正實(shí)施犯罪時(shí)因?yàn)槠洳荒茴A(yù)見的原因停止了繼續(xù)進(jìn)行，就構(gòu)成挪用公款罪的犯罪預(yù)備。

2．認(rèn)為“挪而未用”是犯罪中止

該種觀點(diǎn)認(rèn)為，“挪”與“用”兩者并不是缺一不可的，前者的目的是為了后者而進(jìn)行的。這時(shí)實(shí)施者即使是已經(jīng)將前者的行為進(jìn)行完畢，但是其后者行為卻沒有完成，這樣，對(duì)款物的所有并不是一個(gè)完整的侵害，在犯罪過程中基于自己的意愿主動(dòng)地結(jié)束了犯罪或者自己做出了能夠有效阻止犯罪的危害結(jié)果出現(xiàn)的行為，就是犯罪中止。[5]

3．認(rèn)為“挪而未用”是犯罪未遂

將“挪”與“用”看成是一種復(fù)合行為，在本罪中兩者都是實(shí)行行為，兩者缺一不可，僅僅實(shí)施了前者，沒有進(jìn)行后者，就不滿足犯罪的完成要件。[6]“挪用”作為一個(gè)整體是不可分的，在“挪而未用”的情形中僅僅挪出公款而沒有使用不能構(gòu)成挪用公款罪的既遂形態(tài)。行為人“挪出”公款的目的就是為了使用，其犯罪意圖也是為了使用，而在犯罪過程中“挪出”公款后并沒有使用就是犯罪的一種停止形態(tài)。實(shí)施者早就開始實(shí)施了前者行為，但是由于意志以外的原因沒有發(fā)生后者行為，構(gòu)成犯罪的未遂形態(tài)。行為人如果是因?yàn)閼峙路傻膰?yán)懲或者是因?yàn)榘赴l(fā)阻礙了對(duì)公款的使用，則是犯罪的未遂形態(tài)。

4．認(rèn)為“挪而未用”是犯罪既遂

挪用公款罪是結(jié)果犯，犯罪結(jié)果是對(duì)某種侵害客體所造成的損害。對(duì)挪用公款罪而言，“挪”是主行為，“用”是從行為，“挪”才是刑法打擊的根本所在。[7]行為人將公款挪出后就已經(jīng)侵犯了國家對(duì)公眾共有的財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，該行為的直接結(jié)果就是使國家失去了對(duì)公眾共有的財(cái)產(chǎn)的控制和支配，損害了公眾對(duì)國家工作人員廉正性權(quán)威的信賴。在該罪中保護(hù)的重點(diǎn)是公共款物的使用權(quán)。“挪”的行為目的就是對(duì)公共款物的進(jìn)行動(dòng)用，那么，在挪出公款以后即使沒有對(duì)其進(jìn)行使用，也構(gòu)成犯罪既遂。

三、對(duì)“挪而未用”行為定性的思考

(一）“挪而未用”構(gòu)成犯罪

1．構(gòu)成犯罪的原因

首先，“挪而未用”具備犯罪的特征。

犯罪有其鮮明的特征：第一，嚴(yán)重的社會(huì)危害性；第二，刑事違法性；第三，應(yīng)該受到刑罰處罰性。

第一，嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成這樣或那樣損害的特性。[8]即刑法第十三條所規(guī)定的對(duì)國家利益、公共利益、集體利益以及公民自身合法權(quán)益的侵犯性。“挪而未用”的實(shí)施者在將公款挪出后就已經(jīng)把公款歸到個(gè)人的控制下，使國家對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)受到侵害，國家工作人員的職業(yè)廉正性受到侵害。

第二，刑事違法性是指犯罪的行為是刑法嚴(yán)厲禁止的行為。實(shí)施者在挪出公款后實(shí)際已經(jīng)完成了對(duì)刑法保護(hù)法益的嚴(yán)重侵害，就具有了刑事違法的性質(zhì)。

第三，應(yīng)該受到刑罰處罰性。在公款挪出后雖然沒有使用，但是該行為實(shí)際已經(jīng)產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的結(jié)果，實(shí)施者應(yīng)該對(duì)其行為的損害后果承擔(dān)刑事責(zé)任，受到法律的制裁。

其次，“挪而未用”滿足犯罪構(gòu)成要件。

犯罪構(gòu)成，是依照我國刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。[9]

第一，“挪而未用”的客觀方面要件。犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的、說明行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成損害的客觀外在事實(shí)特征。[10]犯罪的客觀要件包括行為的違反法律的性質(zhì)，對(duì)社會(huì)的嚴(yán)重?fù)p害和兩者的因果關(guān)系。行為人故意挪出公款就已經(jīng)使國家喪失了對(duì)公款的所有權(quán)，挪出后沒有使用只能說明其對(duì)社會(huì)造成的危害較小，但是也存在社會(huì)危害性。

第二，“挪而未用”的主觀方面要件。犯罪構(gòu)成的主觀方面，是指犯罪主體對(duì)自己行為及其危害社會(huì)的結(jié)果所報(bào)有的心理態(tài)度。[11]該行為是在行為人明明知道并且故意實(shí)施的主觀故意心理狀態(tài)下實(shí)施的違反法律的行為，不可能存在過失的犯罪。行為人在“挪出”公款時(shí)自身明知公款歸國家所有，并且行為人是出于故意的心理而將公款“挪出”，至于行為人是否使用也是其主觀方面的故意心理狀態(tài)才能支配的犯罪意圖，該行為只是“用”的目的沒有達(dá)到，但是不會(huì)影響實(shí)施者的故意的主觀心理狀態(tài)的形成，該心理是在實(shí)施犯罪前就會(huì)產(chǎn)生存在的狀態(tài)。對(duì)公眾共有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的完整性及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性是刑法中挪用公款罪重點(diǎn)維護(hù)的客體，使公款成為個(gè)人擁有的行為就已經(jīng)使國家對(duì)公款的占有、使用、收益和處分權(quán)喪失，此時(shí)，國家工作人員的挪出行為也已經(jīng)完成了該罪的實(shí)行行為。使用不是對(duì)刑法保護(hù)的合法權(quán)益的侵害，也不是該罪的實(shí)際侵害舉動(dòng)，只是實(shí)施者的一種犯罪意圖。因此，該行為構(gòu)成故意犯罪。

2．對(duì)“挪而未用”不構(gòu)成犯罪的反駁

在上面的論述中可得知，認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪的說法是很難說得通的。

行為人在挪出公共款物實(shí)施犯罪時(shí)，在沒有使用的情形下是不受時(shí)間和數(shù)額的限制的，在這種情形下都是構(gòu)成犯罪的。如果在實(shí)踐中將其不規(guī)定為犯罪，實(shí)施者就會(huì)在其職務(wù)的方便中將公共款物挪出，只是處在一種持續(xù)占有的狀態(tài)。如這種情形不定性為犯罪，對(duì)行為的實(shí)施者來說就不具有任何的威懾和制止效果，反而會(huì)使國家對(duì)其所有的公共款物的使用受到嚴(yán)重的危害，對(duì)維護(hù)公共利益是極為不利的，所以，這種觀點(diǎn)是不可取的。

(二）“挪而未用”構(gòu)成挪用公款罪的既遂

1．從法律保護(hù)的權(quán)益受侵犯方面

行為人在挪出公款后會(huì)造成國家對(duì)公眾共有財(cái)產(chǎn)的占有的侵犯和國家工作人員的職務(wù)廉潔性的侵害。行為者的“挪而未用”的情形在進(jìn)行挪用的舉動(dòng)時(shí)就使公款與國家的管理控制范圍相分離，構(gòu)成犯罪既遂。法律在這種情形中禁止的重點(diǎn)是挪出款物的不法事實(shí)，并不是使用與否。款物一旦挪出，實(shí)施者實(shí)際實(shí)施的違法事實(shí)就具了犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)，所以，構(gòu)成犯罪既遂。

2．從犯罪類型的方面

認(rèn)定挪出錢款但是不動(dòng)用情形的犯罪既遂與否，就是判斷行為者是否損害了國家對(duì)公眾共有財(cái)產(chǎn)的所有狀態(tài)。挪用公款罪作為結(jié)果犯，在行為者挪出錢款后，行為者的這種舉動(dòng)已經(jīng)損害了社會(huì)利益，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生的損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，是否使用不影響該行為的犯罪既遂的構(gòu)成。

3．從“挪”和“用”的關(guān)系方面

要論述“挪而未用”的定性問題首先就要明確“挪”與“用”兩者的關(guān)系問題，將“挪用”置于挪用公款罪中進(jìn)行理解。前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的目的和追求?！芭病焙汀坝谩钡男袨槭怯兄鞔沃值?，其中“挪”應(yīng)是主行為，“用”是從行為，因此主行為“挪”才是刑法根本要打擊的對(duì)象。[12]實(shí)施犯罪的人將公款挪出以后持續(xù)占有的狀態(tài)應(yīng)該認(rèn)定是使用的一種方式，所以構(gòu)成犯罪既遂。

4．從判斷未遂的司法困難方面

“挪而未用”成立犯罪未遂就要符合相應(yīng)的條件。犯罪未遂是犯罪發(fā)生過程中最重要的一種停止形式，也是最重要的一種犯罪未完成形態(tài)。通俗地說，行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪，但是，還沒有實(shí)現(xiàn)自己在犯罪前所希望實(shí)現(xiàn)的危害結(jié)果被迫停止。[13]在該行為中，行為人不使用的原因在司法實(shí)踐中很難判斷，是意志以內(nèi)的原因，還是意志以外的的原因，這些主觀原因是實(shí)踐中很難查證的。并且在證據(jù)不充分的條件下定罪，會(huì)很顯然地觸犯罪刑法定原則，法律的權(quán)威也會(huì)因此受到社會(huì)公眾的質(zhì)疑。

綜合以上觀點(diǎn)，挪用公款罪中特殊的“挪而未用”情形，實(shí)施者挪出公共款物后產(chǎn)生的危害就已經(jīng)違反了法律的規(guī)定，對(duì)于實(shí)施者將公共款物做什么用途都不影響犯罪既遂的成立，只是用作量刑的考量。

(三）對(duì)犯罪中止和未遂理論的反駁

根據(jù)刑法第二十四條的規(guī)定，在犯罪過程中，自愿主動(dòng)放棄犯罪或自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。在挪用公款罪中，如果實(shí)施者沒有主動(dòng)地去降低其造成的危害就不會(huì)有犯罪中止的存在。另外，第二十三條中犯罪未遂的特征有三：一是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪；二是因?yàn)榉缸镎邿o法預(yù)料的意志以外原因；三是未得逞。這三個(gè)特征中未得逞是最本質(zhì)的區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)刑法思想，犯罪沒有得逞是指行為沒有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成，或者說是犯罪行為沒有齊備犯罪的全部要件。[14]“挪而未用”并不是犯罪沒有得逞的形態(tài)，挪出的行為就已經(jīng)是犯罪得逞了。所以，認(rèn)為是犯罪未遂也是不可取的。

在“挪而未用”中關(guān)于“用”和“歸個(gè)人使用”的主客觀認(rèn)定存在爭(zhēng)議，將兩者都判定為主觀因素是合理的。近幾年的立法和司法解釋對(duì)歸個(gè)人使用做出了部分規(guī)定，但是在該部分規(guī)定中認(rèn)為要依據(jù)行為人對(duì)所挪用的公款的使用用途進(jìn)行量刑，表明了立法者將歸個(gè)人使用認(rèn)定是一種主觀的量刑標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)施者是不是進(jìn)行了對(duì)公共款物的進(jìn)一步處理并不影響對(duì)其實(shí)行行為的定罪。挪出公款后是否決定使用是由其主觀意圖決定的，即行為人主觀上打算對(duì)挪出的公款進(jìn)行某種用途的主觀目的。挪用一萬元至三萬元的公款且意圖進(jìn)行除營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)之外的其它活動(dòng)，超過三個(gè)月未還構(gòu)成其他活動(dòng)型挪用公款罪并沒有要求行為人使用公款。犯罪客觀要件是刑法規(guī)定的成立犯罪所需要的客觀事實(shí)特征，是犯罪的外在表現(xiàn)，包括危害行為、危害結(jié)果以及犯罪時(shí)間、地點(diǎn)和方法等具體要素。[15]歸個(gè)人使用的方式主要包括三種：一是用其作出違反法律舉動(dòng)的非法活動(dòng)；二是利用其進(jìn)行能夠?yàn)樽约褐\取利益的盈利活動(dòng)；三是將其用作其他的用途。這三種方式都是表現(xiàn)為實(shí)施者“挪”的最終目的，這種意圖的變化是很難預(yù)測(cè)和查證的。所以，在這種挪出公共款物但是持續(xù)占有卻不使用的情形中，“用”只是一種后續(xù)的處理行為，是不是真正地在實(shí)際中進(jìn)行使用是不能影響該罪的既遂形態(tài)的。所以，認(rèn)為這種情形構(gòu)成本罪的未遂形態(tài)的說法是受懷疑的。

四、結(jié)語

綜上所述“挪而未用”在挪用公款罪中是一類特別的沒有法律明確規(guī)定的犯罪情形，但“挪而未用”的情形所造成的社會(huì)危害性是顯而易見的，這種行為侵犯了國家對(duì)公款的所有權(quán)，擾亂了對(duì)公眾共有財(cái)產(chǎn)的調(diào)配管理。因而，該行為構(gòu)成犯罪既遂形態(tài)。

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(責(zé)任編輯：房克樂）

D924.3

A

2095—7416(2016)06—0113—04

2016-11-20

姜璐（1990-），山東沂南人。女，北京航空航天大學(xué)2015級(jí)法學(xué)（法律）碩士研究生在讀。